Sentencia Civil Nº 745/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2560/2011 de 10 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil doce.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio de divorcio nº 930/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de Colmenar Viejo, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la representación procesal don Cornelio , la procuradora doña Teresa Vidal Bodi. Habiendo comparecido en calidad de recurrido la procuradora doña Maria Mercedes Pérez García, en nombre y representación de doña Martina . Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- 1.- El procurador don Luis Fernando Reviejo Lamas, en nombre y representación de doña Martina interpuso demanda de juicio de divorcio, contra don Cornelio y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que acordando el divorcio de Doña Martina de don Cornelio con todos sus efectos inherentes y las medidas definitivas siguientes:

1°.- Se atribuya a la madre la guarda y custodia sobre los hijos menores, compartiendo la patria potestad ambos progenitores.

2°.- Se establezca como régimen de comunicación y visitas del padre con los hijos menores, el que libremente fijen los progenitores y, en caso de desacuerdo, los martes y jueves desde las desde las 20 horas pernoctando en su domicilio y llevando a los niños al colegio a la mañana siguiente, fines de semana alternos desde el viernes desde las 20 horas del viernes hasta el lunes por la mañana llevandoles al colegio; y la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y Verano, eligiendo, en caso de desacuerdo, la madre en los años pares y el padre en los impares.

3°.-Se establezca la obligación del demandado de abonar a mi representada la suma de 600 euros mensuales como pensión de alimentos a favor de cada uno de los dos hijos del matrimonio dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que aquella designe, que será revisada anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el índice general nacional de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, o el organismo que en el futuro le sustituya, más el 50% de los gastos extraordinarios necesarios, entendiendo como tales los gastos médicos, quirúrgicos o farmacéuticos que no estén cubiertos por la seguridad social (tratamientos de ortodoncia, gastos oftalmológicos, tratamientos y medicación, etc) y escolares (entendiendo como tales: los libros, matrícula, material escolar y uniformes necesarios al comienzo de cada curso escolar así como las actividades extraordinarias) así como del resto de gastos extraordinarios no necesarios, previo consentimiento de ambos progenitores; hasta que alcancen su independencia económica.

4°.- Se establezca la obligación del demandado de abonar a mi representada la suma de 300 Euros mensuales como pensión compensatoria dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que aquella designe, que será revisada anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el índice general nacional de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, o el organismo que en el futuro le sustituya.

5°.- Se impongan las costas al esposo demandado si se opusiera.

El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y termino suplicando al Juzgado se dicte sentencia conforme a lo que resulte acreditado, y en base a los preceptos invocados.

2.- La procuradora doña Soledad García-Galán San Miguel, en nombre y representación de don Cornelio , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que declare que la PATRIA POTESTAD sea compartida adjudicando la GUARDA Y CUSTODIA de los hijos menores de edad a favor del padre Don Cornelio con el siguiente REGIMEN DE VISITAS a favor del progenitor no custodio.

A).- En cuanto a las COMUNICACIONES; en todo momento, el progenitor con el que se encuentre los menores permitirá y facilitará la comunicación epistolar, gráfica y telefónica con el otro progenitor, siempre que esta última se haga respetando el horario de descanso y estudio de las menores. Cualquiera de los progenitores tendrá derecho durante el tiempo en que los menores esté disfrutando días de vacaciones estivales con el otro, a mantener conversaciones telefónicas con sus hijos para lo cual, si ello fuere necesario, se le informará previamente del número de teléfono donde puedan localizarlas, y de no ser posible, será el progenitor con el que las menores permanezca el encargado de ponerlos en contacto con el otro progenitor.

B).- Las VISITAS INTERSEMANALES, La madre podrá estar en compañia de los menores las tardes de los Lunes y los Miercoles, siendo recogidos a la salida del colegio y dejándoles al día siguiente en el mismo, siempre y cuando el horario laboral de Doña Martina lo permita.

C).- FINES DE SEMANAS ALTERNOS, desde los viernes a la salida del colegio y hasta el lunes siguiente en que los menores serán dejados en el colegio.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde curse sus estudios los hijos, se considerará éste periodo agregado al fin de semana, y en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el fin de semana.

D).- Respecto de las VACACIONES DE NAVIDAD de los menores serán disfrutadas por ambos cónyuges por mitades en los siguientes períodos, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares:

1.- Desde el día en que concedan a los menores las vacaciones escolares de Navidad a la salida del colegio y hasta el día 30 de diciembre a las 20:30 horas.

2.- Desde el día 30 de diciembre a las 20:30 horas hasta el día de comienzo de las clases escolares reintegrando a los menores en el colegio el primer día de clase.

E).- Las vacaciones de SEMANA SANTA de los menores, se dividirán por mitad entre ambos progenitores de la siguiente manera:

1.- Desde el día en que concedan a los menores las vacaciones escolares de Semana Santa a la salida del Colegio y hasta el Miércoles siguiente a las 20:30 horas.

2.- Desde el Miércoles a las 20:30 horas y hasta el día de comienzo de las Clases escolares reintegrando a los menores en el colegio el primer día de clase.

F).- Las vacaciones de VERANO se dividirán por mitad en períodos de mes alternos con cada uno de los progenitores. Si existiera algún tipo de controversia elegirá los años pares el padre e impares la madre.

1.- Desde día 30 de junio a las 20:30 horas y hasta el día 31 de julio a las 20:30 horas

2.- Desde el 31 de julio a las 20:30 horas y hasta el 31 de agosto a la misma hora

En cuanto a la PENSIÓN DE ALIMENTOS que el progenitor no custodio debe abonar a favor de hijos menores, solicitamos se establezca la obligación de abonar la cantidad de SETENTA Y CINCO EUROS mensuales por cada una de los hijos (70 euros por hija) ascendiendo el montante total a la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS mensuales (150.-€ mes) pagaderos en la cuenta que el esposo designe al efecto te los 5 primeros días de cada mes. Esta cantidad se verá incrementada anualmente y con fecha Enero según la variación de Indices de Precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o cualquier otro organismo que le sustituya. Así mismo deberá abonarse la mitad de los gastos y actividades extraescolares de los menores previo consenso fehaciente entre los progenitores y el abono por mitades de los gastos sanitarios no cubiertos por los seguros médicos públicos o privados.

B).- SUBSIDIARIAMENTE

Se acuerde la PATRIA POTESTAD y GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA articulada de manera que los menores permanecerían de manera alternativa y semanalmente con cada uno de sus progenitores, comenzando cada período los Viernes a la salida del Colegio y hasta el Viernes siguiente por la mañana a la entrada del Colegio; obviamente ese sistema de custodia quedaría en suspenso únicamente durante los períodos vacacionales escolares de Semana Santa, Navidad y Verano que se regularían tal y como se ha expuesto anteriormente, retornándolo posteriormente de manera alternativa.

Respecto de las VACACIONES DE NAVIDAD, las vacaciones de SEMANA SANTA y las VACACIONES DE VERANO, nos remitimos a lo solicitado en el apartado A del presente Suplico.

En cuanto a la PENSIÓN DE ALIMENTOS se establezca la obligación por parte de los progenitores de abrir una cuenta corriente titularidad de ambos donde mensualmente y dentro de los primeros 5 días de cada mes, Doña Martina ingrese la cantidad de SETENTA Y CINCO EUROS (75.- €) por cada una de los menores, es decir CIENTO CINCUENTA EUROS mensuales por ambos hijos (150.-€) y Don Cornelio ingrese la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200.- €) por cada una de las menores, o lo que es lo mismo CUATROCIENTOS EUROS mensuales por ambos menores (400.-€), estas cantidades se verán incrementadas conforme al IPC todos los años en el mes de Enero, abonandose con cargo a esta cuenta todos los gastos de comedor, colegio, actividades e material escolar y gastos médicos no cubiertos por la seguridad social de los menores.

3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Colmenar Viejo, dictó sentencia con fecha 17 de enero de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: ESTIMANDO LA DEMANDA instada por Doña Martina representado por el Procurador Sr. Reviejo Lamas, contra Don Cornelio , representado por el procurador Sra. García Galán, DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO, el matrimonio de ambos cónyuges, ADOPTÁNDOSE LAS SIGUIENTES MEDIDAS:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores, siendo la patria potestad compartida.

2.- El régimen de visitas del padre a favor de los hijos será el que las partes libremente estipulen y, en su defecto:

-Fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta el lunes por la mañana, que el padre los reintegrará en el colegio.

-Dos días entre semana, que a falta de acuerdo, serán los martes y jueves, desde las 20.00 horas que el padre recogerá a los menores en el domicilio materno hasta el día siguiente, que el padre llevará a los menores al colegio.

-A fin de evitar que pueda producirse situaciones de desatención de los menores, se obliga a la madre a que en aquellos supuestos excepcionales en que por razones laborales se vea obligada a acudir a su puesto de trabajo cuando los menores están bajo su guarda, se lo comunique al padre para que sea éste el que, en la medida de lo posible, pueda hacerse cargo de los mismos.

3.- En concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad, el padre deberá abonar la suma de 500 euros mensuales para cada uno de ellos, que se abonarán en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre y que se actualizará conforme a las incrementos que experimente el IPC u Organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios se abonarán al cuenta por ciento por ambos progenitores, debiendo ser previamente justificados y consentidos por ambos.

4.- No se fija pensión compensatoria a favor de la madre.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de don Cornelio , la Sección Vigésimo segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando parcialmente el primer recurso de apelación y estimando parcialmente el segundo contra la sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Colmenar Viejo en los autos de Divorcio Contencioso nº 930/09 entre don Cornelio y doña Martina debemos revocar y completar la citada resolución en los siguientes sentidos:

1) Se establece en concepto de pensión compensatoria a favor de la demandante 250 euros mensuales que rigen desde la fecha de la sentencia de instancia y se actualizara anualmente conforme al IPC.

2) El régimen de visitas a favor del padre comprende la mitad de los periodos vocacionales de Navidad, Semana Santa y Verano eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, sin hacer expresa imposición de costas en la presente recurso.

TERCERO .- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de infracción procesal la representación procesal don Cornelio con apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por falta o defecto de motivación en la sentencia. SEGUNDO.- Infracción por parte de la sentencia de instancia del artículo 218.2. de la LEC por errónea valoración de la prueba practicada en el juicio, basándose en el artículo 469.1.2º y 469.1.4º.

Por la misma representación se interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Al amparo del núm 2.3. del artículo 477LEC , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y, en concreto, de los artículos 92.5. 92.6 y 92.7 del Código Civil . SEGUNDO.- Al amparo del número 2.3. del artículo 477 LEC , por infracción del artículo 92.8 del Código Civil . TERCERO.- Al amparo del núm 2.3. del artículo 477 LEC y 3 del artículo 477 por infracción del artículo 97 del Código Civil .

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 8 de Mayo de 2012 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte dias.

2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Maria Mercedes Pérez García, en nombre y representación de doña Martina , presentó escrito de impugnación al mismo.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito el que se opone al recurso interpuesto.

3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 20 de Noviembre del 2012, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula un doble recurso contra la sentencia de la Audiencia Provincial que desestima, de un lado, la pretensión interesada por el padre de que se acuerde guarda y custodia compartida de los hijos menores, y establece, de otro, una pensión compensatoria de 250 euros mensuales a favor de la esposa. En el recurso de extraordinario por infracción procesal se cuestiona la falta de motivación de la sentencia recurrida al resolver sobre la guarda y custodia con el lacónico argumento de que "no existe la situación de entendimiento y flexibilidad para acordarla", argumento que se va a reiterar en las sucesivas impugnaciones, así como la errónea valoración de la prueba practicada en el juicio, referida en este caso al informe psicosocial. El recurso de casación se formula por interés casacional por infracción del artículo 92.5 , 6 , 7 y 8 del CC , respecto del régimen de guarda y custodia compartida, y del artículo 97, referido a la pensión compensatoria.

RECURSO DE EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL .

SEGUNDO.- La simple lectura de la resolución recurrida evidencia que la motivación existe. Cosa distinta es que el recurrente esté de acuerdo con los razonamientos expresados, pero ello no es razón para la anulación de la sentencia. La motivación, según reiterada jurisprudencia, debe ser suficiente para cada caso concreto y de acuerdo con las cuestiones que se planteen, de modo que ha de poner de manifiesto la ratio decidendi ( STC 8/2001 ) y además, es necesario que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada, permitiendo su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio efectivo de los derechos ( SSTS de 16 junio de 2009 , 13 de julio de 2012 , entre otras).

Pues bien, la sentencia no solo dice lo que señala el motivo. La sentencia dice, además, que los hijos están adaptados a la situación actual de presencia mayoritaria de la madre con un régimen de visitas muy amplio para el padre y que aunque este tiene capacidad para ostentar la guarda y custodia no hay motivo para cambiarla, y, tras analizar los efectos positivos de la guarda y custodia compartida, niega que constituya una solución única que valga para todas las supuestos de ruptura matrimonial y sostiene que la situación actual de falta de entendimiento y flexibilidad impide que pueda establecerse en un contexto en el que ha funcionado entre los cónyuges un régimen de guarda, custodia y visitas adecuado desde el mes de septiembre de 2008, fecha de la separación de hecho, por lo que quien ahora recurre no solo ha podido apreciar la racionalidad de la medida acordada, sino que ha podido impugnarla mediante la formulación de un doble recurso.

TERCERO.- También se desestima el segundo motivo. Los artículos 218.2 y 469.1.4º, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no son el cauce adecuado para impugnar la prueba, especialmente la psicosocial practicada. La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre , dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348LEC . De este modo, solo cuando dicha valoración no respete "las reglas de la sana crítica", podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente.

RECURSO DE CASACIÓN .

CUARTO.- Lo que se suscita realmente a través del recurso es un cambio del régimen de guarda y custodia y de visitas que ambos cónyuges establecieron de mutuo acuerdo en el año 2008 a partir de la separación que ahora formalizan judicialmente, y es evidente que desde entonces hasta ahora nada ha cambiado, salvo el interés de quien no la ostentaba en la practica, de hacerse cargo en exclusiva de la custodia, con un amplio régimen de visitas para la madre ("cuando pueda"), y ante su denegación en la instancia, hacer valer la pretensión subsidiaria de que esta sea compartida. Las sentencias recaídas en casos en que se discute la guarda y custodia compartida recuerdan la doctrina de la Sala en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda (SSTS 25 de mayo 13 de julio, entre otras). Y lo que realmente se trata en este caso es de hacer valer las habilidades del padre, que no se discuten, para asumir los menesteres de guarda e imponer en su vista una solución jurídica distinta que ya fue rechazada en la instancia, porque el sistema de custodia y de comunicaciones del padre con sus hijos establecido inicialmente por ambos cónyuges no solo ha funcionado correctamente, sino que los menores se encuentran adaptados al mismo y es beneficioso para ellos. La guarda y custodia compartida, como reitera la jurisprudencia de esta Sala, se concibe. como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo )

QUINTO.- Respecto de la pensión compensatoria, no existe el interés casacional que exige el recurso. La cuestión suscitada fue ya resuelta en su día por la STS 864/2010, de 19 enero , del pleno de la Sala, que dice lo siguiente: "Es cierto, sin embargo, que el artículo 97CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97CC , las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97CC ".

La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.

Pues bien, la pensión no se concede únicamente, como dice el recurrente, por la simple constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo del divorcio, en atención a los ingresos del otro. La Audiencia Provincial toma también en especial consideración la duración del matrimonio (celebrado el 23 de agosto de 1988), la edad de la beneficiaria (nacida el 2 de junio de 1967), su dedicación a la familia y la inestabilidad laboral. Todos estos factores le han permitido formar la convicción respecto de la necesidad de reconocer el derecho a una pensión compensatoria, y esta solución no resulta en modo alguno irracional o ilógica, ni se asienta en parámetros distintos de los que señala la jurisprudencia.

SEXTO.- Consecuencia de lo razonado es la desestimación de ambos recursos y la imposición de las costas a la recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimar los recursos formulados por la procuradora doña Maria Teresa Vidal Bodi, en la representación que acredita de don Cornelio , contra la sentencia dictada por la Sección Vigésimo segunda de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de septiembre de 2011 , con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de apelación en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan.Jose Antonio Seijas Quintana. Francisco Javier Arroyo Fiestas Francisco Javier Orduña Moreno.Roman Garcia Varela. Xavier O'Callaghan Muñoz.Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.