Sentencia Civil Nº 769/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1201/2010 de 11 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto ante la Audiencia Provincial de Alicante (sección 6ª), por D. Fidel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Irene Ortega Ruiz, contra la Sentencia dictada, el día 15 de marzo de 2010, por la referida Audiencia y Sección en el rollo de apelación nº 587/2009 , que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número 10 en el procedimiento verbal nº 337/2008. Ante esta Sala comparecen la Procuradora Dª. Olga Gutiérrez Álvarez, en nombre y representación de D. Fidel , personándose en concepto de parte recurrente. El Ministerio Fiscal presentó escrito el día 6 de julio de 2010, personándose en concepto de parte recurrente. Por comunicación recibida el día 20 de septiembre de 2010, se designó por el turno de oficio a la procuradora Dª. Mónica Pucci Rey, para representar a Dª. Camila , en concepto de parte recurrida.

Antecedentes

PRIMERO. Ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, interpuso demanda de Modificación de Medidas de Convenio Regulador, D. Fidel contra Dª. Camila . El suplico de la demanda es del tenor siguiente: "....en su día, se dicte resolución, por la que estimando la demanda , se acuerde la modificación de las medidas solicitadas, acordándose en su lugar las siguientes medidas:

A) Que la guarda y custodia de la menor Ofelia sea atribuida al padre Fidel, siendo la patria potestad ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

B) Como consecuencia de lo anterior, se propone el siguiente régimen de visitas a favor de Dª Camila, con base en el cual podrá tener consigo y comunicarse con su hija en los siguientes términos:

1.- Los fines de semana alternos, desde las 17:00 horas del viernes hasta las 21:00 horas del domingo, debiendo recoger a la menor en el domicilio del padre o en el centro escolar y reintegrarla al mismo en los indicados días y horas.

Para el cómputo de los fines de semana alternos, el padre pasará con la niña el primer fin de semana que corresponda según la fecha de la Sentencia que en su momento se dicte, y la madre el siguiente , y así sucesivamente.

2.- La mitad de los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, para cuyo cómputo se tendrán en cuenta de forma plena los periodos escolares, que así lo sean en el colegio en el que asista la menor.

En estos periodos la madre deberá recoger y reintegrar a la menor en el domicilio paterno.

Para la determinación de la mitad correspondiente a cada progenitor, éstos procurarán decidirlo de mutuo acuerdo , y en su defecto, el padre decidirá los años pares y la madre los años impares.

Si en su cómputo total por días en este periodo resultase que son impares , se entenderá que el periodo se subdivide en dos idénticos, y el día impar será justo el que separe los dos periodos, de forma que si en el primer periodo subdividido han permanecido la menor con uno de los progenitores, desde las 12.00 horas de ese día impar y divisorio de los periodos, estará con el otro progenitor.

En los días de Navidad (25 de diciembre) y Reyes (6 de enero), se permitirá que el progenitor que no disfrute de la compañía de su hijo/a en el periodo que comprenda algúna de esas fechas, pueda visitar a su hijo/a en el domicilio del progenitor donde se encontrase en ese momento, durante un espacio de tiempo prudencial, para la recogida de juguetes y regalos.

3.- La mitad del periodo vacacional de Verano. Tal periodo se extiende desde la fecha en la que tenga lugar el inicio efectivo de las vacaciones escolares de verano , hasta la fecha en la que concluyan las mismas. Para la determinación de la mitad correspondiente a cada progenitor, éstos procurarán decidirlo de mutuo acuerdo, y en su defecto, el padre decidirá los años impares y la madre los años pares. Si en su cómputo total por días en estos períodos resultase que son impares, se entenderá que el mismo se subdivide en dos idénticos , y el día impar será justo el que separe los dos periodos de forma que si en el primer periodo subdividido ha permanecido el menor con uno de los progenitores , desde las 12:00 horas de ese día impar y divisorio de los periodos estará con el otro progenitor. En estos periodos la madre deberá recoger y reintegrar a la menor en el domicilio paterno. Durante el periodo concreto de las vacaciones de verano en el que la niña permanezca en compañía de la madre, el padre podrá comunicarse telefónicamente con la misma, si así lo desea , y viceversa.

Además, durante los periodos vacacionales de verano, dada su amplitud, en que la menor permanezca con la madre, el padre podrá tenerla en su compañía durante un fin de semana de dicho periodo, en concreto el segundo fin de semana, recogiéndola del domicilio materno el viernes a las 18:00 horas y reintegrándola al mencionado domicilio el domingo a las 20:00 horas.

Igualmente, en los periodos vacacionales de verano en que la niña permanezca en compañía del padre, la madre podrá tener a la niña en su compañía , en los mismos términos expuestos anteriormente.

4.- El resto de los días festivos se repartirán por igual entre los cónyuges. El día del Padre, así como el Santo y Cumpleaños del mismo, la menor lo pasará en compañía de éste, desde las 10 de la mañana hasta las 20 horas de la tarde si coincidiese con festivo, y en caso de que fuese día no festivo o laborable, la menor permanecerá con el padre desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Igualmente el día de la Madre , así como el día del Santo y Cumpleaños de la misma, lo pasará en compañía de ésta, de tal forma que, si como consecuencia de la aplicación del régimen de visitas, uno de tales días debiese en principio permanecer en compañía de su padre, los pasará no obstante con la madre en las mismas condiciones y términos apuntados anteriormente.

5.- En cuanto a cualquier otro día festivo, ya sea nacional, autonómico o local, así como en cuanto a otros periodos vacacionales que pudiesen disfrutar la menor , tales como "puentes", "semana blanca" etc., serán repartidos por partes iguales entre los progenitores para su estancia con la menor.

En estos periodos la madre deberá recoger y reintegrar a los menores en el domicilio paterno.

6.- Dos días entre semana, en que la madre recogerá a la niña a la salida del colegio, y la reintegrará a las 20:00 Horas en el domicilio paterno.

C)) Se fije como pensión por alimentos para la hija menor que la Sª Camila tiene que abonar a mi representado la cantidad de 240,00 Euros mensuales, que serán abonados en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que indique el Sr. Fidel . Dicha pensión se actualizará anualmente de conformidad con la variación del IPC.

El resto de las estipulaciones contenidas en el convenio regulador suscrito en fecha 3 de septiembre de 2003, se mantenga en su integridad , con los demás pronunciamientos que resulten preceptivos.

Y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada".

Admitida a trámite la demanda fue emplazada la demandada, alegando la representación de Dª. Camila los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando:"... se dicte Sentencia desestimando enteramente la misma ateniendo a la solicitud de SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PREJUDICIALIDAD PENAL que será planteada mediante OTROSI. Y, entrando en el fondo del asunto en su caso y, tras los trámites pertinentes, dicte Sentencia por la que se desestime la modificación de la medida solicitada. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante".

El Ministerio Fiscal, presentó escrito formulando contestación a la demanda, alegando los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: "...y en su día, se dicte Sentencia con arreglo al resultado que ofrezcan las pruebas practicadas".

Contestada la demanda y dados los oportunos traslados , se convocó a las partes a juicio verbal, ratificándose en sus respectivos escritos de demanda y contestación, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Alicante dictó Sentencia, con fecha 10 de marzo de 2009, y con la siguiente parte dispositiva:"FALLO: Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda, debo declarar y declaro:

1º.- No haber lugar a la modificación de la custodia acordada en anterior Sentencia de adopción de medidas paterno-filiales seguidas ante este juzgado con el número 722/03, debiendo la demandada continuar con el tratamiento psiquiátrico y psicológico hasta que se le dé la completa alta del mismo.

2°.- Procede la modificación del régimen de visitas establecido a favor del padre en la anterior Sentencia , el cual pasará a consistir en los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio al lunes a la entrada al mismo, así como los martes y jueves, que será recogida la menor en el colegio por el padre y devuelta al día siguiente a la entrada del colegio, y los siguientes periodos vacacionales:

- Vacaciones de verano.- Los años pares: Desde la finalización del curso escolar hasta el 30 de junio, con la madre , desde el 1 hasta el 31 de julio con el padre , desde el 1 hasta el 31 de agosto con la madre y desde el 1 de septiembre al día anterior al comienzo del curso escolar con el padre. Los años impares se invertirá el orden.

- Navidad.-. Años pares: del 23 al 30 de Diciembre con la madre; del 31 de diciembre al 6 de enero con el padre. Los años impares al contrario.

- Semana Santa.- Años Pares: de Miércoles Santo a Lunes de Pascua con la madre, de Martes de Pascua hasta el Domingo siguiente con el padre. Los años impares a la inversa.

Los puentes se entenderán unidos al fin de semana más cercano, recogiendo el padre a la menor del colegio, en caso de puente que le corresponda, el último día lectivo anterior al puente y devolviéndolo el último día festivo a las 20:00 horas. Los festivos no constitutivos de puente se distribuirán de manera alterna entre los progenitores, comenzando por el padre, recogiéndolo del colegio el día anterior al festivo y devolviéndolo el día festivo a las 20:00 horas. El día del padre y el cumpleaños del mismo con el padre y el de la madre o el cumpleaños de la misma lo pasará con la madre, al menos, desde la salida del colegio hasta las 20 horas. De darse otros periodos vacacionales , como Semana Blanca, se distribuirán de manera alterna por años entre los progenitores.

3°.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes".

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación Dª. Camila . Sustanciada la apelación, la sección 6ª de la audiencia Provincial de Alicante dictó Sentencia, con fecha 15 de marzo de 2010, con el siguiente fallo: "Estimar el recurso de apelación interpuesto por el /la Procurador/ra Don/ña Sonia Budi Bellod en representación de Don/ña Camila contra la Sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la ciudad de Alicante en fecha 10 de marzo de 2009 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS la misma para desestimar íntegramente la demanda y ABSOLVER COMO ABSOLVEMOS a la demandada recurrente de las pretensiones en ella contenidas, sin hacer especial declaración de las costas causadas en ambas instancias".

TERCERO. Anunciados recursos extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por la representación procesal de D. Fidel, y por el Ministerio Fiscal , contra la Sentencia de apelación, el Tribunal de instancia los tuvo por preparado, y la representación de D. Fidel, interpuso el recurso extraordinario por infracción procesal, articulándolo en los siguientes motivos:

Único.- Al amparo del art. 469.1.2º de la LEC, infracción de los arts. 216 y 218 de la LEC y 24 de la CE.

El recurso de casación lo interpuso articulándolo en los siguientes motivos:

Único.- Al amparo del art. 477.2.3º LEC, por infracción del art. 39 CE, art. 2 de la LO protección jurídica del menor , arts. 90, 92,93, 103.1ª, 154, 158 y 159 CC.

El Ministerio Fiscal, interpuso el recurso extraordinario por infracción procesal articulándolo en los siguientes motivos:

Único.- Al amparo del art. 469.1.2º LEC, por infracción del art. 218 de la L.E.C. .

El recurso de casación se interpuso articulándolo en los siguientes motivos:

Único.- Al amparo del art. 477.2.3º de la LEC, por infracción de los arts. 94 , 90, 92, 93, 103.1, 154, 158 y 159 CC, art. 2 de la LO Protección Jurídica del Menor y art. 39 C.E .

Por Resolución de fecha 26 de junio de 2009, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

CUARTO. Recibidos los autos y formado el presente rollo se personó la Procuradora Dª. Olga Gutiérrez Álvarez , en nombre y representación de D. Fidel, en concepto de parte recurrente; el Ministerio Fiscal se personó en concepto de parte recurrente. Por comunicación recibida el día 20 de septiembre de 2010, se designó por el turno de oficio a la Procuradora Dª. Mónica Pucci Rey , para representar a Dª. Camila , en concepto de parte recurrida.

Admitido el recurso por auto de fecha 15 de febrero de 2011, y evacuado el traslado conferido la Procuradora Dª Mónica Pucci Rey, en nombre y representación de Dª Camila, impugnó el mismo , solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

El Ministerio Fiscal, presentó escrito solicitando la admisión de los recursos interpuestos , interesando de la Sala se declare la nulidad de la sentencia dictada, o se case tal Sentencia recurrida.

QUINTO. Se señaló como día para votación y fallo del recurso el trece de octubre de dos mil once, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de los hechos probados.

1º D. Fidel y Dª Camila eran padres de una niña, Ofelia , nacida de una relación extramatrimonial, en 4 mayo 2003. Ante el Juzgado de 1ª instancia nº 10 de Alicante se tramitó un procedimiento sobre guarda y custodia de la hija , que acabó con la Sentencia 504/2003 , en la que se aprobó el convenio regulador de los padres. En él se pactó: a) que la guarda y custodia de la menor la ostentase la madre; b) se estableció un amplio régimen de visitas del padre; c) se fijó la pensión de alimentos a pagar por el padre.

2º En 2008, D. Fidel presentó una demanda de modificación de medidas de convenio regulador por cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción y pidió que, de acuerdo con los hechos que alegaba, se le atribuyera la guarda y custodia de la niña Ofelia, con Derecho de visitas a la madre, así como que se fijara una pensión por alimentos que debía pagar la madre.

