Sentencia CIVIL Nº 825/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1274/2018 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0015842
Recurso de Apelación 1274/2018 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 86/2017
Apelante/Demandado: DON Sebastián
Procuradora: Doña María Luisa Martín Burgos
Apelado/Demandante: DOÑA Socorro
Procuradora: Doña Eloísa María Prieto Palomeque
Ponente: Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García
SENTENCIA Nº 825/2019
Magistrados:
Dña. María Ángeles Velasco García
D. Luis Puente de Pinedo
Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso
______________ __ /
En Madrid, a 7 de octubre de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 86/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
85 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dº. Sebastián , representado por la Procuradora Dª. María Luisa Martín Burgos.
De otra como apelada, Dª. Socorro representada por la Procuradora Dª. Eloísa María Prieto
Palomeque.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. María Ángeles Velasco García.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 10 de abril de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda formulada por la procuradora Dª Eloísa Prieto Palomeque en nombre y representación de Dª Socorro frente a D. Sebastián , representado por la Procuradora Dª Mª Luisa Martín Burgos se acuerda sin pronunciamiento en costas la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 20 de julio de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid en los siguientes extremos: 1º Se condena al demandado D. Sebastián , privándole de la patria potestad sobre su hija menor.

2º Queda en suspenso el régimen de visitas fijado en sentencia de divorcio.

Una vez firme esta resolución, comuníquese de oficio al registro Civil correspondiente para su anotación al margen de la inscripción de nacimiento.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-35-0086-17 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-35-0086-17.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Sebastián , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Socorro , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 3 de octubre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por doña Socorro se interpuso demanda de modificación de medidas contra don Sebastián solicitando la modificación de las medidas acordadas por sentencia de 20 de julio de 2010, que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes litigantes, de fecha 28 de abril de 2010, en que se acordó que la patria potestad de la hija menor fuera compartida por ambos progenitores y se fijó un régimen de visitas de la menor con el padre, solicitando la privación de la patria potestad de don Sebastián o subsidiariamente el ejercicio exclusivo de la misma para doña Socorro , así como la suspensión del régimen de visitas de la menor con su padre D. Sebastián contestó a la demanda interpuesta solicitando la desestimación integra de la demanda con expresa condena en costas a la parte actora.

El día 8 de febrero de 2018 se celebró vista, asistiendo todas las partes excepto don Sebastián dictándose sentencia el día 10 de abril de 2018 estimando la demanda formulada, acordándose la privación de la patria potestad y la suspensión del régimen de visitas del padre con su hija.

Se interpone recurso de apelación por don Sebastián , alegando, aunque no lo dice exactamente, error en la apreciación de la prueba. Doña Socorro se opone al recurso formulado, así como el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Para el análisis de las cuestiones suscitadas hay que tener presente que esta Sala ha afirmado que la posibilidad contemplada en el penúltimo párrafo del artículo 90 del CC no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación. Así pues, se requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

La acción de modificación de medidas implica un análisis comparativo entre la situación existente cuando se dicta la sentencia que contiene la medida o medidas que se pretende modificar y la coetánea al ejercicio de la acción modificativa.



TERCERO.- PATRIA POTESTAD.- La patria potestad, en su configuración jurídico-positiva actual, se define como una función en la que se integran un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; prima en tal institución la idea del beneficio y el interés del menor, y ello de acuerdo con lo establecido en la Ley de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, 11-2 de dicho texto legal, en cuanto principio rector de la actuación de los Poderes Públicos.

Por ello, la privación de la patria potestad, o el ejercicio de dicha función por uno de los progenitores con exclusión del otro, reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, en las que la continuidad de las relaciones paterno-filiales vengan a poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil.

El art. 170 del CC se refiere al incumplimiento de deberes inherentes a la potestad, y ello no conlleva un significado de censura o de sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse esta en función del antedicho principio del favor de los hijos que imponga, o aconseje, en aras de la protección del referido prevalente interés, tal drástica medida.

