Sentencia Civil Nº 765/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1547/2017 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.161.00.2-2013/0006244
Recurso de Apelación 1547/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso
656/2013
Apelante/Demandada: DOÑA Vanesa
Procurador: Don Jorge Laguna Alonso
Apelado/Demandante/Impugnante: DON Olegario
Procuradora: Doña María Esperanza Álvaro Mateo
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 765/2019
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Pilar Gonzálvez Vicente
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En Madrid, a 27 de septiembre de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 656/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
1 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dª. Vanesa , representada por el Procurador Dº. Jorge Laguna Alonso.
De otra como apelado-impugnante, Dº. Olegario , representado por la Procuradora Dª. María Esperanza
Álvaro Mateo.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 17 de enero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Purificación María Guadalupe Rodríguez Arroyo, en nombre y representación de DON Olegario frente a DOÑA Vanesa sobre modificación de las medidas acordadas en los Autos de Relaciones Paternofiliales 636/10 de este Juzgado, debo acordar y acuerdo: 1º.- Mantener la guarda y custodia de la hija menor Bibiana a favor de la madre DOÑA Vanesa , permaneciendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. De esta manera, DOÑA Vanesa deberá comunicar al padre los cambios de centro escolar de la menor, su situación escolar, las actividades extraescolares, consultas médicas y cuantas cuestiones de relevancia afecten a la menor, manteniéndole informado a fin de que pueda participar igualmente en la toma de decisiones relativas a la hija común.

2º.- Establecer como régimen de visitas y comunicaciones, a falta de otro acuerdo entre los progenitores, que DON Olegario pueda estar con su hija menor Bibiana todos los periodos no lectivos de acuerdo con el calendario escolar francés, salvo en los meses de verano, en los que el padre podrá estar con la menor mes y medio, correspondiendo a la madre un periodo de quince días. Por otra parte, el padre podrá comunicarse diariamente con la menor a través de las plataformas de comunicación existentes en tiempo real, con voz e imagen, debiendo la madre facilitar dicha comunicación a través de skype o sistemas similares que permitan la comunicación entre padre e hija.

3º.- Se establece como pensión alimenticia que deberá abonar el padre a favor de la hija menor la cantidad de 250 euros mensuales mientras la vivienda familiar no sea vendida o alquilada y de 350 euros al mes una vez que se produzca dicha venta o alquiler. Dicha pensión será abonada por D. Olegario dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente designada por la madre, revisándose anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo establecido por el INE u organismo que pudiera sustituirle. La pensión alimenticia no se abonará por el padre durante las vacaciones de verano y se abonará la mitad los meses en los que la menor se encuentre con él durante quince días.

4º.- En cuanto a los gastos de desplazamiento de la menor, serán satisfechos al 75 por ciento por el padre y al 25 por ciento por la madre.

5º.- Se mantienen las restantes medidas acordadas en la Sentencia de divorcio de 24 de noviembre del 2008.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2845-0000-35-0656-13 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de DIRECCION000 , y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2845-0000-35-0656-13 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Vanesa , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Olegario , escrito de oposición, así como de impugnación de la sentencia dictada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 26 de septiembre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes en proceso entablado para la modificación de efectos paternofiliales adoptados en sentencia de 5 de noviembre de 2.010, sancionadora del convenio regulador suscrito el anterior 21 de julio, disienten de la recaída en la instancia a 17 de enero de 2.017 en cuya virtud, en lo que aquí interesa, con mantenimiento de la custodia de la menor de edad Bibiana , hija común, a la progenitora, se determina la pensión de alimentos a cargo del padre en 250 € mensuales en tanto no se venda ni alquile la vivienda familiar y en 350 € al mes cuando tenga lugar dicha venta o alquiler del inmueble, vinculando al progenitor a abonar el 75 % de los gastos de desplazamiento de la niña, siendo el restante 25 % de cuenta de la madre.

