Sentencia CIVIL Nº 88/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 78/2016 de 03 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

R. de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 78/2016

SENTÈNCIA núm. 88

President:

Il·lm. Sr. José Francisco Valls Gombau

Magistrats:

Il·lm. Sr. Enric Anglada i Fors

Il·lma. Sra. Núria Bassols i Muntada

Barcelona, 10 de novembre de 2016

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, integrada pels magistrats que s'indiquen més amunt, ha vist el recurs de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 78/2016 contra la Sentència dictada en grau d'apel·lació per la Secció 18a de l'Audiència Provincial de Barcelona en el rotlle d'apel·lació núm. 1109/14 arran de les actuacions de procediment de divorci núm. 343/14 seguides davant del Jutjat de 1a Instància núm. 18 de Barcelona. Don. Paulino hi ha interposat sengles recursos, representat pel procurador Sr. Carlos Badia Martínez i defensat per la lletrada Sra. Montserrat Campillo Paradell. Doña. Benita , part contra la qual es recorre en aquest procediment, ha estat representada pel procurador Sr. Angel Joaniquet Tamburini i defensada pel lletrat Sr. Ramón Tamborero del Pino, amb la deguda intervenció del MINISTERI FISCAL.

Antecedentes

PRIMER.El procurador dels tribunals Sr. Carles Badia Martínez va actuar en representació del Sr. Paulino per formular la demanda de divorci núm. 343/14 al Jutjat de Primera Instància núm. 18 de Barcelona. Seguida la tramitació legal, el Jutjat indicat va dictar sentència amb data 1 de setembre de 2014 , la part dispositiva de la qual diu el següent:

'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por D. Paulino contra DÑA. Benita y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL, presentada por DÑA. Benita contra D. Paulino , y debo declarar disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio formado por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

1.- Se establece que la patria potestad del menor será compartida entre ambos progenitores, y se atribuye la guarda de la menor Emma a DÑA. Benita .

A partir de septiembre de 2016 la guarda será compartida entre ambos progenitores por semanas alternas de viernes a viernes, realizándose los intercambios a la salida del colegio, y teniendo el progenitor no custodio dos tardes intersemanales con la menor los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que la menor será reintegrada en el domicilio del progenitor custodio esa semana. A partir de esta fecha y en cuanto a lo establecido en el punto siguiente, sólo regirá lo dispuesto para los periodos vacacionales.

2.- Como sistema de visitas a favor de D. Paulino el siguiente:

a) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, cuando la menor será reintegrada de nuevo en el centro escolar, los cuales se ampliarán a los días anteriores o posteriores que constituyan das de fiestas escolares de la hija (fin de semana largo o puente escolar), desde la salida del colegio el viernes, o anterior festivo, hasta las 20 horas del domingo o posterior festivo.

b) Días intersemanales:

a. Cuando la menor haya pasado el fin de semana con su madre, el padre recogerá el lunes a la menor en el colegio y la reintegrará en el domicilio materno a las 20 horas.

b. También se establece que todas las semanas el padre recogerá a la menor los miércoles en el colegio y la reintegrará en el centro escolar el jueves por la mañana.

c) Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se repartirán en dos periodos iguales, correspondiendo en los años pares el periodo primero al padre y el segundo a la madre, y en los años impares el primero a la madre y el segundo al padre.

a. En Semana Santa, el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día que comiencen las vacaciones, hasta las 20 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo será desde ese momento hasta el último día de vacaciones a las 20 horas.

b. En Navidad, el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día en que comiencen las vacaciones hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo periodo será desde ese momento hasta las 20 horas del último día de vacaciones escolares, incluidos los días de libre disposición de los centros escolares.

d) En las vacaciones de verano, según el calendario escolar, las mismas se dividirán en cuatro periodos; en los años pares al padre tendrá en su compañía a la hija los periodos primero y tercero, y la madre los periodos segundo y cuarto, y al revés los años impares:

1º.- Desde la salida del colegio del día que comiencen las vacaciones hasta las 20 horas del día 15 de julio.

2º.- Desde las 20 horas del día 15 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio.

3º.- Desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día 15 de agosto.

4º.- Desde las 20 horas del día 15 de agosto hasta el día anterior a la reanudación del curso escolar, que en el caso de que la niña esta compañía del padre, deberá ser reintegrada al domicilio materno a las 16 horas.

3.- Se fija como pensión alimenticia a cargo D. Paulino a favor de la hija menor, la cantidad de 1000 euros al mes, a abonar a DÑA. Benita , de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la demandada, cantidad que deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Dicha pensión deberá ser abonada con efectos retroactivos, desde la fecha de presentación de la demanda en abril de 2014.

4.- Los gastos extraordinarios serán abonados por el Sr. Paulino en un 80% y por la Sra. Benita en un 20%, según las consideraciones efectuadas en el fundamento jurídico que lo regula.

Las actividades extraescolares serán abonadas en la proporción de un 80% el Sr. Paulino y un 20% la Sra. Benita , según las consideraciones efectuadas en el fundamento jurídico que lo regula.

5.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a DÑA. Benita y Emma menor de edad, por un plazo de cinco años.

6.- Se establece una prestación compensatoria a favor de DÑA. Benita en la cantidad de 400 euros al mes durante cuatro años, sin actualizaciones del IPC, la cual deberá ser abonada por D. Paulino en la cuenta designada por la beneficiaria, en los cinco primeros días de cada mes.

7.- No procede la condena en costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGON.Contra aquesta Sentència, ambdues parts van interposar-hi un recurs d'apel·lació, que es va admetre i es va substanciar a la Secció 18a de l' Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar Sentència en data 25 de novembre de 2015 , amb la següent part dispositiva:

'Estimando en parte los recursos de apelación interpuesto por Doña. Benita y Don. Paulino contra la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la guarda y custodia de la hija común Emma que se atribuye a su madre, con un régimen de relación paternofilial de fines de semana alternos desde la hora de salida del colegio del viernes hasta la hora de entrada al colegio el lunes, ampliándose en caso de 'puente escolar', y una tarde intersemanal, los miércoles desde la hora de salida del colegio hasta la hora de entrada al colegio el siguiente día lectivo.

En cuanto a las vacaciones escolares, en los años acabados en cifra par: corresponderá al padre la primera mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y primeras quincenas de los meses de julio, agosto y a la madre la segunda mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y segundas quincenas de julio y agosto.

Los años acabados en cifra impar: corresponderá al padre la segunda mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y segundas quincenas de julio y agosto, y a la madre la primera mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y primeras quincenas de los meses de julio y agosto.

Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la Sra. Benita en tanto ostente la guarda de la hija común, y por razón de dicha guarda.

Se deja sin efecto el efecto retroactivo del devengo de la pensión alimenticia de la hija común a cargo del padre.

Se confirma en los demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso'.

TERCER.Contra aquesta Sentència, la representació processal del Sr. Paulino va interposar-hi un recurs de cassació i extraordinari per infracció processal. Per mitjà de la interlocutòria de data 7 de juliol de 2016, aquest Tribunal es va declarar competent i va admetre a tràmit els recursos de cassació i extraordinari per infracció processal interposats, que es van traslladar a la part objecte del recurs i al Ministeri Fiscal perquè poguessin formalitzar oposició per escrit en el termini de vint dies.

QUART.Per mitjà de la provisió de data 15 de setembre de 2016 es va tenir per formulada oposició al recurs de cassació i, de conformitat amb l' art. 485 de la Llei d'enjudiciament civil, es va adiar la votació i decisió, que ha tingut lloc el 24 d'octubre de 2016.

Ha estat ponent l'Il·lm. Sr. José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

RECURS EXTRAORDINARI D'INFRACCIÓ PROCESSAL

PRIMER. Valoració de la prova (I). Dictàmens de pèrits i prova documental relacionada amb la decisió de rebutjar la guarda i custòdia compartida

1.A l'empara de l' art. 469.1.4 LEC , en concordança amb el que disposa l' art. 24 CE , es denuncia una valoració arbitrària de la prova en relació amb l'informe pericial emès per la psicòloga Doña. Valentina , sense tenir present el seu contingut total, així com un altre dictamen elaborat pel Don. Ángel Daniel , aportat pel recurrent. Al·lega arbitrarietat en la valoració de totes dues proves pericials en relació amb la desestimació de la guarda i custòdia compartida que es revoca i disposa la monoparental de la menor, Emma , nascuda el NUM000 de 2010, a favor de la mare.

Així mateix, el motiu segon, que s'examinarà conjuntament amb l'anterior ja que en ambdós es qüestiona la decisió de no concedir la guarda i custòdia compartida, es formula a l'empara de l' art. 469.1.4LEC amb infracció dels art. 218.2 i 326 del mateix cos legal, així com de l ' art. 1225 del Codi civil (d'ara endavant, CC), qüestionant la valoració de la documental-informe de LA CAIXA - sobre disponibilitat i flexibilitat dels horaris del recurrent (doc. núm. 8 aportat a la vista) ja que, segons el seu parer, això no li impedeix adaptar els seus horaris a les necessitats d'atenció de la filla.

El Ministeri Fiscal s'hi adhereix i sol·licita que s'estimi en relació amb la guarda i custòdia compartida, mentre que la contrapart sol·licita la desestimació d'ambdós motius, atès que, en relació amb la pericial realitzada a instàncies del recurrent, no ha tingut en compte la versió de la mare, ni tan sols l'ha entrevistat i el Jutjat no ha de basar les seves decisions en una prova concreta ni explicitar per què dóna major credibilitat a una prova que a una altra. I en relació amb el documental ha de tenir-se en compte que de la valoració conjunta d'altres mitjans probatoris queda constància del seu ampli horari laboral com a director d'una oficina de LA CAIXA que no li permeti adaptar els seus horaris a les necessitats i la cura que la menor requereix.

2. La valoració probatòria, tal com hem declarat en l' STSJC 15/2011, de 14 de mar ç, 53/2012, de de 10 de setembre , 62/2013, de 7 de novembre i 59/2015, de 23 de juliol , entre altres, només pot excepcionalment tenir accés a la cassació mitjançant un suport adequat, bé per mitjà de l'al·legació de l'existència d'un error patent o arbitrarietat en la valoració de la prova, en la mesura que, segons la doctrina constitucional, comporta la infracció del dret de tutela judicial efectiva, o bé per la infracció d'una norma concreta de prova que hagi estat vulnerada pel jutjador. Si hi manca, la valoració de la prova és funció del jutjador d'instància i aliena al recurs extraordinari per infracció processal, i cal afegir-hi que només en cas que es donés una clara desviació del resultat probatori podria afirmar-se una vulneració de l' article 24 de la Constitució espanyola , que té en compte el número quatre de de l'art. 469.1LEC .

En concret, sobre la revisió cassacional de la prova pericial ha estat admesa per bé que de manera restrictiva atès que, sense trobar-se positivitzades ' les regles de la sana crítica' i atès que és perfectament possible al tribunal d'instància apartar-se de les conclusions dels pèrits, que no són vinculants, només es produirà la infracció processal si la valoració judicial ' extreu deduccions absurdes o il·lògiques', o 'oposades al raciocini humà o a les màximes comuns d'experiència', ja que altrament la cassació esdevindria una tercera instància amb possibilitat d'impugnació oberta i lliure de la sentència impugnada. En canvi, quan es produeix un error notori o una valoració probatòria il·lògica, com vam declarar en l' STSJC 39/2013, de 30 de maig , ha d'estimar-se el recurs si es parteix de pressupòsits que no han quedat provats o s'extreuen conclusions errònies que col·lideixen amb altres proves practicades.

I en relació amb la documental, l' art. 326.1LEC estableix que els documents privats fan prova plena en el procés, en els termes establerts en l' art. 319LEC , és a dir, quan la part a la qual perjudiquen no n'hagi impugnat l'autenticitat. Per tant, s'estableix la força probatòria dels documents privats en els mateixos termes que disposa l' art. 319LEC . Això no comporta que pugui deduir-se que fan una prova plena i total, atès que l'expressió 'prova plena' continguda en el precepte no significa sinó que el Tribunal n'ha de valorar el contingut d'acord amb les regles de la sana crítica, perquè en cas que no s'impugni l'autenticitat del document privat presentat, no és que el seu contingut s'imposi sense possibilitat d'interpretació, com s'esdevindria si se l'inclogués dins el que s'anomena 'prova taxada', sinó que haurà de ser valorat en conjunt amb les altres proves practicades ( STSJC 8/2007, de 26 de febrer , 28/2011, de 20 de juny i 48/2011, de 7 de novembre , 72/2012, de 26 de novembre , entre altres).

Del que s'ha transcrit se'n desprèn que les normes sobre valoració de la prova admeten un ampli marge de discrecionalitat, encara que subjectes a les regles de la lògica, i per tant només en el cas en què les vulnerin o el jutjador incorri en errors notoris, poden ser revisades en cassació - STS S. 1a 403/2009, de 15 de juny i 799/2009, de 16 de desembre , entre altres- així com les STSJ Catalunya 9/2010, de 3 de mar ç i 49/2016, de 27 de juny , havent de quedar justificat palesament una infracció de les regles del discurs lògic aplicables al procés.

3. En el cas examinat, el Tribunal de segona instància revoca la decisió d'instància que fixava l'establiment d'una guarda i custòdia compartida en forma gradual a partir del setembre de 2016 -es deia en la Sentència de primera instància- quan la menor compleixi els 6 anys d'edat ja que la monoparental no ha de ser implementada, de forma indefinida, atesa la idoneïtat d'ambdós progenitors. Davant això, la Sentència objecte de recurs, partint d'una valoració de les pericials, especialment la de Doña. Valentina , i de la manca de disponibilitat horària del pare, disposa la monoparental perquè resulta la forma millor d'organitzar la vida de la menor tenint present que des del naixement de la Emma ha estat la mare qui n'ha tingut cura i un canvi brusc en hàbits i rutines requeriria un esforç adaptatiu sense motiu que ho justifiqui.

Tanmateix, consta provat a través d'ambdues pericials que el divorci entre els pares no ha influït de manera negativa en la menor i que les dues figures parentals han aconseguit mantenir el benestar i el desenvolupament integral de la menor. És veritat que des que va néixer la menor Emma ha quedat sota la cura de la mare -els pares trenquen les seves relacions aproximadament al cap de dos anys del naixement (2012)-, encara que el seu matrimoni data de 2002, però això no significa que la guarda monoparental hagi de ser mantinguda indefinidament, sinó que justificats indicadors que condueixen a valorar la possibilitat d'establir un sistema de paritat entre els progenitors per a la cura quotidiana de la Emma , que inicialment va ser rebutjada per la seva curta edat, avui dia, complerts els 6 anys, tenint en compte les bones habilitats parentals d'ambdós cònjuges com es desprèn d'ambdós informes i que es desestima la compartida en un d'ells (la de pericial de Doña. Valentina , veg. f. 245 i seg. i les seves conclusions al f. 256-257) perquè és '.... molt probablement inviable', ha de rebutjar-se tal conclusió en la mesura que les rutines d'aquesta menor assumit el divorci dels seus progenitors i les habilitats de tots dos permeten concloure que s'ha produït la valoració il·lògica de les proves en conjunt -pericials i documentals que demostren la idoneïtat d'ambdós i el seu compromís amb la menor, que ha assumit el rol de tots dos progenitors i el seu divorci de forma normal-, i tot això resulta coherent si ho valorem amb la documental de LA CAIXA, tal com seguidament analitzarem sobre la seva disponibilitat horària.

En efecte, al f. 332 se certifica que en funció de la seva categoria professional i d'acord amb la normativa interior de la institució, el recurrent (director grup I nivell III de La Caixa) té flexibilitat horària, a la seva voluntat, compatible amb el respecte de la seva jornada de treball a temps complet que seguidament al f. 333 s'especifiquen els horaris al matí de 8 h a 15 h (dijous a 14.30) i tarda de dijous de 16.30 a 20.00 hores, cosa que permetria assumir la cura de la Emma i, en aquells períodes que no li fos possible, recórrer a la seva família extensa per procurar que a la menor se li pugui prestar la màxima atenció. I tot i que la mare treballa als matins de 10 a 14 hores i té més disponibilitat horària, no impedeix al pare mantenir la cura de la Emma compatible amb una guarda i custòdia compartida d'acord amb el seu horari, fins i tot assistit per la família extensa en els períodes que no fos compatible.

Per tot això, s'ha de concloure que la valoració dels informes pericials psicològics i la documental feta per l'Audiència no s'ajusta a la sana crítica i esdevé errònia, per la qual cosa escau estimar ambdós motius del recurs extraordinari d'infracció processal.

SEGON. Valoració de prova (II). Prova documental respecte a les necessitats de la menor per determinar els aliments

1. En el tercer motiu del recurs extraordinari d'infracció processal formulat a l'empara de l' art. 469.1.4LEC amb infracció dels art. 218.2 i 326 del mateix cos legal, així com de l ' art. 1225 del CC , es denuncia una infracció de la valoració de diversos documents que figuren en les actuacions respecte a les despeses de la Emma i les necessitats de la menor d'edat. El recurrent assenyala que les despeses de la menor són inferiors a les declarades provades en les actuacions i fins i tot tenint en compte les establertes per la Sentència impugnada la conseqüència és que s'obliga el pare a sufragar íntegrament gairebé la totalitat dels aliments.

El Ministeri Fiscal s'oposa a l'estimació del motiu i la representació de la Sra. Benita estima que no s'incorre en cap arbitrarietat.

2. Hem declarat de conformitat amb reiterada jurisprudència tant el TS -S. 1a- STS 12 de maig de 2006 , 28 de novembre de 2007 , 28 novembre i 2 desembre 2008 , 15 juny i 2 juliol 2009 , 30 setembre i 6 de novembre de 2009 , entre altres - així com aquest TSJC- STSJC 4/2011, de 31 de gener , 36/2011, de 21 de juliol , 39/2012, de 25 de juny , 50/2013, de 16 de setembre , 25/2014, de 7 d'abril , 69/2014, de 30 d'octubre i 85/2015, de 17 desembre -, que la valoració de la prova correspon, en principi, a la sala d'instància, i que l'examen s'ha de reduir, en aquesta seu, a infraccions d'una regla de valoració, a l'error patent i a la interdicció de l'arbitrarietat. En concret, s'ha declarat que escau la revisió probatòria bé quan s'ha incorregut en: (a)un error patent, ostensible o notori, (b)quan s'extreguin conclusions contràries a la racionalitat, absurdes o que conculquin els criteris més elementals de la lògica o s'adoptin criteris desorbitats o irracionals, i (c)quan es facin apreciacions arbitràries o contràries a les regles de l'experiència comuna per bé que no serà factible al recurrent, en els casos de valoració conjunta de la prova, desarticular-la per oferir les seves pròpies conclusions.

Així mateix, en el recurs extraordinari per infracció processal, a diferència del que passa amb el recurs d'apel· lació, no es té en compte un motiu específic en què pugui incloure's l'errònia valoració de les proves practicades, cosa que justifica que ' el tribunal de instancia es soberano para apreciar las pruebas y fijar los hechos de los que deba partirse para la aplicación del derecho', sense que aquesta afirmació quedi desvirtuada pel fet que davant les conclusions obtingudes puguin existir altres indicis probatoris de signe contrari que el tribunal d'instància no hagi considerat de rellevància suficient, ja que aquesta circumstància constitueix un element natural de tot procés de valoració ( STSJC 34/2006 de 18 set ., 21/2007 de 21 juny i 37/2008 de 6 nov .).

Aplicant el context normatiujurisprudencial al cas que ens ocupa ha de partir-se del fet que la Sentència objecte de recurs fixa les necessitats de la menor '... en unos 400 euros y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocios e imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su madre..', i ratifica la decisió de la Sentència d'instància que els desglossava de manera més precisa i fixava en 1.207 euros mensuals, diversificat en 394,25 euros per despeses escolars, 72,75 euros en material escolar, mútua mèdica en 40 euros, despeses d'habitatge i subministraments en 300 euros i 400 euros en alimentació i roba, de conformitat amb les taules orientadores del CGPJ.

Tanmateix, de la documental que consta en les actuacions resulta que anualitzades les despeses escolars ascendeixen a 395 euros, prorratejats en 12 mesos inclosa la mitja pensió, llibres i activitats extraescolars (suma fixada pel recurrent en l'escrit de demanda), i s'hi han d'afegir unes altres despeses de 44 euros derivades de la mútua i uns altres 700 euros pels subministraments i despeses en habitatge (300 euros) i alimentació i roba (400 euros) en aquells intervals que no es troba a l'escola i que resulten de l'aplicació de les taules orientadores en aquest punt, per la qual cosa ens surt un total de 1.139 euros.

Una altra qüestió diferent serà l'aplicació de la deguda proporcionalitat entre necessitats de la menor i patrimoni de l'alimentant, al pagament dels aliments així com la de les despeses extraordinàries i la repercussió que té un major temps de permanència amb el pare i l'atribució de l'habitatge familiar a la Sra. Benita i filla, que s'establirà en el motiu corresponent de cassació atesos els ingressos i patrimoni de cadascun dels progenitors.

Pel que s'exposa, escau estimar en part el recurs extraordinari per infracció processal en determinar-se com a aliments per a la menor d'edat la quantia de 1.139 euros.

TERCER. Valoració de la prova (III). Prova documental respecte als ingressos del recurrent

1. En el quart motiu del recurs extraordinari d'infracció processal formulat a l'empara de l' art. 469.1.4LEC amb infracció dels art. 218.2 i 326 del mateix cos legal, així com de l ' art. 1225 del CC , es denuncia una infracció de la valoració de diversos documents en les actuacions respecte als ingressos del Sr. Paulino , que es quantifiquen sense tenir present que no haurien de computar-se les retribucions en espècie ni les aportacions als plans de pensions ni tampoc no es tenen en compte les despeses que ha de pagar (hipoteca, habitatge de lloguer o despeses de subministraments d'aquest habitatge).

El Ministeri Fiscal s'oposa a l'estimació del motiu i la representació de la Sra. Benita estima que no s'incorre en cap arbitrarietat.

2.Els ingressos de la Sra. Benita no resulten qüestionats i ascendeixen a la quantia de 687 euros mensuals, amb els quals ha de pagar la meitat de la quota hipotecària que ascendeix a 446 euros mensuals més els subministraments i despeses d'habitatge, i percep una prestació compensatòria de 400 euros mensuals, durant quatre anys. D'altra banda, els ingressos del recurrent són molt superiors -qüestió no discutida-, tot i que la controvèrsia se centra en la quantia.

De la documental aportada (IRPF de 2013, f. 511 i seg.) resulta una retribució dinerària (com a director de sucursal bancària LA CAIXA) de 76.640,95 euros i una altra en espècie de 2.675,21 més una altra aportació al pla de pensions realitzada a LA CAIXA de 5.845,35 euros, que fa un total de 85.161,53, menys les despeses deduïbles ens surt un net de 82.551,06 més 1.814,29 euros per rendiments mobiliaris, que ha de minorar-se amb la quantitat de 25.731,54 euros de retenció. A això cal sumar-hi una devolució d'Hisenda de 3.452 euros, i en resulta una suma de 5.000 euros i escaig al mes, que representa una diferència notòria en relació amb la suma que percep la Sra. Benita . Cal advertir que en el recurs interposat pel Sr. Paulino no es computa ni la retribució en espècie (diferència d'interessos que el beneficia perquè és empleat de LA CAIXA) i que al nostre parer són computables, com tampoc l'aportació del pla de pensions que malgrat la seva il·liquiditat actual és un ingrés i a més es desgrava ni tampoc la devolució d'Hisenda que també és un ingrés, per la qual cosa escau rebutjar el recurs en aquest aspecte ja que els seus ingressos són fins i tot superiors als fixats en la Sentència si tenim present que han de tenir-se en compte tots els anteriors conceptes inclosos els rendiments mobiliaris, la devolució d'Hisenda, la retribució en espècie i l'aportació a plans de pensions que desgrava.

No obstant això, ha d'assenyalar-se, com declara el recurrent, que la suma esmentada ha de minorar-se amb la quantitat que satisfà per lloguer (1.250 euros mensuals), la meitat de la càrrega hipotecària (446 euros, si no tenim present la seva condició d'empleat de LA CAIXA i que és la fixada per a la Sra. Benita ), la prestació compensatòria (400 euros) que si s'escau podria desgravar-se, i 700 euros més en subministraments d'habitatge i alimentació, que sumen unes despeses que ha de satisfer de 2.796 euros, amb la qual cosa el líquid diferencial seria d'uns 2.204 euros (els aliments per a la menor a banda) que continua sent molt superior a la de la Sra. Benita , que amb els seus ingressos ha de pagar la càrrega hipotecària i subministraments d'habitatge, per la qual cosa ha de rebutjar-se aquest motiu ja que s'estima que els ingressos del recurrent són majors que els de Sra. Benita , fet que serà tingut en compte a l'hora d'establir la pensió alimentària per a la filla.

Ha de rebutjar-se, doncs, el motiu, ja que els seus ingressos, segons el que s'exposa, són superiors als de la Sra. Benita per establir la deguda proporcionalitat per al pagament d'aliments i despeses extraordinàries per a la Emma , sens perjudici de tenir present en el moment de la quantificació d'aquesta pensió els temps de permanència amb ambdós progenitors i l'atribució del domicili familiar a la Sra. Benita , com es resoldrà posteriorment.

(B) RECURS DE CASSACIÓ

QUART. Guarda i custòdia compartida de la menor Emma

1. El primer motiu del recurs de cassació es fonamenta en la infracció dels art. 233-8 , 233-10 i 233-11 del Codi civil de Catalunya (d'ara endavant, CCCat) per oposició a la jurisprudència que s'esmenta, en concret les STSJC 3 de març de 2010 , 29 octubre 2012 , 25 i 30 de maig de 2015 , entre d'altres, ja que s'atorga la guarda a la mare, de manera exclusiva, malgrat que el pare compleix tots els requisits per poder exercir conjuntament la coresponsabilitat parental o guarda compartida sense perjudicar en cap moment el desenvolupament de la filla comuna, ans al contrari. I a més hi afegeix que es redueix el règim de visites establert en la Sentència d'instància, sense cap justificació, tot i contravenir fins i tot els dictàmens pericials aportats per ambdues parts.

