Sentencia CIVIL Nº 74/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 518/2017 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00074/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15036 42 1 2016 0003013
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000518 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION002
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000506 /2016
Recurrente: Eloy
Procurador: MARIA AMPARO ACEBEDO CONDE
Abogado: ANA MARIA PEREZ ROUCO
Recurrido: SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA, Guillermo , Laureano , Mariola , Paulino
, Santiaga , Teodoro , Adela , Eulogio , Celestina , CARITAS DICESANA , Alvaro , Gregoria ,
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 DE DIRECCION003
Procurador: ISABEL TEDIN NOYA, ANTONIO RUBIN BARRENECHEA , RAFAEL RODRIGUEZ
RAMOS
Abogado: , ENRIQUE BELLAS JIMENEZ , FELIPE PATIÑO JUNQUERA
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 19 de febrero de 2018.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 518-2017
, interpuesto contra la sentencia dictada el 7 de julio de 2017 por el juzgado de primera instancia núm.
5 de DIRECCION002 , en los autos de juicio ordinario núm. 506/2016, siendo parte como apelante, el
demandante, DON Eloy , provisto del documento nacional de identidad nº NUM001 , con domicilio en
DIRECCION001 , núm. NUM002 , Madrid, representado por la procuradora doña María-Amparo Acebedo
Conde, bajo la dirección de la abogada doña Ana-María Pérez Rouco; y siendo parte como apelada , la
demandada, CATALANA OCCIDENTE, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS , con número de identificación
fiscal A 28119229, con domicilio en c/ DIRECCION004 , NUM011 - NUM024 , Barcelona, representada
por la procuradora doña Isabel Tedín Noya, bajo la dirección de la abogada doña Purificación-Jovita Estévez
Sánchez; y siendo parte apelado , el demandado, DON Guillermo , provisto del documento nacional de
identidad nº NUM003 , con domicilio en CALLE000 , núm. NUM002 - NUM004 , DIRECCION002 ,
representado por el procurador don Antonio Rubín Barrenechea, bajo la dirección del abogado don Enrique
Bellas Jiménez; y siendo parte como apelados , los demandados, DON Laureano , provisto del documento
nacional de identidad nº NUM005 , con domicilio en calle DIRECCION000 , núm. NUM000 - NUM006 ,
DIRECCION003 , DOÑA Mariola , provista del documento nacional de identidad nº NUM007 , con domicilio
en c/ DIRECCION000 , núm. NUM000 - NUM006 , DIRECCION003 , DON Paulino , provista del
documento nacional de identidad nº NUM008 , con domicilio en Rúa DIRECCION000 , núm. NUM000 -
NUM009 , DIRECCION003 , DOÑA Santiaga , provista del documento nacional de identidad nº NUM010
, con domicilio en Rúa DIRECCION000 , núm. NUM011 - NUM006 , DIRECCION003 , DON Teodoro
, provisto del documento nacional de identidad nº NUM012 , con domicilio en Rúa DIRECCION000 , núm.
NUM000 - NUM013 , DIRECCION003 , DOÑA Adela , provista del documento nacional de identidad
nº NUM014 , con domicilio en Rúa DIRECCION000 , núm. NUM011 - NUM015 , DIRECCION003 ,
DON Eulogio , provisto del documento nacional de identidad nº NUM016 , con domicilio en CALLE001
, núm. NUM000 - NUM017 , DIRECCION002 , DOÑA Celestina en representación de CÁRITAS
DIOCESANA , provista del documento nacional de identidad nº NUM018 , con domicilio en CALLE002 ,
núm. NUM019 - NUM011 , DIRECCION002 , DON Alvaro , provisto del documento nacional de identidad
nº NUM020 , con domicilio en DIRECCION000 , núm. NUM000 - NUM021 , DIRECCION003 ; DOÑA
Gregoria , provisto del documento nacional de identidad nº NUM022 , con domicilio en CALLE003 , núm.
NUM011 - NUM023 , DIRECCION003 actuando en su propio nombre y en el de la COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS DE DIRECCION000 , núm. NUM000 de DIRECCION003 , representados por el procurador
don Rafael Rodríguez Ramos, bajo la dirección del abogado don Felipe Patiño Junquera; versando los autos
sobre reclamación de cantidad por daños y perjuicios.
Y siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. presidenta doña María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 7 de julio de 2017, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 5 de DIRECCION002 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. Acebedo Conde, en la representación que ostenta en autos de D. Eloy , que comparece asistido de la Letrada Sra. Pérez Rouco, contra Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , n.° NUM000 ( DIRECCION003 ), que comparecen bajo is representación del Procurador Sr. Rodríguez Ramos y bajo la asistencia letrada del Sr. Patiño Junquera, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la Comunidad de Propietarios codemandada a ejecutar los trabajos necesarios para reparar el defecto constructivo existente entre el canalón de recogida de Sus aguas pluviales y el muro medianero del edificio contiguo con el fin de evitar que se siguen produciendo filtraciones en la vivienda del D. Eloy , así como a abonar la reparación de los daños causados en dicha vivienda atendiendo al presupuesto aportado por el perito Sr. José (página 13 de su informe), ascendiendo a 1.459,70 euros, incrementada dicha cantidad en los intereses legales que corresponda ( art. 1100 y 1108 CC y art. 576 LEC ), sin pronunciamiento sobre costas procesales.

