Sentencia CIVIL Nº 760/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 445/2021 de 24 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00760/2021

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968 229119 Fax:968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 001

N.I.G.30043 41 1 2020 0000501

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000445 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000221 /2020

Recurrente: Luis Miguel

Procurador: FERNANDO ALONSO MARTINEZ

Abogado: GUILLERMO PUCHE GARCIA

Recurrido: Manuela

Procurador: ANA REOLID JIMENEZ

Abogado: DIEGO MARTIN LOPEZ

S E N T E N C I A NÚM. 760/2021

Sección Cuarta

Rollo de Sala 445/2021

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NOMILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veinticuatro de junio del año dos mil veintiuno.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Divorcio número 221/2020 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Manuela, representada por la Procuradora Sra. Reolid Jiménez y defendida por el Letrado Sr. Martín López, y como demandado y ahora también apelante D. Luis Miguel, representado por el Procurador Sr. Alonso Martínez y defendido por el Letrado Sr. Puche García. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don Francisco José Carrillo Vinader que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 1 de diciembre de 2020 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: DECRETO EL DIVORCIO DE Dña. Manuela y de D. Luis Miguel, con las siguientes medidas:

1) Atribuir la guarda y custodia de la menor de manera compartida a ambos progenitores, con ejercicio igualmente compartido compartido de la potestad parental.

Por lo que respecta al modo de ejercicio y alternancia en el régimen de guarda, se estima que protegerá mejor el interés de la menor el que la alternancia sea semanal, para no marear su día a día con cambios diarios y que esta pueda centrarse en su educación y ocio sin estar tan influida por su régimen de guarda. Los intercambios semanales se producirán los viernes, donde el custodio saliente la dejará a la entrada del colegio y el custodio entrante la recogerá a la salida, todo ello sin perjuicio de la necesaria flexibilidad de que las partes puedan dotarse en orden a adaptar a sus necesidades a los intercambios semanales si así lo desean, dado que cualquier acuerdo de las partes a relativa a estos aspectos siempre va a ser mejor que una decisión judicial.

Este régimen será aplicable todo el año excepto en los meses de julio, agosto, navidad, semana santa y las fiestas de la virgen de DIRECCION000. Los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas alternas para que en verano la menor no pase mas de 15 días sin ver a ninguno de sus padres y cada progenitor gozará de la compañía de su hija durante dos de las cuatro quincenas, mientras que navidad, semana santa y las fiestas de la virgen de DIRECCION000, que coincidirán todas ellas con las vacaciones escolares que la menor tenga con ocasión de las mismas, se dividirán por mitades exactas y cada uno de los progenitores disfrutará de una de las dos mitades. Para elegir quincenas o mitades, en caso de discrepancia entre los progenitores, elegirá el padre los años pares y la madre los años impares, y cuando en caso de navidad, y semana santa la división no de exacta, de manera que quede un día mas en una parte que otra, dicho día de más será disfrutado por el padre en los años pares y por la madre los impares, siempre en caso de discrepancia, y debiendo constar expresamente, como no podía ser de otra manera pero para que no haya lugar a dudas, que en navidad, los días de nochebuena, navidad y nochevieja siempre estará con un progenitor y los días de año nuevo, cabalgata y reyes con el otro aunque por pacto expreso de las partes, la niña podrá pasar la navidad con uno y la nochebuena con otro, y la cabalgata con uno y los reyes con otro. Por otro lado, y en cuanto a días señalados, como los compleaños de los padres o el día del padre y de la madre, el progenitor respectivo tendrá derecho a estar en compañía de la menor aunque esa semana no sea el custodio ni sea el día que le toque, recogiendo dicho día el padre a la menor del colegio y reintegrándola el día siguiente (con pernocta por tanto), mientras que el día del cumpleaños de la menor quedará siempre comprendido dentro del régimen ordinario, debiendo de establecerse por último que en caso de que exista una celebración señalada como una boda, bautizo o comunión, el progenitor tendrá derecho a acudir al evento con la menor aunque no sea el custodio esa semana, con la salvedad de que el custodio tenga un evento de similar naturaleza en cuyo caso se decidirá según el grado de proximidad de parentesco del protagonista del evento respecto a Rosario, en caso de igual proximidad en parentesco decidirá la suerte (para evitar juego de fechas y no decidirse sin mas por el custodio), y ello aún cuando uno de los eventos pueda implicar desplazamientos.