Dª Camila se opuso a la modificación.

El Ministerio Fiscal en el acto de la vista oral solicitó la ampliación del régimen de visitas , de acuerdo con la recomendación del equipo psicosocial del Juzgado de 1ª instancia nº 10 de Alicante.

3º La Sentencia del juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Alicante, de 10 marzo 2009, estimó parcialmente la demanda de modificación, manteniendo el régimen de guarda y custodia establecido y ampliando las visitas.

4º Dª Camila apeló la anterior Sentencia. La SAP de la Sección 6ª de Alicante, de 15 marzo 2010, revocó la Sentencia, por considerar que "[...] peca de incongruencia extra petita. La parte actora en ningún momento solicitó la ampliación de las visitas y los términos del debate deben quedar reducidos a aquellos queridos por las partes , que lo eran simplemente sobre la modificación del régimen de guarda y custodia, y al haber sido desestimado en su variación, la Sentencia no podía contener otro pronunciamiento que el de la desestimación de la demanda".

5º El padre D. Ofelia interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. El Ministerio Fiscal interpone los mismos recursos. Fueron todos admitidos por el auto de esta Sala de 15 febrero 2011 .

Dª Camila se opuso a ambos recursos.

El Ministerio Fiscal presenta el preceptivo informe, apoyando la admisión de los recursos interpuestos y pide que se declare la nulidad de la Sentencia recurrida.

I. RECURSOS EXTRAORDINARIOS POR INFRACCIÓN PROCESAL.

SEGUNDO. Se van a examinar conjuntamente los recursos extraordinarios por infracción procesal presentados por D. Fidel y por el Ministerio Fiscal.

1º Recurso extraordinario por infracción procesal de D. Fidel .Motivo único . Se presenta al amparo del Art. 469, 1, 2 LEC, porque se ha producido una vulneración de las normas reguladoras de la Sentencia en relación con los Arts. 216 , 218 y concordantes LEC. En la Sentencia se afirma que la Sentencia de 1ª instancia incurrió en incongruencia extra petita, porque dijo que no se había solicitado la modificación del régimen de visitas. Esta afirmación no se corresponde con la realidad ya que no se tiene en cuenta la petición de ampliación del régimen de visitas, realizada por el Ministerio Fiscal en interés del menor, a partir de lo que resultó probado en su momento. En los procedimientos de Derecho de familia no rige el principio de la justicia rogada y por ello la Sentencia recurrida infringe el Art. 218.1LEC .

2º R ecurso extraordinario por infracción procesal del Ministerio Fiscal. Motivo único . También al amparo del Art. 469.1,2 LEC, se estima en el recurso que la Sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva al no tomar en consideración la propuesta del Ministerio Fiscal formulada en el acto del juicio oral, de acuerdo con lo establecido en el Art. 749.2LEC y de los Arts. 3, 6 y 7 del Estatuto del Ministerio Fiscal , para representación y defensa de los intereses de los menores, en la que se solicitaba el cambio del régimen de visitas en beneficio de la hija.

Ambos motivos se estiman.

Aunque la defectuosa alegación efectuada por D. Fidel respecto a las normas infringidas debería haber producido la desestimación del motivo , puede identificarse la argumentación de su recurso, lo que permite conocer la norma infringida. Por ello se decide entrar a examinarlo , teniendo en cuenta, además, que la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal produce el mismo resultado.

El art. 3, 6º y 7º de la Ley 50/1981, de 31 diciembre , por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal atribuye al Fiscal la condición de parte con legitimación propia para "6º Tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés público o social, en los procesos relativos al estado civil y en los demás que establezca la ley". Y actuará en representación y defensa del menor para "7º Intervenir en los procesos civiles que determine la ley cuando esté comprometido el interés social o cuando puedan afectar a personas menores, incapaces o desvalidas en tanto se provee de los mecanismos ordinarios de representación". Por ello el art. 749.2LEC establece que en los procedimientos relativos a filiación, matrimonio , incapacidad, etc. "[...] será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor [...]".

Por estas razones, el Ministerio Fiscal, al intervenir en estos procedimientos, puede proponer las medidas que considere convenientes para protección de los menores y en este caso, pidió que se ampliara el régimen de las visitas establecido, por lo que la Sentencia de 1ª instancia que las acordó , no incurrió en la incongruencia omisiva que le imputa la Sentencia recurrida.

Además, los procedimientos sobre menores no se rigen por el principio de rogación ( ST.S. 565/2009, de 31 julio ), de acuerdo con lo que dispone el art. 91 CC y art. 774.4LEC , de modo que en cualquier momento del procedimiento y a la vista de las prueba, pueden pedirse las medidas que sean más convenientes para el interés del menor, por lo que el propio Juez podría haber acordado una ampliación del Derecho de visitas, en el caso que lo hubiera considerado conveniente.

TERCERO. Según lo dispuesto en la Disposición final 16, 8º LEC, la estimación de los recursos extraordinarios por infracción procesal interpuestos al amparo del número 2 del art. 469.1LEC, que implica la anulación de la Sentencia, obliga a esta Sala a examinar el recurso de casación para dictar nueva Sentencia.

II. RECURSOS DE CASACIÓN.

CUARTO. Se van a examinar separadamente ambos recursos.

1º Recurso de casación de D. Fidel . Motivo único, numerado con el nº dos del recurso. Contiene diferentes argumentos: a) la Sentencia recurrida prescinde del interés del menor. Olvida que en los procedimientos de Derecho de familia concurren unas características especiales que permiten que determinadas medidas pueden ser adoptadas de oficio por los jueces y tribunales , porque se trata de normas de derecho imperativo, que quedan sustraídas al poder de disposición de las partes; b) La Sentencia recurrida no tiene en cuenta que no existe incongruencia cuando el juez o tribunal se pronuncie o decida sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal objeto de debate. No se produce incongruencia extra petitum cuando lo otorgado se halle implícito en lo solicitado por las partes. Además, cabe una estimación parcial, que es lo que ha ocurrido en el presente caso. Finalmente , alude a las características especiales del Derecho de familia;c) de la prueba se desprende claramente que el informe psicosocial destaca la necesidad de la niña de pasar más tiempo con el padre , por lo que al ignorarlo, la Sentencia recurrida no ha tenido en cuenta el interés del menor.

El recurrente pide que se reponga la Sentencia de 1ª Instancia.

El motivo se estima.

Como se ha dicho en el anterior Fundamento, el juez puede actuar fijando las medidas que sustituyan las ya adoptadas , las que deban sustituir las no aprobadas o las que deben operar en el caso en que los progenitores no hayan propuesto ninguna y todo ello, de acuerdo con el interés del menor. El juez va a sustituir la voluntad de las partes cuando ello no sea conveniente para los menores (art. 91CC ).

Es por ello, que debe también estimarse este motivo.

QUINTO. 2º R ecurso de casación del Ministerio fiscal. Contiene un Motivo único . Al amparo del Art. 477, apartados 1, 2 y 3 LEC, estima que se han infringido los Arts. 94 , en relación con los Arts. 90, 92, 93, 103, 1º , 154, 158 y 159 CC , el Art. 2 LO 1/1996, de Protección del menor y Art. 39 CE, que consagran el interés del menor como principio básico que determina que los pronunciamientos sobre la guarda y custodia del menor son de carácter necesario y el juez no está vinculado por el principio dispositivo, sin que pueda tacharse de incongruente el pronunciamiento motivado que aun siendo distinto del formulado por la parte actora, lo es sobre temas o materias debatidas oportunamente y que no modifican el objeto procesal.

El motivo se desestima.

La desestimación de este motivo resulta obligada vista la defectuosa formulación del único motivo del recurso, porque no puede basarse el recurso de casación en todas las causas del art. 477LEC ., que se excluyen entre ellas. En este caso, el recurso solo podía haber sido interpuesto al amparo del art. 477.2 ,3º LEC, ya que la modificación de medidas es un procedimiento por razón de la materia. Se trata de una causa de inadmisión que en este momento se convierte en causa de desestimación. Y ello a pesar de que , como dice el informe del Ministerio Fiscal, los motivos se refieren a que no se ha tenido en cuenta el interés del menor.

Además, no pueden citarse como infringidos una serie de artículos que contienen el principio del interés del menor en situaciones tan dispares como la separación, la nulidad y el divorcio (arts. 92, 93 y 103CC ); el convenio regulador (art. 90CC ), que no tiene nada que ver en este caso, ya que se están pidiendo medidas distintas del convenio y el contenido de la patria potestad (art. 154CC ).

SEXTO. La estimación de los motivos de los recursos extraordinarios por infracción procesal presentados por la representación procesal de D. Fidel y la del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de la Sección 6ª de la AP de Alicante, de 15 marzo 2010 , determina la de su recurso y la anulación de la Sentencia recurrida.