Que DESESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Sra. Acebedo Conde, en la representación que ostenta en autos de D. Eloy , que comparece asistido de la Letrada Sra. Pérez Rouco, contra Catalana Occidente, S.A., que comparece bajo la representación procesal de la Sra. Fernández Díaz y asistencia letrada de la Sra. Estévez Sánchez, contra Caritas Diocesana, D. Alvaro , D. Laureano , D. Paulino , Dña. Gregoria , D. Teodoro , Dña, Adela , D. Eulogio , Uña. Mariola y Dña. Santiaga , que comparecen bajo la representación del Procurador Sr. Rodríguez Ramos y bajo la asistencia letrada del Sr. Patiño Junquera y contra D. Guillermo , que comparece bajo la representación del Procurador Sr. Rubín Barrenechea y bajo la asistencia letrada del Sr. Bellas Jiménez, DEBO ABSOVER Y ABSUELVO a los codemandados de todos los pedimentos de la demanda contra ellos dirigida, con imposición de costas a la parte demandante' Primero.- Interpuesta la apelación por don Eloy , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Acebedo Conde.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 18 de diciembre de 2017, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la procuradora Sra. Acebedo Conde, en nombre y representación de don Eloy en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra. Tedín Noya, en nombre y representación de Seguros Catalana Occidente SA de Seguros y Reaseguros, en calidad de apelada; y se tiene por parte al procurador Sr. Rubín Barenechea, en nombre y representación de don Guillermo , en calidad de apelado; y se tiene por parte al procurador Sr. Rodríguez Ramos, en nombre y representación de don Laureano , doña Mariola , don Paulino , doña Santiaga , don Teodoro , doña Adela , don Eulogio , doña Celestina que actúa en nombre y representación de Cáritas Diocesana de DIRECCION002 ,. Don Alvaro , doña Gregoria en nombre propio y en el de la comunidad de propietarios de DIRECCION000 , núm. NUM000 de DIRECCION003 , en calidad de apelado. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 16 de enero de 2018 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de febrero del año en curso, en que tuvo lugar.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los siguientes.

Primero.- El recurso de apelación articulado por la demandante, que vio estimada parcialmente su pretensión en la instancia se fundamentó en primer término en infracción de los arts. 21 y 22 de la LPH , que se une en el motivo segundo con infracción del art. 24 CE , 35 del CC , 396 CC y 544 de la LEC .

La demandante no solo interpuso la demanda frente a la comunidad de propietarios, sino contra cada uno de los comuneros que constituyen la misma, a los efectos del art. 21 y 22 de la LPH . Véase su suplico.

La sentencia apelada entiende que como el origen de las deficiencias en la vivienda del actor se debe a un elemento común de la comunidad, excluye a los propietarios individuales, 'toda vez que no han incumplido ninguna de las obligaciones que para ellos prevé el art. 9 de la LPH , siendo la comunidad la que debe responder como ente con personalidad jurídica propia, de los daños y perjuicios que ocasione por defectos de conservación o mantenimiento'.

No puede compartirse en modo alguno tal argumentación, el sentido del art. 22 de la LPH aun siendo una responsabilidad subsidiaria, es que cada uno de los comuneros actúen a modo de auténticos garantes o fiadores de la comunidad -fianza subsidiaria-, con las normas generales de la misma, en particular la regla del beneficio de excusión.

Lo normal será dirigirse contra la comunidad de propietarios a través de su presidente, de forma prioritaria, aunque no exclusiva porque el art. 22 permite dirigirse también contra los comuneros para obtener el pago, de forma subsidiaria, siempre 'que hubiesen sido parte en el correspondiente proceso, por la cuota que le corresponde en el importe insatisfecho' por la comunidad.

Es ese el sentido del precepto, acción subsidiaria cuando se hayan agotado todos los bienes de la comunidad, lo cual en la práctica va a hacer difícil que los comuneros respondan, pues es inimaginable una situación de insolvencia absoluta de la comunidad -salvo casos de extinción de la misma-, siendo embargables las cuotas futuras.

Ahora bien; aun teniendo la razón la recurrente en tal punto, la responsabilidad entre los comuneros no es solidaria como se peticiona sino mancomunada, en proporción a la respectiva cuota de los mismos (véase por su claridad la sentencia de la A.P. de Madrid de 1.junio.2011, sección 19 , Alicante de 20.oct.2004 , sección Vª, Zaragoza de 2 de noviembre 2005 , sección 2ª ... etc.).

Por ello; la sentencia debió condenar a los comuneros con carácter subsidiario, pero entre ellos con carácter mancomunado. El suplico pide subsidiariamente, si bien sin exclusión habla luego de una condena solidaria sin distinción frente a todos.

El escrito a que alude la parte de 28 de junio de 2016, no se encuentra en los autos, ni en el visor, por lo que la condena debió ser subsidiaria respecto a la comunidad de propietarios de los comuneros y mancomunadamente entre ellos.

Los motivos se estiman en la forma apuntada, debiendo de haberse reconocido legitimación a los reseñados comuneros, representando en cambio orgánicamente a la comunidad el presidente, aunque en puridad carezca de personalidad jurídica.

Segundo.- Rechaza igualmente la apelante la imposición de costas en relación a los comuneros de la comunidad de propietarios demandados, así como los de la compañía aseguradora absuelta, La Catalana Occidente, de la que también se pide su condena.

Se estima que no procede hacer una especial imposición de costas de los comuneros, pues aunque fue correcta la llamada al proceso de los mismos, con carácter subsidiario, no se pidió contra ellos solo una responsabilidad de tal índole, hablándose de solidaridad y no mancomunidad. Se trataría así de una estimación parcial, donde no se hace una especial imposición de costas a tenor del art. 394 nº 1 de la LEC .

Respecto a la compañía aseguradora absuelta, habrá que determinar previamente, como también se invoca si tiene o no el siniestro que nos ocupa cobertura en la póliza.

Un examen de lo actuado, básicamente las periciales y visualización del juicio, nos conduce a entender que estamos ante una deficiente ejecución de un canalón de evacuación de aguas pluviales del edificio de la demandada, con falta de mantenimiento, y defecto de impermeabilización. En ello concuerdan la pericial de la actora y el perito judicial, con una 'deficiente resolución constructiva del canalón, sin disponer de aislamiento intermedio, sin impermeabilizar su fondo y sin tener ningún tipo de engatillado', provocando las filtraciones a la vivienda del demandante.

Frente a ello la postura de la compañía aseguradora no pudo ser más contradictoria, primero se imputan los daños al edificio colindante -al parecer con el mismo seguro-, sin que la reparación efectuada solucionase el problema. Luego se habla de condensaciones, y su perito Sr. Bernabe inicialmente en su informe menciona el mal estado de la fachada y cubierta del edificio, que origina que a través de la fachada entre agua de la lluvia, con las correspondientes condensaciones.

Pero si algo quedó claro en el procedimiento es que el tejado y fachada del edificio de la demandada es correcta, y lo único que filtra es el canalón. Contundentemente la perito de la actora lo ratificó (defecto de diseño, ejecución, sección y holgura). No solo requería limpieza, no tenía sección suficiente. De igual forma el perito judicial ratificó que el canalón no tenía impermeabilización y estaba mal ejecutado.

Frente a ello, la pericial de la codemandada compañía aseguradora, siguió contradiciéndose mencionándose incluso en el acto del juicio, un hecho nuevo sellado de una ventana.

La póliza es un seguro multiriesgo, donde en sus condiciones particulares se comprenden daños causados por el agua y responsabilidad civil (en este último caso por un importe de 300.000 €). La compañía aseguradora al contestar indica como causa de exclusión del riesgo el apartado IV, en concreto apartado h) 'deficiente mantenimiento e impermeabilización'. Pues bien; el canalón que iba oculto no consta que tuviese una falta de mantenimiento, no pudiendo imputarse a la comunidad de propietarios omisión al respecto.

Estamos al entender de la sala ante un riesgo cubierto, derivado de una conducción comunitaria - canalón-, cubierta también la responsabilidad civil II.2, pues véase que comprende los bienes del propio inmueble, cubriéndose igualmente en el apartado III.5 cuando de conducciones comunitarias se trata, cual es el caso, la pérdida de alquileres (con un máximo de 12 mensualidades, y no excediendo del vencimiento del contrato de arrendamiento pues la cláusula de exclusión IV apartado h), 'habla de un desgaste notorio y conocido', que difícilmente podía comprobar la comunidad con un canalón interior, no constando que no se hicieran las reparaciones habituales. Estamos pues ante coberturas por agua cubiertas y la compañía aseguradora Catalana Occidente debió ser condenada, con la correspondiente imposición de costas en la instancia. En este caso su condena con la comunidad de propietarios es solidaria.

El motivo se estima en la forma apuntada, condenándose a la compañía aseguradora con costas en la instancia, y no haciéndose una especial imposición de las mismas respecto a los comuneros.

Tercero.- No se comparte el razonamiento utilizado en la sentencia apelada, para no conceder las mensualidades de renta reclamadas. Ello porque tras un arreglo inicial que afrontó el edificio colindante, el nuevo contrato de arrendamiento se rescindió el 6.II, cuando su finalización era en el 31 de octubre. El arrendatario indicó que tenía un niño de 3 años y que se tuvo que ir porque la vivienda resultaba insalubre, cuando él entró no había humedades.

No puede imputarse al propietario que pueda prever que las humedades se siguieran produciendo. D.

Eugenio (que gestionaba los alquileres) indicó que pasaron varios inquilinos pero que se marchaban por los problemas de humedad. Ello provocó unos innegables perjuicios en el demandante, que a día de hoy no consta que hayan sido reparadas, con una actitud obstruccionista de la compañía aseguradora, pues la comunidad dio cuenta al seguro e hizo lo que le mandó el técnico.

El motivo en consecuencia debe de ser estimado, pues es la única forma de obtener una 'restitutio in integrum', a los efectos del art. 1902 del CC . A la vista de los términos del recurso donde se peticionan rentas desde el 6.II.2016 -fecha del desistimiento del contrato, a fecha finalización '2.8 de 2016', se conceden 2.400 €. Véase que existe una discordancia en la fecha del contrato y toma de posesión cláusula 1ª, respecto la cláusula segunda vigencia contractual, manifestando el inquilino que los daños se produjeron poco a poco en los 8 meses que estuvieron en la vivienda, concediéndose así ocho meses en lugar de los diez reclamados (de marzo a octubre).

Cuarto.- Finalmente estima la recurrente que el importe de 1.459,70 € que concede la sentencia apelada para reparar son insuficientes contemplando su perito una valoración mayor de 2.976,65 €.

El motivo al entender de la sala debe de ser admitido, la prueba pericial en nuestro Derecho es de apreciación libre y no tasada, a tenor del art. 348 de la LEC . La perito judicial en el acto del juicio entiende que es mejora incluir en la reparación un decapado y tratamiento antihumedad, no siendo necesario hacerlo.

La sala no lo estima así, pues estamos ante filtraciones importantes y continuadas en el tiempo, siendo lógico que la propiedad trata de conseguir una reparación definitiva, además fue la perito de la actora la que vio primeramente las humedades, entendiendo que un simple secado y pintado no bastaría, estimándose más adecuado en tal extremo el informe de la perito Sra. Laureano .

Quinto.- Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a estimar el recurso en la forma apuntada, no haciéndose una especial imposición de costas en esta alzada ( art. 398 nº 2 de la LEC ).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Estimando en parte el recurso de apelación articulado, se revoca en parte la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 5 de DIRECCION002 , de 7 de junio de 2017, estimando sustancialmente la demanda frente a la comunidad de propietarios DIRECCION000 nº NUM000 de DIRECCION003 y la compañía aseguradora Catalana Occidente SA, condenando solidariamente a las mismas a abonar a la actora la cantidad de 2.972,65 €, con los intereses legales desde la interpelación judicial, y la suma de 2.400 € por las rentas dejadas de percibir, con los mismos intereses.

Se mantiene el pronunciamiento de condena respecto a la comunidad de propietarios a ejecutar los trabajos necesarios para reparar el defecto constructivo existente entre el canalón de recogida de aguas pluviales y el muro medianero del edificio contiguo, con el fin de que no se sigan produciendo filtraciones en la vivienda de D. Eloy , con imposición de costas en la instancia a los demandados condenados comunidad propietarios referida y compañía aseguradora.

Se estima parcialmente la demanda respecto a los comuneros demandados, en el sentido que su responsabilidad es subsidiaria en defecto de la comunidad propietarios (a los efectos del art. 21 y 22 de la L.P.H .), y mancomunadamente entre ellos, no haciéndose una especial imposición de costas en la instancia.

No se hace tampoco una especial imposición de las de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.