2) Establecer a cargo del padre la obligación de abonar una pensión de alimentos en favor de su hija en cuantía de 100 € mensuales, actualizables exclusivamente al alza conforme al IPC, y pagaderos los 5 primeros días de cada mes en el número de cuenta designado a tal efecto por la madre. La cantidad deberá de abonarse además desde la interposición de la demanda.

4) Los gastos extraordinarios serán satisfechos al 60% por parte del padre y del 40% por parte de la madre.

5) Se atribuye el uso del domicilio y ajuar familiar a la madre.

6) Se establece una pensión compensatoria a cargo de D. Luis Miguel y en favor de Dña. Manuela, con carácter indefinido, en cuantía de 200 € al mes actualizables anualmente alza conforme al IPC y pagaderos los 5 primeros días de cada mes en el número de cuenta designado por la beneficiaria a tal efecto.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, ambas partes interpusieron recurso de apelación, solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso planteado por el contrario, pidiendo su desestimación. El Ministerio Fiscal presentó sólo escrito respecto del recurso de D. Luis Miguel.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 445/2021. Tras personarse las partes, por providencia del día 17 de mayo de 2021 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª. Manuela plantea demanda de divorcio contra D. Luis Miguel para que se declare disuelto el matrimonio contraído entre ambos el 22 de septiembre de 1985, con las pretensiones de que se le atribuya a ella la guarda y custodia de la hija que sigue siendo menor de edad ( Rosario) nacida el NUM000 de 2008, se le atribuya también el uso de la vivienda familiar, una pensión de alimentos para la hija de 400 € al mes, el 75 % de los gastos extraordinarios a cargo del padre, y una pensión compensatoria indefinida de 400 € mensuales a su favor.

Cuando contesta el demandado también interesa el divorcio, pero pide la custodia compartida de la hija menor, por meses, que se atribuya a la misma el uso de la vivienda familiar (que es privativa de él), que se le fije a él el pago a la madre de una pensión de alimentos para la hija de 200 € los meses que esté con la madre, y a la madre una pensión de alimentos a favor de la otra hija mayor de edad ( Marí Juana, nacida el NUM001 de 1996) que convive con él y no tiene independencia económica, y que no se fije pensión compensatoria a favor de la actora.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia que decreta el divorcio de los litigantes y acuerda la custodia compartida de la hija menor de edad, por semanas, estableciendo una pensión de alimentos para la hija a cargo del padre de 100 € al mes a entregar a la madre y el 60 % de los gastos extraordinarios. Atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar durante cinco años y una pensión compensatoria de 200 € al mes, con carácter indefinido. No impone costas.

Contra la citada sentencia ambas partes interponen recurso de apelación. D. Luis Miguel interesa que la custodia compartida sea por meses y no semanas, que la menor permanezca en el domicilio familiar, alternándose los padres en su uso (subsidiariamente que la hija sea la que se traslade cada mes de domicilio), que los gastos extraordinarios sean atendidos por mitad, que la pensión compensatoria no sea indefinida, sino temporal (seis meses, un año o el tiempo que fije el Tribunal) y en una cuantía de 120 € al mes.

También recurre en apelación Dª. Manuela, quien interesa la guarda y custodia exclusiva (no cabe la compartida porque el Ministerio Fiscal se opuso, art. 92.8CC), así como que se eleve a 400 € al mes la pensión de alimentos y la compensatoria.

El Ministerio Fiscal sólo se ha pronunciado sobre el primero de los recursos, oponiéndose al mismo.

Cada una de las partes iniciales se ha opuesto al recurso planteado de contrario interesando su desestimación.

Como ambos recursos tratan los mismos temas, se va a proceder al examen de las cuestiones debatidas: i) régimen de custodia de la hija menor, ii) atribución del uso del domicilio familiar, iii) contribución a los gastos de la menor y iv) cuantía y duración de la pensión compensatoria.

SEGUNDO.- De la guarda y custodia de la hija menor

A) La madre cuestiona el régimen de custodia compartida, interesando se le atribuya a ella en exclusiva, y basa su pretensión, tanto cuando así lo pide en su recurso de apelación como cuando se opone al planteado de contrario, en lo establecido en el art. 92.8 CC, pues no cabe dicha solución cuando el Ministerio Fiscal no informa a su favor, como ha ocurrido en este procedimiento en el que ha interesado que se atribuya la custodia en exclusiva a la madre, por lo que se ha de revocar el pronunciamiento que la establece y acordar la custodia exclusiva a favor de ella.

Ciertamente el precepto mencionado establece la necesidad del informe favorable del Ministerio Fiscal para la concesión de la custodia compartida cuando no hay acuerdo de los progenitores en tal sentido, y lo hace en los siguientes términos:

Art. 92.8 CC: ' Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.'

Ahora bien, dicha norma fue declarada inconstitucional por la sentencia del Tribunal Constitucional Sección 1, nº 185/2012, de 17 de octubre, cuya parte dispositiva establece: ' Estimar la presente cuestión de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declarar inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' contenido en el art. 92.8 del Código civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio.'

Por lo tanto, la sentencia de primera instancia no ha infringido la norma vigente en la adopción de la comentada medida.

También alega esta apelante que ella ha sido, durante la vigencia de la vida familiar la que ha cuidado en exclusiva de la menor dada la actividad laboral del padre que le absorbe todo su tiempo, añadiendo que los domicilios de los progenitores están alejados, que hay malas relaciones entre ellos, que el colegio de la menor está más alejado del domicilio paterno y que la menor, ya de casi trece años, en su exploración deseaba la custodia exclusiva materna.

En esta materia se ha de tener en cuenta que, como señala repetidamente la jurisprudencia desde las SSTS de 29 de abril, 19 de julio, 25 y 29 de noviembre y 12 y 17 de diciembre, todas ellas de 2013, el sistema de custodia compartida es la solución que debe prevalecer como la más normal frente a la custodia exclusiva, en interés de los menores, que les permite hacer efectivo el derecho de los hijos a mantener una relación con ambos progenitores, a ser atendidos en la forma más amplia posible por los dos. La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores, sino el que procede como más adecuado al interés del menor.

La sentencia ahora recurrida reconoce que la madre ha venido teniendo una mayor dedicación al cuidado de las hijas, pero ello ha sido en el pasado y no significa que ahora sea así, pues ambos presentan aptitudes para su desempeño, como lo prueba que la hija ya mayor se haya ido a vivir con el padre y, sobre todo, que la hija menor lo que manifiesta es una ligera inclinación a vivir con su madre, pero por razones de comodidad, y que la solución adoptada permitirá una mayor relación con entre hermanas, actualmente muy limitada, que le resultará beneficioso a la menor.

Por todo ello debe desestimarse este motivo del recurso y mantener el régimen de custodia compartida.

B) Lo que cuestiona el padre es que las alternancias sean semanales, proponiendo un régimen mensual como más cómodo para la menor. No se dan argumentos de relieve para tal pretensión (se habla de que así estará más centrada y perjudicará menos a la menor), pero si de lo que se trata es de que la menor tenga un contacto más cercano y asiduo con ambos progenitores, dado que los dos viven en la misma localidad, el régimen que en la práctica viene estableciéndose es el semanal, por lo que no se aprecia en este caso razones para fijar otro diferente.

TERCERO.- De la atribución del uso del domicilio conyugal

Es el padre en este caso el que pretende la modificación de lo acordado en la sentencia del Juzgado (que atribuye a la madre el uso de la vivienda y ajuar familiar), porque considera que el uso de la vivienda y ajuar familiar se le debe atribuir a la hija hasta la mayoría de edad, y que sean los progenitores los que se vayan alternando en su uso, argumentando que se trata de una vivienda privativa de él. Frente a tales argumentos la parte contraria sostiene el acierto de ese pronunciamiento porque el suyo es el interés más necesitado de protección.

La jurisprudencia se muestra contraria a la casa nido en la que los menores siguen habitando la misma y son los progenitores los que se van alternando en su uso, porque es una fuente inagotable de conflictos en una situación ya de crisis. En este sentido, como más reciente, la STS 396/2020, de 6 de julio hace referencia a que puede no ser compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común) y que el buen mantenimiento de la vivienda común puede añadir conflictividad a la relación. Además, en el presente caso no es posible mantener sine diela atribución de uso de la vivienda a favor de la madre, al ser privativa del padre. El art. 96CC no contempla en su regulación la situación pretendida, y la jurisprudencia interpreta por analogía dicho precepto para el caso actual, llegando a la conclusión de que, fuera de un periodo de atribución temporal al progenitor no propietario, el uso de la vivienda ha de ser atribuido al dueño.

Conforme a ello no es admisible la atribución sine diedel uso de la vivienda y ajuar familiar a la esposa, pues siendo en la actualidad el interés más necesitado de protección, por carecer de otro domicilio donde residir y de recursos propios, con la trascendencia que para la custodia compartida de la hija menor tiene en los periodos que ha de estar en su compañía, no es menos cierto que su responsabilidad es la de procurar una vivienda digna a la hija menor y que debe subvenir a sus necesidades propias y de su prole, por lo que se fija un periodo de dos años la atribución del uso de la vivienda desde la presente resolución estimándose en esto términos el presente motivo de recurso del padre.

CUARTO.- Contribución a los gastos de la menor

A) De la pensión de alimentos: La sentencia de primera instancia ha establecido que el padre contribuirá mensualmente a los alimentos de la menor, aparte de los prestados directamente cuando esté en su compañía, con la cantidad de 100 € al mes que entregará a la madre, así como con un 60 % de los gastos extraordinarios.

Frente a dicho pronunciamiento el padre plantea recurso de apelación para que los gastos extraordinarios se atiendan al 50 %.

Por su parte la madre lo que sostiene es que se incremente a 400 € al mes el importe de la pensión y que se debe mantener el criterio de reparto de los gastos extraordinarios.

Como se ha adoptado, y se mantiene, el sistema de custodia compartida, la mitad de los alimentos que la madre precisaba en su demanda (400 €/mes) ya van a ser atendidos directamente por el padre. Es cierto que en la actualidad la madre carece de ingresos económicos, pero como ya no va a tener una dedicación exclusiva al cuidado de la prole, sólo resta una hija menor y en régimen de custodia compartida, y la misma tiene ya 13 años de edad, sus cuidados no le impiden el ejercicio de un trabajo con el que subvenir a sus necesidades y a las de su hija, por lo que se debe mantener el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia.

En cuanto al reparto de los gastos extraordinarios, la sentencia atiende a la mejor posición económica del padre para atribuirle una mayor proporción, y en la actualidad esos datos justifican tal solución, por lo que también se ha de desestimar el recurso del padre sobre esta cuestión.

QUINTO.- De la cuantía y duración de la pensión compensatoria

La sentencia ha fijado en 200 € al mes la pensión compensatoria que con carácter indefinido D. Luis Miguel ha de abonar a Dª. Manuela.

El recurso del primero interesa que se reduzca su importe (a 120 € al mes) y duración a un periodo que sea de 6 meses, un año o el tiempo que fije esta Audiencia Provincial.

Por su parte Dª. Manuela interesa que se mantenga con carácter indefinido pero que se incremente a 400 € al mes, dado que él tiene recursos económicos y ella carece de cualquier ingreso.

La base de la pensión compensatoria es que la ruptura de la convivencia haya causado una situación de desequilibrio económico entre los cónyuges, tanto respecto de la que tenían anteriormente en el matrimonio, como de uno frente al otro. En el presente caso, no se cuestiona por el obligado a prestarla su fijación, sino su importe y duración.

Ciertamente el matrimonio ha durado 35 años y ha tenido cuatro hijos, aunque dos de ellos fallecidos uno al nacer y otro en 2006, y de las dos que viven, la nacida en 1996 ( Marí Juana) abandonó con el padre el domicilio familiar y vive con él, mientras que la menor ( Rosario), que ya cuenta con trece años y está en régimen de custodia compartida.

Por lo tanto, si bien puede apreciarse la dedicación pasada a la familia, la futura es muy limitada. La Sra. Manuela nació en 1964 y en el momento de la ruptura (2019) contaba con 55 años de edad. Ciertamente su vida laboral ha sido muy limitada, pero la dedicación a la familia desde la mayoría de edad de la otra hija, y dada la que venía teniendo la menor, no le impedía su integración en el mundo laboral, y por la parte contraria se le reprocha su falta de interés en incorporarse al mundo laboral, sin que dé otra explicación que el reparto de roles entre los esposos.

Ciertamente su falta de experiencia laboral y su edad actual conlleva una dificultad para el acceder a un puesto de trabajo, pero también se ha de tener en cuenta que no puede pretender que su pensión sea indefinida, cuando tiene una gran disponibilidad para procurarse su propio sustento y atender sus obligaciones para con la hija aún menor, por lo que procede limitar temporalmente su pensión a cinco años.

En cuanto a la cuantía, la fijada por la sentencia de primera instancia se considera ajustada a la capacidad económica del obligado a prestarla, que conforme a sus declaraciones fiscales dista mucho de los importantes ingresos que el atribuye la ahora perceptora de dicha pensión, aparte de que la futura liquidación de la sociedad de gananciales ha de conllevar una mejora en la posición económica de la esposa.

Por lo expuesto, se estima en dicho sentido el recurso de apelación planteado por D. Luis Miguel.

SEXTO.- De las costas del recurso

La estimación parcial del recurso planteado por D. Luis Miguel conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia con el mismo ( art. 398.2LEC, con devolución del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª. 8 LOPJ.

Pese a la desestimación del recurso planteado por Dª. Manuela, concurren en el presente caso serias dudas de hecho que evidencia el recurso de ambas partes, que permiten apartarse del principio de vencimiento objetivo ( art. 398 que se remite al 396LEC), por lo que tampoco se hace expresa imposición de las mismas.

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Alonso Martínez, en nombre y representación de D. Luis Miguel, contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio contencioso seguido con el número 221/20 ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000, y desestimando el recurso sostenido por la Procuradora Sra. Reolid Jiménez, en nombre y representación de Dª. Manuela, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha sentencia, en los apartados 5 y 6 de su Fallo que quedarán redactados en los siguientes términos:

5. Se atribuye a la madre el uso del domicilio y ajuar familiar por un periodo de dos años.

6. Se establece una pensión compensatoria a cargo de D. Luis Miguel y a favor de Dª. Manuela de 200 por un periodo de cinco años desde la presente resolución, en cuantía de 200 € al mes actualizables anualmente al alza conforme al IPC y pagaderos los 5 primeros días de cada mes en el número de cuenta designado por la beneficiaria a tal efecto.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase al apelante D. Luis Miguel el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.