Sentencia Civil Nº 765/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1140/2012 de 06 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1140/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-7)

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 113/2012

S E N T E N C I A Nº 765/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a seis de noviembre de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 113/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-7), a instancia de Dña. Aurelia , representada por el procurador D. MARC CASTAÑON PUELL y dirigida por el letrado D. RAUL CASTRO MATO , contra D. Jenaro , representado por la procuradora Dña. SONIA BERENGUER LASSALETTA y dirigido por la letrada Dña. SILVIA ASCASO IGLESIAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de mayo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' He d'estimar i estimo substancialment la demanda presentada per part del Procurador dels Tribunals Sr. Marc CASTAÑÓN PUELL en nom i representació de Doña. Aurelia contra Don. Jenaro representat per part de la Procuradora dels Tribunals Sra. Sonia BERENGUER LASSETA, i he de RESOLDRE i RESOLC:

A). Atribuir la guarda i custòdia del fill menor de la parella, Jose Augusto , nascuda el dia NUM000 de 2004, a Doña. Aurelia , mantenint ambdós progenitors la titularitat de la potestat parental sobre el menor;

B). Establir en favor Don. Jenaro , el règim de comunicacions i visites, el qual haurà de complir estrictament, en defecte d'acord, consistent en:

- caps de setmana alterns, des de la sortida del centre escolar del menor fins a les 20:00 hores del diumenge, sent la recollida i lliurament en el domicili matern; i,

- la meitat de les vacances escolars de Nadal, Setmana i estiu (aquestes últimes dividides per quinzenes) del fill comú dels litigants, corresponent el primer període de gaudiment, els anys parells, a la mare, i els anys senars, al pare.

C).- Don. Jenaro , haurà de satisfer en favor del seu fill menor d'edat una pensió d'aliments que es fixa en la suma de 250 Euros al mes, la qual haurà de ser pagada els cinc primers dies de cada mes, actualitzable segons I.P.C. o índex publicat per part del I.NE. o organisme que el substitueixi, i ambdós progenitors hauran de satisfer per meitats les despeses extraordinàries produïdes pel fill comú menor d'edat; i,

D). No procedeix l'adopció de cap altra mesura de caràcter patrimonial ni personal.

Tot això sense fer expressa imposició de les costes causades en aquest procediment a cap de les parts.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 30 de octubre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- La sentencia dictada en proceso verbal especial sobre de controversias en el ejercicio de la responsabilidad parental de pareja de hecho, es consentida por las dos partes respecto a los pronunciamientos relativos al ejercicio de la responsabilidad parental por ambos progenitores y régimen de visitas. El recurso de apelación interpuesto por el demandado se circunscribe únicamente a la cuantía fijada en concepto de prestación alimenticia a favor del hijo menor.

Atendiendo la situación de desempleo que atraviesa, solicita que se concrete su aportación en 50 € mensuales o, alternativamente, se ofrece a mantener al niño en su propia casa.

La parte actora ha impugnado el recurso, y el Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La acción de resolución de controversias se centra en este caso en la cuantía de los alimentos con los que el padre debe contribuir para atender los gastos del hijo común, Jose Augusto , nacido el NUM000 de 2004 en Santa Cruz (Bolivia). La sentencia de primera instancia ha fijado la prestación en 250 €, atendiendo las necesidades del niño (calculadas en unos 400 € al mes) y los escasos ingresos de la madre que apenas alcanzan los 1.000 € mensuales.

De las pruebas practicadas resulta que no existe prueba alguna de que el recurrente obtenga ingresos de su trabajo ni rentas de ningún tipo. Su condición de inmigrante sin permiso de trabajo le coloca en una situación de falta de medios. De lo que manifestó en su interrogatorio resulta que vive mantenido por su compañera sentimental que por su trabajo percibe 1.200 € y que también le facilita gratuitamente residencia, si bien esta señora también tiene un hijo de una unión anterior. Según las manifestaciones del recurrente, con las aportaciones de su compañera está dispuesto a mantener al menor en su propio domicilio o a satisfacer la mínima pensión que ofrece, de 50 € al mes.

Es de suma relevancia destacar que, desde que se produjo el efectivo cese de la convivencia el padre ha venido realizando ingresos esporádicos en cuantía de 100 a 300 €, y que la actora, además de los cuidados directos que dedica al menor y la cobertura del resto de sus gastos, ha de pagar también el coste del alquiler de la vivienda que ocupa en la que reside con el niño.

TERCERO.- Tanto el menor como sus progenitores son de nacionalidad boliviana. No obstante, al residir el acreedor alimenticio en Cataluña, es aplicable el CCCat de conformidad con lo que establece el artículo 3 de Reglamento (CE ) 4/2009 que, tras el protocolo de integra el Convenio de La Haya de 23.11.2007 en el derecho comunitario europeo, es aplicable al caso de autos por cuanto el menor es residente en Cataluña.

Los artículos 237-1 y scs del CCCat establecen que la obligación alimenticia es compartida por ambos progenitores, y ha de fijarse en proporción a las necesidades del alimentista y las posibilidades y medios de quién ha de prestarlos. La carga se ha de distribuir según sus respectivos recursos y posibilidades, a tenor de la regla el artículo 237-7 del referido texto legal .

En cuanto a necesidades, es prudente fijarlas en la cifra de 300 € al mes, que representa el mínimo vital según los baremos para las prestaciones alimenticias aprobados con carácter orientativo por el CGPJ. En esta cantidad se reflejan los mínimos gastos de todos los capítulos repercutibles, como vestido, sanidad y educación que, aun cuando el menor asista a un centro público, son generados por las necesidades de material escolar, libros, actividades complementarias, cuotas de la asociación de padres, y demás gastos ordinarios que comporta habitualmente un menor.

La modalidad propuesta por el padre de alimentar al hijo en casa y a cargo de su compañera no es posible acogerla por cuanto implicaría apartar al menor de su madre con la que convive y de la que depende desde la ruptura de la relación de sus padres. Por otra parte, tampoco la referida compañera sentimental del recurrente ha comparecido para asumir las obligaciones que el recurrente promete a cargo de la misma.

Sobre las anteriores circunstancias se ha de concluir que la distribución de la responsabilidad paterna se ha de concretar en 150 € al mes, puesto que la actora ha acreditado ganar un sueldo mensual de 1.000 €.

No puede acogerse la alegación del recurso de establecer una pensión de 50 € al mes, puesto que los 150 € reseñados son el mínimo vital que el padre ha de aportar para atender la obligación de orden natural y de orden público.

No obstante lo anterior, se ha de consignar que la situación de inactividad laboral es previsible que pueda ser superada por el recurrente en un plazo de tiempo razonable, una vez que obtenga el permiso de trabajo. En dicho momento tendrá la obligación de ajustar su aportación a los alimentos del menor en una cifra más acorde con las necesidades del niño, a cuyos efectos deberá convenir con la madre del menor la cuantía de la aportación que corresponda.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación implica que no proceda pronunciamiento especial de condena a ninguna de las partes, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jenaro , contra mayo de 2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº TRES de HOSPITALET DE LLOBREGAT, sobre CONTROVERSIAS EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD SOBRE UN HIJO MENOR DE EDAD, en el que ha sido actora y parte apelada DOÑA Aurelia , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el único extremo relativo a los alimentos del hijo menor, Jose Augusto , que se fijan en la cantidad de 150 € mensuales con efectos desde la fecha de esta resolución, con obligación de actualización cada primero de año con el IPC del ejercicio anterior y de incrementarla proporcionalmente cuando el padre se incorpore a un trabajo remunerado. Y debemos confirmar la resolución impugnada en cuanto a los demás extremos. Sin costas de la alzada para ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.