En definitiva, si concurren razones debidamente fundadas, objetivas o subjetivas, será posible acceder a tan grave medida, y teniendo en consideración, por otra parte, las previsiones contenidas en el artículo 156 del texto legal antes aludido, en lo que se refiere a los presupuestos que justifican la posibilidad del ejercicio exclusivo de la patria potestad.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones al respecto interpretando de forma restrictiva las causas y supuestos en los que la privación de la patria potestad resulta procedente por cuanto las leyes civiles sancionadoras, con pérdida de derechos, son de interpretación restrictiva. La privación, en cuanto sanción máxima, debe reputarse excepcional por su gravedad y solo podrá acordarse en casos extremos y en protección del hijo común.

En este caso, no se ha acreditado peligro o perturbación grave para la hija menor, Piedad , más allá de la pasividad, desapego o indiferencia mostradas por el padre hacia ella, así como falta de su contribución económica. La falta de presencia paterna y de relación y contactos entre el padre y la hija entiende esta Sala que no debe conllevar a adoptar medida tan drástica como es la privación de la patria potestad para el progenitor no custodio. Es más el informe psicológico de Piedad aportado con la demanda (pág. 76 y sgs.) señala que la menor al describir a su padre lo hace de un modo idealizado realzando atributos de bondad e incluso de victimización de la situación del mismo, albergando gran confusionismo y ello por las repentinas visitas que ha llevado a cabo lo que produce a la menor una gran inestabilidad que le cuesta volver a la normalidad en su intento de asimilar la marcha de su padre en su vida vez que viene y se vuelve a ir.

Esta situación concurrente y la constatación de la ausencia del padre y de su falta de interés en el devenir cotidiano de la hija menor dificultan gravemente el ejercicio conjunto de la potestad, lo que conduce a estimar conveniente acordar su ejercicio exclusivo por la madre. La madre por sí misma ostentará por ello la representación de su hija a todos los efectos administrativos, y ejercerá las responsabilidades parentales, sin precisar el concurso del padre para la adopción de ninguna decisión relativa a la vida del menor.

RÉGIMEN DE VISITAS.- El artículo 94, párrafo 1º, del CC establece que: 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'.

Por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, y en una correcta interpretación de lo dispuesto en el mencionado artículo 94 del texto legal citado, cuando por circunstancias, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores.

En lógica consecuencia con todo lo razonado en párrafos anteriores, se acredita una desvinculación del recurrente con su hija. En ocho años y medio el padre solo ha visto a su hija 4/5 veces, sin avisar, aleatoriamente, cuando a él le ha convenido, lo que ha originado a la menor como señala el informe obrante en autos una gran confusión e incertidumbre de los momentos en los que va a poder comunicarse con su padre y en los que le podrá ver, mostrando una sintomatología de ansiedad previa y posterior a los momentos puntuales en los que se va a encontrar con su padre. Por todo ello, procede, confirmar en este extremo la medida acordada por la jueza a quo de suspender el régimen de visitas de la menor con su padre, a salvo de lo que aquel pueda interesar en el oportuno proceso de modificación de medidas al respecto, una vez justifique su actual situación personal y familiar que propicie otra posibilidad sobre visitas entre aquel y su hija.



TERCERO.-COSTAS Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de los artículos 398 y 394 de la L.E.C . al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer pronunciamiento a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que, debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Sebastián contra la Sentencia de fecha de 10 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 85 de Madrid, en el procedimiento de modificación de medidas reguladoras del divorcio, (autos nº 86/2017), en el que ha sido parte demandada y apelada doña Socorro y con intervención del Ministerio Fiscal, dejamos sin efecto la privación de la patria potestad de don Sebastián sobre la hija menor Piedad , y acordamos que el ejercicio exclusivo de la patria potestad sea ejercido en lo sucesivo de forma exclusiva por la madre, doña Socorro ; y debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución en los demás extremos. Sin declaración especial sobre las costas causadas en la presente alzada.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1274-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe