Sentencia Civil Nº 783/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 427/2010 de 15 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-09/007102

A.mod.med.def.L2 427/10

O.Judicial Origen: Jdo.de Violencia sobre la Mujer (Barakaldo)

Autos de Mod.med.defin.L2 53/09

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Recurrente: Emiliano

Procurador/a: CARLOS SALGADO NUÑEZ

Recurrido: Begoña y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: CARMEN MIRAL ORONOZ y

SENTENCIA Nº 783/10

ILMOS. SRES.

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En Bilbao, a quince de octubre de dos mil diez

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de modificación de medidas definitivas nº 53/09, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Baracaldo, y seguidos entre partes: Como apelante-demandante D. Emiliano , representado por el procurador Sr. Carlos Salgado Nuñez y defendido por el letrado Sr. Ignacio Alvarez Mata, como apelada-demandada que se opone al recurso de apelación, D.ª Begoña , representada por la procuradora Sra. Carmen Miral Oronoz y defendida por el letrado Sr. Fernando Alonso Barco, y con la intervención de Mº FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de febrero de 2010 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 25 de febrero de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Díaz Manzano, en nombre y representación de D. Emiliano , sin hacer imposición del pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 427/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda de modificación de medidas en relación a la cuantía de la pensión de alimentos en la cantidad de 300 euros mensuales, hoy 312 euros actualizada, a favor de las dos hijas del matrimonio Nuria y Joane, nacidas 14 de octubre de 2.002 y el 15 de diciembre de 2.004, en el sentido de mantener las adoptadas en la sentencia de divorcio de 11 de febrero de 2.008 , rechazando la pretensión del demandante D. Emiliano de que se acuerde la extinción de la obligación de entregar cantidad fija en tanto no perciba cantidad alguna, y la fijación de un porcentaje de sus ingresos que se estime pertinente. Considera el Juez de instancia que no consta acreditada la situación económina del demandante cuando se acordó el convenio regulador de 20 de diciembre de 2.007, y que si bien el Sr. Emiliano ha tenido trabajo en noviembre y diciembre de 2.009, con derecho de percibir desempleo hasta el 28 de abril de 2.010, sin embargo, es una persona joven con cualificación técnicoprofesional, y su vida laboral revela precisamente la precariedad e inseguridad laboral que ha tenido, llevando empleos inestables en varias y diversas empresas y durante periodos de tiempo escasos, sin que se pueda dar por demostrada una variación de las circunstnacias tan sustancial como para motivar una modificación de la cuantía de la pensión de alimentos.

Contra la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por D. Emiliano interesando su revocación en el sentido interesado en su demanda, (cese de la obligacion de abonar una cantidad fija en concepto de pensión alimenticia a favor de las hijas, y su sustitución por un porcentaje de sus ingresos que se estime pertinente y razonable), alegando una errónea valoración de la prueba practicada en autos, puesto que el apelante Sr. Emiliano durante el año 2.009 no ha trabajado, sin que percibiese ingreso alguno por trabajo personal ni subsidio por desempleo o ayudas sociales, salvo durante los meses de noviembre y diciembre, que le ha generado el derecho a percibir el subsidio de desempleo hasta abril de 2.010.

SEGUNDO.- Debe acogerse parcialmente el motivo de apelación vertido por el Sr. Emiliano para revocar la sentencia de instancia, en el sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en la cantidad de 250 euros, es decir, 125 euros para cada hija, que cubra el llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de las menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales, y atendiendo a que este Tribunal aprecia una modificación sustancial, permanente y sobrevenida y no voluntaria de las circunstancias concurrentes que se tuvieron en cuenta para su fijación en el convenio regulador aprobado judicialmente.

Efectivamente, reexaminando el material probatorio desarrollado en estas acutaciones, a diferencia de lo sostenido por el Juez a quo, este Tribunal estima acreditada que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias económicas del progenitor no custodio (arts. 93 y su remisión al 146 del Código Civil ) desde la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia, en virtud de lo establecido in fine en el art. 91 del Código Civil .

Aun cuando no han resultado probados los ingresos económicos del Sr. Emiliano al tiempo de acordar la cuantía de la pensión de alimentos en el convenio regulador aprobado judicialmente y los ingresos actuales que percibe, del historial laboral del Sr. Emiliano consta que durante el año 2.007 estuvo trabajando 233 días, 173 días en el año 2006, y 351 en el año 2.005, mientras que de dicha certificación consta que trabajo durante el año 2.008 descendió a 122 días trabajados y en el año 2.009 consta que ha trabajado 8 días de octubre y los meses de noviembre y diciembre, ; así como que se le ha reconocido el derecho a percibir el subsidio de desempleo hasta el 28 de abril de 2.010 . Por lo tanto se considera acreditado, según la hoja de vida laboral, que si bien siempre ha tenido contratos temporales e inestables de trabajo, alternando con prestaciones de desempleo, se ha producido a patir del año 2.008 y acentuado en el año 2.009 una considerable disminución de las contrataciones laborales del apelante Sr. Emiliano , que lógicamente tiene su repercusión en sus ingresos económicos.

En consecuencia, se estima prudente y justo disminuir la cuantía de la pensión alimenticia a favor de las dos hijas comunes Nuria y Joane a la cantidad de 250 euros mensuales, 125 euros para cada una de ellas. La fijación de pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio se impone como obligación genérica establecida en el art. 110 del Código Civil , que no puede dejarse en suspenso o vacía de contenido. La decisión sobre la pensión de alimentos que debe satisfacer el cónyuge no custodio a los hijos menores de edad puede y debe adoptarse, aún de oficio, al margen de las peticiones de las partes y, en lo que incide, al menos en lo vinculado al concepto jurídico de "mínimo vital"

TERCERO.- No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, en virtud del art. 398-2º de la LECn .

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando parcialmene el recurso de apelación interpuesto por DON Emiliano , representado por el Procurador D. Carlos Salgado Nuñez, contra la sentencia dictada el 25 de febrero de 2.010 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Baracaldo , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 53/09, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único sentido de establecer que la pensión alimenticia a favor de las menores y con cargo al padre D. Emiliano , progenitor no custodio, en la cantidad de 250 euros mensuales, y sin pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0427 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.