El Ministeri Fiscal s'adhereix al motiu i sol·licita que s'estimi, mentre que la representació de la Sra. Benita al· lega que l'oposició a la jurisprudència esmentada no es refereix a supòsits anàlegs als que en aquestes es resol i en concordança amb els fets provats de la Sentència impugnada resulta més convenient per a la menor mantenir el sistema actual tant per les capacitats de la mare com per la falta de disponibilitat horària del pare.

2. En les STSJC 39/2015, de 25 de maig , 21/2016, de 7 d'abril i 73/2016, de 28 de setembre , entre d'altres, hem declarat que en l'actual normativa del CCCat s'estima que, en general, com recull el preàmbul, la coparentalitat i les responsabilitats parentals compartides reflecteixen materialment l'interès del fill per continuar mantenint una relació estable amb tots dos progenitors. Fomenta la igualtat de drets i deures entre els progenitors, elimina les dinàmiques de guanyadors i perdedors, i afavoreix la col·laboració en els aspectes afectius, educatius i econòmics, sens perjudici que l'autoritat judicial hagi de decidir d'acord amb les circumstàncies concretes del supòsit examinat i sempre fent prevaler l'interès del menor.

Així mateix, hem remarcat els avantatges que es poden atribuir al règim de custòdia compartida, ja que no hi ha dubte que la guarda conjunta per ambdós progenitors resulta més convenient per a l'evolució i desenvolupament del menor en la mesura que evita l'aparició dels 'conflictes de lleialtats' dels menors amb els pares i afavoreix la comunicació d'aquests entre ells; s'estima que el repartiment equilibrat de les càrregues derivades de la relació paternofilial resulta un fet consubstancial i natural que afavoreix la implantació en els fills de la idea d'igualtat de sexes. En qualsevol cas, de conformitat amb la jurisprudència reiterada d' aquesta Sala -STSJC 63/2014, de 2 d'octubre , 24/2015, de 20 d'abril , 29/2015, de 4 de mar ç, 39/2015, de 25 de maig i 21/2016, de 7 d'abril -, resulta que la supremacia de l'interès del menor és el paràmetre essencial per determinar els règims de guarda, conforme disposa l' art. 211 - 6. 1 del CCCat , en la mesura que estableix que el favor filiiés el principi inspirador de qualsevol decisió que l'afecti o el pugui afectar, fet que ha estat igualment regulat per la normativa constitucional ( art. 39 CE ), i la internacional aplicable: art. 3.1 Convenció internacional dels drets de l'infant, aprovada per l'Assemblea General de les Nacions Unides en la seva Resolució 44/25, de 20 novembre 1989; art. 24.2 de la Carta dels drets fonamentals de la Unió Europea de l'any 2000 i del principi 15 de la Carta europea dels drets de l'infant del Parlament Europeu ; art. 12.1. b i 3.b , 15.1 ; 5 i 23 del Reglament (CE ) núm. 2201/2003 del Consell de 27 de novembre, i també en la Resolució 2079 (2015) de l'Assemblea Parlamentària del Consell d'Europa.

En l'esmentada Resolució 2079 (2015) sobre igualtat i coresponsabilitat tant en la vida professional com en l'àmbit privat, s'estableix que la coresponsabilitat d'ambdós pares implica que tots dos comparteixen els drets dels seus fills així com els seus deures i responsabilitats, i hi afegeix que '... los padres varones a veces se enfrentan a leyes, prácticas y prejuicios que pueden conducir a privarles de las relaciones con sus hijos. En su Resolución 1921 (2013) 'La igualdad de género, la conciliación del trabajo y la vida privada y la corresponsabilidad' la Asamblea pidió a las autoridades públicas de los Estados miembros .. respetar el derecho de los padres a una responsabilidad compartida a fin de garantizar lo que el Derecho de Familia ofrece, en caso de separación o divorcio, y regular la posibilidad la custodia compartida de los niños, en el mejor interés de ellos, sobre la base de un acuerdo mutuo entre los padres'. D'altra banda, recorda que el respecte de la vida familiar és un dret fonamental consagrat a l' art. 8 del Conveni europeu de drets humans , entre altres tractats internacionals, i destaca que una separació entre pares i fills té efectes irreversibles en les seves relacions, i són circumstàncies excepcionals i especialment greus, tenint en compte l'interès del menor, el que pot justificar aquesta separació. Així mateix, recorda que el desenvolupament de la coresponsabilitat dels pares ajuda a superar els estereotips de gènere sobre presumptes rols assignats a la dona i a l'home en la família i, simplement reflecteix el desenvolupament sociològic durant l'últim mig segle, en l'organització de l'esfera privada i familiar (punt quart), per la qual cosa s'insta en dotze apartats a fer que els Estats implementin diversos temes i entre elles la introducció d' un principi d'alternança de custòdia dels fillsdesprés d'una separació, alhora que limita les excepcions als casos d'abús o negligència cap al menor, o la violència domèstica, ajustant el temps de residència d'acord amb les necessitats i interès dels infants.

Així mateix, en l' art. 2 de la LO 8/2015, de 22 de juny , sobre el sistema de protecció a la infància, es defineix el superior interès del menor amb indicació dels paràmetres que han de ser considerats per adoptar les decisions que els afectin i que a causa de la seva generalitat no deixen de requerir una tasca suplementària de concreció, i individualització en cada cas pels tribunals de justícia. Aquesta norma -d'aplicació general- estableix com a criteris no exhaustius els següents:

a) La protecció del dret a la vida, supervivència i desenvolupament del menor i la satisfacció de les seves necessitats bàsiques, tant materials, físiques i educatives com emocionals i afectives.

b) La consideració dels desitjos, sentiments i opinions del menor, així com el seu dret a participar progressivament, en funció de la seva edat, maduresa, desenvolupament i evolució personal, en el procés de determinació del seu interès superior.

c) La conveniència que la seva vida i desenvolupament tingui lloc en un entorn familiar adequat i lliure de violència. Es prioritzarà la permanència en la seva família d'origen i es preservarà el manteniment de les seves relacions familiars, sempre que sigui possible i positiu per al menor. En cas d'accordar-se una mesura de protecció, es prioritzarà l'acolliment familiar davant el residencial. Quan el menor hagi estat separat del seu nucli familiar, es valoraran les possibilitats i conveniència del seu retorn, tenint en compte l'evolució de la família des que es va adoptar la mesura protectora i fent prevaler sempre l'interès i les necessitats del menor sobre les de la família.

d) La preservació de la identitat, cultura, religió, conviccions, orientació i identitat sexual o idioma del menor, així com la seva no discriminació per aquestes o qualsevol altra condició, inclosa la discapacitat, garantint el desenvolupament harmònic de la seva personalitat.

I en el dret català la Llei 14/2010, de 27 de maig, dels drets i oportunitats en la infància i adolescència (LDOIA) disposa a l'art. 4 que la interpretació d'aquesta Llei, de les normes que la despleguen i de les altres disposicions de la Generalitat relatives als infants i als adolescents ha de fer-se d'acord amb els tractats internacionals ratificats per l'Estat espanyol. A continuació, a l'art. 5, en determinar l'interès del menor que ha de ser el principi inspirador i fonamentat de les actuacions públiques encarregades de protegir-lo i assistir-lo o per l'Autoritat judicial o administrativa, estableix que han d'atendre's les seves necessitats i els seus drets, tenint en compte la seva opinió, els seus anhels i aspiracions, així com la seva individualitat dins el marc familiar i social.

3. Un cop això establert, la mare ha estat qui des del naixement de la menor s'ha ocupat de la Emma , però cal destacar, de conformitat amb la valoració de les proves practicades segons que hem assenyalat en el primer dels fonaments d'aquesta resolució en què estimem el recurs extraordinari d'infracció processal la idoneïtat dels progenitors per a la guarda de la filla, que la menor disponibilitat horària del pare no li impedeix complir una guarda compartida, que la menor ha assumit el divorci d'ambdós pares i la convivència en diferents domicilis, cosa que no representa un cop fets els 6 anys un esforç adaptatiu que sigui contrari als seus interessos, sinó que li permetrà visualitzar el rol d'ambdós pares en la seva cura i en el seu benefici, per la qual cosa, si a més atenem als criteris establerts en la norma que se cita com a infringida - art. 233-11 CCCat - escau acordar la guarda i custòdia compartida en la mesura que en resulta que:

Vinculació afectiva dels fills amb cadascun dels progenitors i, si s'escau, les relacions amb les persones que convisquin en les respectives llars

És bona amb ambdós. El pare ha vetllat pel benestar de la filla i tot i que la mare n'ha tingut cura des que va néixer, el recurrent va acceptar aquesta situació perquè la menor en el moment del divorci tenia dos anys. Actualment, es tracta d'una situació que s'ha superat i que permet afirmar que de manera gradual es vagi a una guarda compartida, complerts els 6 anys.

Aptitud per garantir el benestar. Possibilitat de procurar-los un entorn adequat d'acord amb la seva edat

La compleixen de manera adequada ambdós progenitors, procurant-ne tots dos el benestar així com un entorn favorable per a la menor en els respectius domicilis.

Actitud de cada progenitor per cooperar amb l'altre per tal d'assegurar la màxima estabilitat del fill

L'actitud ha estat col·laborativa dins un marc de crisi matrimonial en què s'ha procurat preservar l'interès de la menor.

Temps de dedicació als fills davant de la ruptura

Tot i que la mare s'ha ocupat de la menor des que va néixer, avui dia, independentment de la major disponibilitat horària de la mare, el pare disposa de flexibilitat dins un horari laboral que permet la guarda compartida, si cal, ajudat per la família extensa.

Opinió dels fills

En les actuacions no s'ha fet l'exploració de la menor, atesa la seva curta edat.

Acords en previsió de ruptura o adoptats fora del conveni abans d'iniciar-se el procediment

No concorren en aquest supòsit.

Situació dels domicilis dels progenitors i els horaris i activitats dels fills i dels progenitors

Ambdós progenitors no viuen allunyats i això permet una major fluïdesa en les comunicacions i estades de la menor amb els seus progenitors.

Pel que s'exposa, és procedent estimar el primer motiu del recurs de cassació i acordar la guarda i custòdia compartida, d'acord amb el que s'ha motivat, per salvaguardar el favor filiii l'interès de la Emma .

4. Així mateix, en relació amb les estades amb cada progenitor, acordada la guarda i custòdia compartida, han de revocar-se les fixades en la Sentència objecte de recurs que fins i tot redueix les establertes en la Sentència d'instància i que tampoc no es troben justificades si tenim en compte el principi d'alternança que es correspon amb l'afirmada guarda i custòdia compartida. S'ha de determinar el següent règim, llevat que hi hagi un altre acord entre ambdós progenitors:

Les estades de la menor amb cada progenitor s'han de fer durant setmanes alternes amb entregues i recollides de diumenge a diumenge a les 20 hores. Durant la setmana que no li pertoqui la guarda i custòdia, al progenitor no custodi li correspon un dia intersetmanal: quan és la mare, el dijous, i quan és el pare, el dimecres, des de la sortida de l'escola fins a les 20 hores. Si aquests dies són festius, s'han de traslladar a l'anterior laboral.

Aquest règim d'estades per setmanes alternes que s'ajusta al principi d'alternança anteriorment assenyalat s'estableix perquè actualment la Emma ja té 6 anys i no presenta els inconvenients que anteriorment tenia, en el moment de la separació, havent- se incrementat gradualment els contactes. D'altra banda, la fixació d'un dia intersetmanal es fa per mantenir el contacte personal entre la Emma i els seus progenitors la setmana que no la tinguin en custòdia, i la Sala diferencia aquest dia (per al Sr. Paulino ) per raons laborals derivades de la feina i amb la finalitat de compatibilitzar la vida familiar i laboral entre el progenitor no custodi i la menor.

En relació amb les vacances escolars de Nadal, Setmana Santa i estiu es confirmen els períodes assenyalats a la Sentència objecte de recurs que no han estat impugnats i no són contraris a l'interès de la menor.

Per tant, ha d'estimar-se el primer motiu del recurs de cassació.

CINQUÈ. Atribució del domicili conjugal. Limitació temporal

1. El tercer motiu de cassació denuncia la infracció de l' art. 233-20.5 CCCat , per oposició a jurisprudència d' aquest Tribunal continguda en les STSJC 20 i 26 gener 2015 i 22 octubre 2015 , mentre que la regla de l'atribució del domicili familiar és la temporalitat i la no limitació és només l'excepció, que no concorre en les actuacions atesa l'escassa durada del matrimoni, la feina actual de la mare i els mitjans econòmics d'ambdós.

El Ministeri Fiscal sol·licita que s'estimi parcialment i la contrapart assenyala que la jurisprudència invocada en relació amb la limitació temporal de l'atribució del domicili conjugal es refereix a supòsits diferents a l'examinat, de convivència amb fills majors d'edat així com altres aspectes que no tenen relació amb el cas que ens ocupa.

2. En primer lloc, ha de partir-se del fet que les coordenades en què s'emmarca l'atribució del dret de l'ús de l'habitatge familiar són diferents en el CCCat que en la derogada normativa del CF, de manera que la jurisprudència anterior de l'esmentat CF no resulta aplicable en relació amb la limitació temporal de l' art. 233.20 CCCat núms. 3 a) i 5 i, en segon lloc, que les citacions fetes pel recurrent no conformen la jurisprudència que s'afirma que ha vulnerat la Sentència objecte de recurs. En efecte, l'esmentada Sentència de 26 de gener de 2015 no és tal resolució sinó una interlocutòria d'inadmissió (9/2015 , de 26 de gener) que no conforma jurisprudència. Així mateix, en la Sentència de 20 de gener de 2015 (4/2015 , de 20 de gener) també es tractava de la convivència de la mare amb un fill major d'edat en què es fixava una limitació temporal de 10 anys i vam declarar que:

'... Sin embargo, ello no puede realizarse en la actualidad en forma indefinida, como se pretende, citando la doctrina legal forjada en relación con el antiguo Código de Familia pues como establecimos en la STSJC de 24 de febrero de 2014, el libro II del Codi Civil de Catalunya -en vigor cuando se inició el procedimiento de divorcio- no contempla ahora una atribución indefinida del uso de la vivienda familiar sino que el art. 233-20.5 CCCat establece, en todo caso, para los supuestos contemplados en el número 3 del art. 233-20 y a pesar de la situación de necesidad, que la atribución sea siempre temporal, sin perjuicio de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancia que la motivaron'.

En canvi, l' STSJC 74/2015, de 22 d'octubre , preveu un supòsit anàleg de les actuacions d'atribució del domicili familiar en casos de guarda i custòdia compartida amb fills menors d'edat que es fixa fins que la filla arribi a la majoria d'edat per raons de congruència -se sol·licitava fins que assolís la independència econòmica. En aquesta resolució, després de transcriure el preàmbul del llibre II del CCCat pel que fa a aquesta matèria afirma que, en qualsevol cas, l'atribució per raó de la necessitat és sempre temporal, sens perjudici que puguin instar-se les pròrrogues que escaiguin amb la finalitat de posar fre a una jurisprudència excessivament inclinada a dotar de caràcter indefinit l'atribució, en detriment dels interessos del cònjuge titular; hi afegeix que també n'és una prova el criteri legal en cas que es disposi la guarda i custòdia dels fills menors d'edat en forma compartida de tal manera que:

'... Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido..'.

Per tant, en l'actual normativa han de diferenciar-se els supòsits núm. 2 (inexistència d'acord o acord no aprovat amb atribució preferent a qui tingui la guarda dels fills menors comuns, amb l'excepció del núm. 4 d'aquesta norma) dels del núm. 3 de l'art. 233-20 (guarda i custòdia compartida, inexistència de fills o fills majors d'edat o previsió de major necessitat quan els fills hagin arribat a la majoria d'edat) en aquest cas (núm. 3r i 4t de l ' art. 233-20 CCCat ) l'atribució ha de ser temporal amb pròrrogues igualment temporals si es mantenen les circumstàncies.

La Sentència impugnada en atribuir una guarda i custòdia monoparental i major necessitat de la mare aplica el núm. 2 de l'art. 233. 20 CCCat , sense límit temporal, fet que ha de ser revocat ja que fixada la guarda i custòdia compartida resulta aplicable el núm. 3 a) de l'art. 233. 20 d'aquest cos legal i subsegüentment la limitació temporal establerta en el núm. 5 d'aquest precepte.

En el supòsit que ens ocupa, atesa la major necessitat de la mare, la cotitularitat de l'habitatge i l'edat actual de la filla (6 anys), així com que la hipoteca que grava el domicili familiar és satisfeta per ambdós cònjuges, escau fixar una limitació temporal de SET anys a partir d'aquesta resolució (és usat per la Sra. Benita , exclusivament, des de 2012, quan es van separar de fet ambdós litigants), tenint present que resulta un temps raonable perquè s'adaptin les respectives vides a la situació derivada de la crisi conjugal, amb aplicació si s'escau d'una posterior pròrroga si es mantenen les circumstàncies, conforme al que disposa el paràgraf 5 è de l'art. 233-20 CCCat , precepte que conforma una previsió legal tuïtiva per als supòsits d'empitjorament o subsistència de les actuals circumstàncies personals i/patrimonials per al cònjuge a qui s'atribueix l'habitatge familiar, cotitularitat d'ambdós.

SISÈ. Aliments per a la menor d'edat. Examen del binomi patrimoni alimentant i necessitats de l'alimentista

1. En el segon motiu de cassació es denuncia la infracció de la regla de proporcionalitat establerta en l' art. 237- 9 CCCat , per oposició a la jurisprudència desenvolupada en les STSJC 3 març 2010 , 17 desembre 2012 , 17 gener 2013 , 30 de maig 2013 , 29 setembre 2014 , i 12 gener 2015 , atès que de conformitat amb els fets provats que han estat objecte del correlatiu motiu del recurs extraordinari d'infracció processal resulta que el recurrent ha de sufragar la totalitat dels aliments de la menor, Emma .

El Ministeri Fiscal sol·licita que es desestimi, així com la representació de la Sra. Benita , que al·lega que no es conculca la regla de proporcionalitat establerta en l' art. 237-9 CCCat .

2. Sobre el principi de proporcionalitat en la vigent normativa del CCCat, hem declarat - STSJC 68/2013, de 28 de novembre , 22/2014, de 7 d'abril 69/2014, de 30 d'octubre , 15/2015, de 16 de mar ç, 28/2015, de 27 d'abril i 88/2015, de 28 de juny -, que quan els obligats a prestar aliments són més d'una persona, de conformitat amb l' art. 237-7 CCCat l'obligació ha de distribuir-se entre ells en proporció als seus recursos econòmics i possibilitats. Criteri que es reafirma a l' article 237-9 CCCat quan per establir la quantia dels aliments disposa que es determina en proporció a les necessitats de l'alimentat i als mitjans econòmics i possibilitats de la persona o persones obligades a prestar-los.

En relació amb aquest criteri de proporcionalitat establert en el vigent CCCat en l'art. 237-9 , la quantia dels aliments que ha de fer-se en proporció a les necessitats dels alimentistes i possibilitats de les persones obligades a prestar-los ha de ser ponderada en cada supòsit concret. La determinació de la quantia, que no ha de ser necessàriament aritmètica o matemàtica, és facultat exclusiva del tribunal d'instància llevat de raonament il·lògic, arbitrari o irracional tenint en compte l'esmentada regla de proporcionalitat i el binomi necessitat-possibilitat a què fan referència per a la seva prestació, examinada de conformitat amb les circumstàncies concurrents en els membres de la família que hagi de sufragar-los i de conformitat amb els criteris més conformes amb el seu nivell de vida o estatus actual.

A tals efectes, el repartiment entre els cònjuges per complir el deure d'aliments als fills menors d'edat presenta un mínim vital i el seu contingut l'estableix l' art. 237 - 1 CCCat : 'S'entén per aliments tot el que és indispensable per al manteniment, l'habitatge, el vestit i l'assistència mèdica de la persona alimentada, i també les despeses per a la formació si aquesta és menor i per a la continuació de la formació, un cop assolida la majoria d'edat, si no l'ha acabada abans per una causa que no li és imputable, sempre que mantingui un rendiment regular. Així mateix, els aliments inclouen les despeses funeràries, si no estan cobertes d'una altra manera.'

Així mateix, hem declarat - STSJC 68/2013, de 28 de novembre , 22/2014, de 7 d'abril i 71/2015, de 14 d'octubre , 88/2015, de 28 de juny i 73/2016, de 28 de setembre , entre altres-que conforme disposa l' art. 233.-10. 3 CCCat , la forma d'exercir la guarda dels menors, en cas de separació o divorci dels progenitors, no altera el contingut de l'obligació d'aliments cap als fills comuns encara que hagi de ponderar-se el temps de permanència dels menors amb cadascun dels progenitors i les despeses que cadascun d'ells hagi assumit pagar directament. Aquesta última disposició resulta conforme amb la jurisprudència d' aquesta Sala exposada en les STSJC 29/2015, de 4 de maig i 73/2016, de 28 de setembre , segons la qual en el cas de guarda compartida no cessa l'obligació d'aliments en funció de les necessitats del menor o menors i possibilitats dels pares, per la qual cosa en cas que s'acrediti que la capacitat econòmica d'un dels progenitors és superior a la de l'altre per evitar que les possibles desigualtats econòmiques puguin alterar l'estabilitat del menor i incidir en les seves preferències, es pot optar per compensar la menor capacitat econòmica d'un d'ells per un sistema de compte comú o per l'establiment d'una pensió d'aliments a favor del menor lliurada al progenitor que tingui una menor capacitat econòmica, i això encara que el temps de permanència amb els fills/filles sigui idèntic o similar, cosa que aplicada al cas examinat conforme als fets provats que han quedat establerts en examinar els motius tercer i quart del recurs extraordinari d'infracció processal ha de concloure's que:

Els aliments que per a la menor s'han fixat en 1.139 euros mensuals han de ser sufragats en la quantia de 750 euros mensuals pel Sr. Paulino atesa la seva major capacitat econòmica conforme al que anteriorment s'ha declarat provat, sense que això impliqui que la Sra. Benita no hagi de satisfer cap suma, ja que també ha de contribuir-hi de conformitat amb els seus ingressos. Establerta en la Sentència impugnada la quantitat de 1.000 euros mensuals que el Sr. Paulino ha de pagar, ha de tenir-se present que, avui dia, els temps d'estada amb ambdós cònjuges són idèntics i a més l'atribució del domicili conjugal feta a la Sra. Benita ha de computar-se, en aquest supòsit, que pertany en part al cònjuge que no és beneficiari, com una contribució en espècie, de conformitat amb el que disposa l' art. 233-20. 7 CCCat , per la qual cosa s'estima més adequada al binomi necessitats de la menor (1.139 euros) i patrimoni d'ambdós la quantitat esmentada de 750 euros tenint present els idèntics temps d'estada amb ambdós cònjuges i l'atribució del domicili familiar a la Sra. Benita .

Aquesta quantitat ha de ser incrementada anualment amb l'índex de preus al consum i exigible a partir de la notificació d'aquesta resolució, sense que escaigui cap devolució de les sumes per aliments percebudes anteriorment i que eren superiors a les actualment acordades.

En relació amb les despeses extraordinàries es confirma la decisió de la resolució objecte de recurs continguda en el FJ sisè, no qüestionades pel que fa a la proporció, de manera que atès que els ingressos del pare són superiors als de la mare, el Sr. Paulino ha d'assumir el 80% d'aquestes despeses extraordinàries de la menor, mentre que la Sra. Benita s'ha de fer càrrec del 20%, entenent-se per despeses extraordinàries les que excedeixin de la naturalesa de despesa ordinària, que no siguin habituals i siguin necessàries i imprevisibles en cada moment.

SETÈ. Costes i dipòsit per recórrer

1. Les costes del recurs extraordinari d'infracció processal i de cassació no són imposades al recurrent com a conseqüència de l'estimació parcial d'ambdós recursos, de conformitat amb el que disposa l' art. 398LEC .

2. Escau la devolució dels dipòsits per recórrer derivats de la interposició del recurs extraordinari d'infracció processal i de cassació, segons el que estableix la disposició addicional 15 a. 8 LOPJ , atesa l'estimació d'ambdós recursos.

Fallo

LA SALA CIVIL I PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA DECIDEIX:

ESTIMARPARCIALMENTel recurs extraordinari d'infracció processal i ESTIMAR PARCIALMENTel recurs de cassació interposat per la representació processal del Sr. Paulino contra la Sentència dictada per l'Audiència Provincial de Barcelona (Secció 18a), de data 25 de novembre de 2015 , i l'aclariment de 15 de febrer de 2016, dictat en el rotlle d'apel·lació 1109/2014 , que resulta cassada en els següents punts:

(A) S'atribueix la guarda i custòdia de la menor Emma de forma compartida a ambdós cònjuges, i es fixa el següent règim d'estades, llevat d'acord entre els cònjuges: les estades de la menor amb cada progenitor s'han de fer durant setmanes alternes amb entregues i recollides de diumenge a diumenge a les 20 hores. Durant la setmana que no li pertoqui la guarda i custòdia, al progenitor no custodi li correspon un dia intersetmanal: quan és la mare, el dijous, i quan és el pare, el dimecres, des de la sortida de l'escola fins a les 20 hores. Si aquests dies són festius, s'han de traslladar a l'anterior laboral.

(B) La contribució del Sr. Paulino per a aliments a la menor Emma és de SET-CENTS CINQUANTA EUROS MENSUALS (750 euros), que ha de ser incrementada anualment amb l'índex de preus al consum i exigible a partir d'aquesta resolució, amb manteniment de la proporció per al pagament de les despeses extraordinàries, que es fixa en un 80 % per part del Sr. Paulino i del 20 % per a la Sra. Benita .

(C) L'atribució de l'ús del domicili familiares fa a la Sra. Benita per un període temporal de SET ANYS a partir d'aquesta resolució.

(D)Tot això es fa sense especial pronunciament a pagar les costes tant en relació amb el recurs extraordinari d'infracció processal com el de cassació, és a dir, cada part ha de sufragar les pròpies i les comunes, a mitges, i es farà la devolució dels dipòsits per recórrer derivats de la interposició del recurs extraordinari d'infracció processal i de cassació.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts personades i juntament amb un testimoniatge remeteu el rotlle i les actuacions a la Secció indicada de l'Audiència Provincial.

Així, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.

.

PUBLICACIÓ. Avui han signat i publicat aquesta Sentència els magistrats d'aquesta Sala que l'han dictat. En dono fe.