La anulación de dicha Sentencia y la estimación del recurso presentado por D. Fidel contra la Sentencia de la sección 6ª de la AP de Alicante, de 15 marzo 2010, produce la reposición de la sentencia del Juzgado de 1ª instancia nº 10 de Alicante, de 10 marzo 2009, que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas, manteniendo el régimen de guarda y custodia establecido y ampliando las visitas.

Se desestima el recurso de casación presentado por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de la AP, Sección 6ª, de Alicante, de 15 marzo 2010 .

SÉPTIMO. No se imponen las costas del recurso extraordinario por infracción procesal ni las del recurso de casación presentados por D. Fidel , en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2L.E.C. .

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 394.4LEC, no se imponen las costas al Ministerio Fiscal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

1º Se estima el recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la representación procesal de D. Fidel contra la Sentencia dictada por la AP de Alicante, Sección 6ª, de 15 marzo 2010 , dictada en el rollo de apelación nº 587/2009 .

2º Se estima el recurso extraordinario por infracción procesal presentado por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por la AP de Alicante, Sección 6ª, de 15 marzo 2010 , dictada en el rollo de apelación nº 587/2009 .

3º Se estima el recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Fidel contra la Sentencia dictada por la AP de Alicante, sección 6ª, de 15 marzo 2010 , dictada en el rollo de apelación nº 587/2009 .

4º Se desestima el recurso de casación presentado por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de la AP de Alicante, Sección 6ª, de 15 marzo 2010, dictada en el rollo de apelación nº 587/2009 .

5º Se casa y anula la Sentencia recurrida.

6º Se repone la Sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Alicante, de 10 marzo 2009, cuyo FALLO dice:"Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda, debo declarar y declaro:

1º.- No haber lugar a la modificación de la custodia acordada en anterior Sentencia de adopción de medidas paterno-filiales seguidas ante este Juzgado con el número 722/03 , debiendo la demandada continuar con el tratamiento psiquiátrico y psicológico hasta que se le dé la completa alta del mismo.

2°.- Procede la modificación del régimen de visitas establecido a favor del padre en la anterior Sentencia, el cual pasará a consistir en los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio al lunes a la entrada al mismo, así como los martes y jueves , que será recogida la menor en el colegio por el padre y devuelta al día siguiente a la entrada del colegio, y los siguientes periodos vacacionales:

- Vacaciones de verano.- Los años pares: Desde la finalización del curso escolar hasta el 30 de junio, con la madre, desde el 1 hasta el 31 de julio con el padre, desde el 1 hasta el 31 de agosto con la madre y desde el 1 de septiembre al día anterior al comienzo del curso escolar con el padre. Los años impares se invertirá el orden.

- Navidad.-. Años pares: del 23 al 30 de Diciembre con la madre; del 31 de diciembre al 6 de enero con el padre. Los años impares al contrario.

- Semana Santa.- Años Pares: de Miércoles Santo a Lunes de Pascua con la madre , de Martes de Pascua hasta el Domingo siguiente con el padre. Los años impares a la inversa.

Los puentes se entenderán unidos al fin de semana más cercano, recogiendo el padre a la menor del colegio, en caso de puente que le corresponda, el último día lectivo anterior al puente y devolviéndolo el último día festivo a las 20:00 horas. Los festivos no constitutivos de puente se distribuirán de manera alterna entre los progenitores, comenzando por el padre, recogiéndolo del colegio el día anterior al festivo y devolviéndolo el día festivo a las 20:00 horas. El día del padre y el cumpleaños del mismo con el padre y el de la madre o el cumpleaños de la misma lo pasará con la madre, al menos, desde la salida del colegio hasta las 20 horas. De darse otros periodos vacacionales , como Semana Blanca, se distribuirán de manera alterna por años entre los progenitores.

3°.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes".

7º No se imponen las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y recurso de casación presentados por D. Fidel .

8º No se imponen al Ministerio Fiscal las costas de sus recursos extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

9º No se imponen las costas del recurso de apelación.

Líbrese a la mencionada audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATI.V.A. pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.-Jesus Corbal Fernandez.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Antonio Salas Carceller.-Encarnacion Roca Trias.- Rafael Gimeno-Bayon Cobos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el EXCMA. SRA. Dª. Encarnacion Roca Trias , ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma , certifico.