La representación procesal de Dª. Vanesa , allí demandada, por vía de recurso de apelación postula se mantenga la contribución en 450 € convenidos en tanto la niña acudiera a guardería, y se sufraguen los gastos de viaje para el desarrollo de las comunicaciones paternofiliales en su 100 % por el padre, o, subsidiariamente, se limite el máximo del billete a 200 €.

La del actor Dº. Olegario deduce a su vez impugnación insistiendo en la atribución de la custodia al progenitor, con las consecuencias que expresa en el suplico de su escrito con fecha de presentación 19 de julio de 2.017, al que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolo por reproducido en lo sustancial.

Se opone el Ministerio Fiscal a recurso e impugnación interesando la confirmación íntegra de la disentida.



SEGUNDO.- Al constituir objeto de impugnación la custodia de la menor de edad, por las evidentes consecuencias prácticas que conllevaría su estimación, se ha de examinar ésta con carácter previo al recurso de adverso, y a tal efecto se considera conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de todo progenitor de tener a los hijos en su compañía, de lo cual se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, y que en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, sin que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio implique una separación o castigo para uno de los padres, pues las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, al optar la legislación matrimonial española por el sistema de separación remedio.

El derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso custodia y visitas pueden constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La cuestión relativa a la custodia de Bibiana ha de resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso adoptar la decisión atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, cariño, alimentación, educación, desahogo material, sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- Sentado lo precedente, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación de la impugnación, con lógica confirmación de la sentencia de instancia en el aspecto relativo a la custodia, como absolutamente correcta, acorde al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

Se ha emitido en el supuesto de autos informe pericial psicosocial fechado a 30 de septiembre de 2.016, suscrito por las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social integrantes del Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, obra a los folios 190 a 198 de autos y a su contenido nos remitimos en aras a la brevedad, habiendo sido ratificado en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 19 de diciembre de 2.016.

No vamos a detenernos en el examen del dictamen en cuestión puesto que ha sido analizado pormenorizadamente por la Juez de primer grado, que acoge finalmente las recomendaciones de las peritos, decantándose por el mantenimiento de la custodia a la madre como opción más adecuada al superior interés de la menor Bibiana , habida cuenta preserva mejor que la opción paterna la relación con el otro progenitor en méritos al sistema de visitas, diseñado en función del calendario escolar de la niña, en el que vienen previstas vacaciones de 15 días cada mes y medio, cuando de permanecer con el padre en largos periodos de tiempo no podría contactar con la madre; amplitud y frecuencia de las estancias en el entorno paterno que palian las desventajas que se reseñan por las peritos con la custodia materna.

De hecho el propio padre se ha representado que la materna continua siendo la opción más adecuada para Bibiana , toda vez que notificada la sentencia de instancia la acato, en cuanto se abstuvo de interponer frente a la misma recurso de apelación, no siendo sino una vez se recurre de adverso que aprovechando la oportunidad deduce impugnación sin explicar causa alguna que justifique este cambio de parecer.

La desestimación de la pretensión de guarda hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiera podido anudar el impugnante, respecto de las cuales no procede en la presente pronunciamiento alguno.



CUARTO.- En lo que afecta a la pensión alimenticia en beneficio de Bibiana , a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, es factible anticipar la procedencia de la estimación del motivo subsidiario de recurso de Dª.

Vanesa , al considerar la Sala más modulado mantener la pensión sin condicionamientos en los 350 € al mes que se pactaron para el momento en el que fuera escolarizada la menor (sin perjuicio de nuevos acuerdos que puedan las partes alcanzar si de consuno matriculan a la niña en centro privado), y ello con efectos desde la fecha de la presente resolución, al ser obligatorio ahora observar la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 26 de marzo de 2014.

Dicho aporte se considera que sigue siendo proporcionado a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de la alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar: 'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.' En efecto, por lo que a las necesidades de Bibiana respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.' Conforme a dicho precepto, las necesidades de la común descendiente, de 11 años cumplidos a esta fecha, como nacida NUM000 de 2.008, no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de su misma edad, pues no trasluce ninguna razón, médica, por ejemplo, por la que haya de ser diversa de la que fijamos y las partes convinieron, sin que parezca de recibo incrementar el aporte como si continuara acudiendo a guardería, cuando no son elevados los gastos de Bibiana , como tampoco contraerla a 250 € en tanto el padre abone las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca que grava la vivienda que fue familiar, toda vez que implica en definitiva que parte de la carga la afronte la niña al ir a costa de su pensión de alimentos, lo que carece de toda apoyatura al no participar en modo alguno en la propiedad del inmueble ni beneficiarse con el mismo, máxime cuando se ha interpelado judicialmente la ejecución de la sentencia de determinación de efectos paternofiliales, y cuando, independientemente del resultado de dicha ejecución, una vez se venda el inmueble será factible computar a Dº. Olegario cuanto en aquel concepto haya suplido a la progenitora.

Así, es modulado el aporte de 350 € mensuales valorando la totalidad de las necesidades, techo último de los alimentos, y con vocación de futuro, pues las pensiones se fijan siempre en evitación de que mínimas incidencias previsibles, como pudieran ser las derivadas de la evolución y crecimiento, que no implica elevación ni disminución de aquellas, sino una mera transformación en la que unas que desaparecen abren paso a otras que van surgiendo (como cambio de guardería a colegio y luego de este a la Universidad), aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil.

Desde luego, a Dº. Olegario le es factible abonar en todo tiempo 350 € mensuales sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, pues el mismo la pacto, y dispone de ingresos regulares, periódicos y estables, habiendo reconocido sus retribuciones dinerarias en el acto de la vista en el interrogatorio propio, en 2.000 € mensuales.

Dª. Vanesa también dispone de ingresos, siquiera los 320 € mensuales que en concepto de ayuda percibe del gobierno francés, con los que puede completar carencias que entienda en la niña al descubierto por la contribución paterna, dado que ella misma está obligada a atender proporcionalmente las necesidades de su hija, y ha de hacerlo de manera efectiva, no solo material y directa, sino incluso económicamente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.



QUINTO.- En lo que respecta a los gastos de viaje de la común descendiente, no puede el motivo de recurso correr igual suerte estimatoria que el anterior, ni en pretensión principal ni en la subsidiariamente deducida, atendiendo ya siquiera a la solicitud que la propia demandada aquí recurrente dedujo en su escrito de contestación a la demanda, y teniendo en consideración que ella misma impuso las distancias domiciliarias y con éstas los desembolsos de desplazamiento, que percibe la ayuda a que antes hicimos referencia con la cual puede cada mes y medio asumir el 25 % de los billetes, y siendo el reparto acorde a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias de 26 de mayo y 19 de noviembre de 2.014, sin que proceda establecer límite cuantitativo alguno, cuestión que ni siquiera ha sido objeto de debate en el proceso, planteándose por primera vez en el recurso, con infracción del principio 'pendente appelatione, nihil innovetur'.



SEXTO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, y aun desestimándose la impugnación, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, concretas circunstancias concurrentes arriba expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso da lugar a la devolución del depósito constituido por la apelante y la desestimación de la impugnación determina la pérdida del consignado por Dº. Olegario , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Vanesa y DESESTIMANDO la impugnación deducida por Dº. Olegario , ambos frente a la sentencia de fecha 17 de enero de 2.017, dictada en procedimiento de modificación de medidas seguido entre partes bajo el número 656/2.013 ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se determina en 350 € al mes la pensión de alimentos a cargo del padre y en beneficio de Bibiana , con efectos desde la fecha de la presente resolución.

Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá hacerse devolución del depósito constituido por la apelante y darse legal destino al consignado por el impugnante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1547-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe