Sentencia CIVIL Nº 841/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1135/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-09/004433
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2009/0004433
Recurso apelación contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer / E_Recurso apelación
contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer 1135/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 /
DIRECCION000 Emakumearen aurkako Indarkeria Epaitegia
Autos de Modificación medidas definitivas 45/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Dª Ofelia
Procuradora/ Prokuradorea: Dª SONIA RAMOS PEÑIN
Abogado / Abokatua: D. JOSE MANUEL GARCIA DOMINGUEZ
Recurrido / Errekurritua: D. Fidel
Procuradora / Prokuradorea: Dª BEGOÑA CARCEDO MENDIVIL
Abogada/ Abokatua: Dª OLATZ ARETZAGA RODRIGUEZ
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 841/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADO : Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOTIA
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a treinta de noviembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección 4ª, constituida por quienes figuran arriba, ha visto en trámite
de apelación el Rollo de Sala nº 1135/18, dimanantes de autos de Modificación de medidas definitivas nº
45/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 . El recurso se plantea por Dª Ofelia ,
representada por la Procuradora de los Tribunales Dª SONIA RAMOS PEÑÍN, asistida de la letrada D. JOSÉ
MANUEL GARCÍA DOMÍNGUEZ, frente a la sentencia de 31 de marzo de 2018. Son partes apeladas D. Fidel

, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª BEGOÑA CARCEDO MENDIVIL, asistida de la letrada
Dª OLATZ ARETZAGA RODRÍGUEZ, y el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 se dictó en autos de modificación de medidas nº 45/2017 sentencia de 31 de marzo de 2018, cuyo fallo establece: ' Se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por Procuradora de los Tribunales Dña. Begoña Caicedo Mendivil, en nombre y representación de D. Fidel , frente a Dña. Ofelia , y con intervención del Ministerio Fiscal, y acuerdo modificar y modifico las medidas definitivas en vigor, establecidas por la sentencia nº648/2009, de 30 de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en el marco del procedimiento de divorcio DVC 318/2009 en los siguientes extremos: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores de las partes, Miguel y Aida , al padre D. Fidel .

2.- Se establece a favor de la madre Dña Ofelia el régimen de visitas establecido en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución.

3.- Se establece a favor de los menores y a cargo de Dña Ofelia una pensión de alimentos de 175 euros por cada menor, es decir, 350 euros mensuales en total, pensión actualizable anualmente, con base en la variación que experimente el índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de estadística o índice que lo sustituya. El importe de la pensión será ingresado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el padre.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la citada sentencia Todo ello sin hacer imposición del pago de las costas procesales' .

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Ofelia , en el que se alegaba incorrecta valoración de la prueba e infracción legal por acordar el cambio de custodia a favor del padre, fijar la cuantía de alimentos en 175 € para cada uno de los dos hijos, y regular un régimen inadecuado de visitas.

3.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 15 de mayo, dándose a D. Fidel , que se opuso a la estimación del recurso, y el Ministerio Fiscal que reclama otro tanto, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 10de julio se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 1135/2018 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5.- Mediante auto del 10 de septiembre se admite la prueba documental aportada por la parte apelante, pero rechaza la demás propuesta.

6 .- El 23 de octubre se acuerda señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 27 de noviembre.

7.- En la tramitación de este rollo se han atendido todas las formalidades procesales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio 8.- D. Fidel formuló demanda frente a Dª Ofelia , para la modificación de las medidas adoptadas respecto de la guarda de sus hijos menores en sentencia de 30 de septiembre de 2009 , pretendiendo el cambio de custodia y la adopción de pensión alimenticia y régimen de visitas.

9.- Tras oponerse la madre a tal pretensión, por considerar que no concurren los requisitos legales, la sentencia estima la pretensión, cambia la custodia de los dos hijos menores al padre, fija una pensión alimenticia de 175 € para cada uno, y el régimen de visitas para que la madre pueda contactar y comunicar con los hijos.

10.- Ante tal resolución, Dª Ofelia recurre, considerando que se ha ponderado incorrectamente el cambio, que se perjudica a los menores, que no era procedente el cambio, que es inadecuada la pensión alimenticia e improcedente el régimen de visitas establecido.



SEGUNDO .- Sobre la valoración de la prueba 11. - La apelante cuestiona la convicción judicial que, a la vista de la valoración de la prueba disponible, en particular el dictamen del equipo psicosocial que obra en folios 295 y ss del tomo I autos, las aclaraciones que su autor hace en juicio, la documental disponible en particular respecto a los problemas de la madre, y la exploración de los hijos, concluye que lo más conveniente para éstos es pasar a estar bajo la custodia del padre.

12.- Las partes han admitido, y el recurso no cuestiona, que concurre el presupuesto de cambio o alteración sustancial de circunstancias a que se refiere el art. 91 del Código Civil (CCv). Se discrepa en cambio de la valoración de la prueba, pues la apelante no comparte en absoluto los razonamientos de la sentencia recurrida, que atendiendo a los informes y documental disponible, decide el cambio de régimen de guarda.

13.- En primer lugar recuerda la apelante las diligencias penales abiertas y en trámite, lo que podría impedir el pretendido cambio conforme al art. 11.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores del País Vasco, que impide atribuir la custodia al progenitor condenado por malos tratos. Sin embargo no hay tal condena, porque el procedimiento no consta que haya alcanzado tal estado procesal, ni que haya habido juicio.

14.- En segundo lugar discrepa abiertamente la recurrente del informe del equipo psicosocial, que recomienda el cambio de custodia ante las dificultades de la madre para atenderlo, sus padecimientos y las indicaciones que hacen los hijos. El citado informe, debe ser valorado críticamente como exige el art. 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), y la STS 465/2015, de 9 de septiembre, rec.

545/2014 , atendiendo además a los restantes medios de prueba disponibles. Esa labor se verifica por la sentencia de instancia, que reproduce varios pasajes del mismo que, en definitiva, considera inadecuada la conducta de la madre y más beneficioso para los menores pasar a la custodia paterna.

15.- Tampoco se acoge esa crítica, porque el dictamen es desapasionado, no toma partido, no incurre en las señaladas contradicciones, ni se aprecian omisiones relevantes. Se trata simplemente de un resumen de la intervención con los integrantes del grupo familiar, la opinión que para el profesional supone, y unas conclusiones sobre lo que parece más razonable para la menor.Un informe riguroso, y además, el único disponible, de modo que a falta de otra opinión técnica, es la que se dispone por el tribunal y a cuyo criterio, no existiendo de otro de contraste, parece razonable estar.

16.- Critica también la recurrente la valoración que se hace de sus antecedentes médicos. Sin embargo aquéllos lo que reflejan son intentos autolíticos y padecimientos graves que precisan de tratamiento y que son otro dato que se suma al conjunto de circunstancias que aconsejan el cambio, pues si la apelante no es capaz de afrontar los tratamientos precisos para evitarse daños propios, resulta desaconsejable que tenga encargado el cuidado de los menores.

17.- El conjunto de reproches que se verifican no pueden por todo ello ser acogidos. Ni hay condena penal, ni se contrapone al único estudio técnico disponible otra opinión profesional que desaconseje el cambio sugerido por el equipo, ni la salud de la madre aconseja que se mantenga el régimen pretendido, por lo que este primer motivo del recuso será desestimado.



TERCERO.- Sobre la pensión alimenticia 18.- Critica también la recurrente la fijación de una pensión alimenticia de 175 € mensuales por hijo, que a partir de la sentencia habrá de abonar la madre. Entiende que carece de ingresos, que las necesidades de los hijos no hacen precisa la cifra señalada y pide su reducción.

19.- La sentencia recurrida da cumplimiento a la exigencia que dispone el art. 93CCv, y lo discutido es el importe, que como dice el art. 146CCv, debe ser proporcionado al caudal y medios del obligado a dar alimentos y las necesidades de quien los recibe. La recurrente mantiene que actualmente carece de empleo, lo que corrobora el informe de vida laboral que aporta con su recurso (folio 496), admitido en su momento.

Por tanto ha sufrido una disminución de los ingresos de 1.200 € mensuales que tuvo en cuenta la sentencia para fijar el importe de 175 € mensuales para cada hijo. Es preciso, por ello, moderar tal cuantía.

20. - A lo expuesto se añade que es preciso asegurar un 'mínimo vital' imprescindible para el desarrollo de la existencia en condiciones de suficiencia y dignidad. Así se deduce del art. 39.3CE , arts. 110 y 154.1CCv, como hemos dicho en SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 184/2017, de 10 de marzo, rec. 742/2016 , 633/2017, de 13 octubre, rec. 429/20917, 267/2018, de 20 abril, rec. 829/2017, entre otras muchas.

21.- También la jurisprudencia viene exigiendo que salvo acreditación de falta absoluta de bienes, se asegure ese mínimo vital en STS 55/2015, de 12 febrero, rec. 2899/2013 , donde se expresa que '- lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante '. En semejante sentido se han pronunciado también las STS 111/2015, 2 marzo, rec. 735/2014 , 481/2015, de 22 julio, rec. 737/2014 y otras.

22.- A esos criterios se une que el propio Sr. Fidel , al instar la modificación de medidas, reclamó se redujera la pensión alimenticia a 100 € por hijo. Todo lo expuesto permite estimar el recurso, considerando prudente y razonable un importe de 100 € mensuales de alimentos para cada hijo, atendiendo a la disminución de ingresos que se ha constatado y a que, no obstante, no puede un progenitor dejar desasistido a sus descendientes mientras no tengan capacidad de mantenerse por sí solos.



CUARTO .- Sobre el régimen de visitas 23.- Finalmente la parte apelante discrepa de que en el régimen de visitas se haya dispuesto que para la más pequeña de las hijas, Aida , sea preciso verificarla inicialmente en el Punto de Encuentro Familiar.

Estima que esta medida no está justificada, que hasta la fecha convivían madre e hija y que no hay razones que aconsejen adoptar esta cautela de que las visitas sean supervisadas.

24.- En el informe del equipo psicosocial (reverso folio 296 del tomo I de los autos), se constatan los problemas de la menor, el desajuste emocional que padece, y la constatación de ' indicadores de manipulación e implicación inadecuada materna '. Esta realidad no es positiva y tiene que ser atajada, evitando persista el fenómeno descrito, negativo para los menores. La forma de lograrlo es adoptar el régimen progresivo que ha dispuesto la sentencia de instancia, que evita se mantengan esos negativos indicadores. En consecuencia, el motivo y el recurso serán desestimados.



QUINTO.- Depósito para recurrir 25.- Vista la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), se decreta la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.



SEXTO.- Costas 26.- En aplicación del art. 398.2LEC no se hará condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación En virtud de la potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

I.- ESTIMAR en parteel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª SONIA RAMOS PEÑÍN, en nombre y representación de Dª Ofelia , frente a la sentencia de 31 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 en el procedimiento de modificación de medidas nº 45/2017.

II.- REVOCAR la mencionada sentencia, en el sólo sentido de disponer en el punto 3 del fallo que la pensión alimenticia que ha de abonarse por la Sra. Ofelia a sus hijos será de 100 € a cada uno, manteniéndose idénticos los demás pronunciamientos.

III.- DECRETAR la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- NO SE HACE CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 1135 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.