Sentencia CIVIL Nº 737/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 318/2019 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/009971
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0009971
Recurso apelación medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 / E.k.sa.ad.gb.2L
318/2019 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 14 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 688/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Victoriano
Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO BUSTAMANTE ESPARZA
Abogado/a / Abokatua: JAIME AUGUSTO SANZ MEJIA
Recurrido/a / Errekurritua: Valentina y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: AURORA TORRES AMANN
Abogado/a/ Abokatua: GONZALO PUEYO PUENTE
S E N T E N C I A N.º 737/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos no matrimoniales
contencioso 688/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia) de Bilbao, a instancia de D. Victoriano
, apelante - demandado, representado por el procurador D. PABLO BUSTAMANTE ESPARZA y defendido por
el letrado D. JAIME AUGUSTO SANZ MEJIA, contra D.ª Valentina , apelada - demandante, representada
por la procuradora D.ª AURORA TORRES AMANN y defendida por el letrado D. GONZALO PUEYO PUENTE,
y MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 30 de septiembre de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentecia recurrida, de fecha 30 de septiembre de 2018, es del tenor literal siguiente: 'FALLO Se acuerda establecer las siguientes medidas, para regular las relaciones personales y patrimoniales entre ambos progenitores, en relación a los hijos comunes: 1.- Se encomienda a Valentina la GUARDA Y CUSTODIA de los hijos del matrimonio sujetos a patria potestad, que será compartida.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas entre los menores y su padre: Los menores estarán con su padre: a) Dos tardes entre semana de 17:00 a 19:30 horas, en que serán entregados y recogidos en el domicilio familiar.

b) Fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes hasta las 21:00 horas del domingo, siendo los niños entregados y recogidos en el domicilio familiar.

c) Cuando concurra un puente reconocido por la institución donde cursen estudios los menores, es decir, cuando un jueves o martes sea festivo, dicha fiesta se acumulará en favor del progenitor a quien corresponda pasar el fin de semana en el caso del jueves, o a quien haya correspondido la compañía de los menores el fin de semana anterior en el caso del martes. Si correspondiera al padre el puente, éste recogerá a los menores a la salida del centro escolar, en el caso del jueves, y los reintegrará el martes a las 20:00 horas, en el caso del martes.

d) Las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, el primero desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas. Y el segundo periodo, desde el día 31 de diciembre a las 12:00 horas hasta el primer día lectivo de colegio en enero.

- En los años pares: Los menores estarán en compañía del padre el primer periodo y con la madre el segundo periodo.

- En los años impares: Será la madre quien esté con los menores en el primer periodo y el padre en el segundo.

e) Las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos, el primer periodo comprenderá, desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20:00 horas del Lunes de Pascua. El segundo periodo comprenderá desde las 20:00 horas del lunes de Pascua hasta el primer día lectivo de colegio.

En los años pares: Los menores estarán en compañía del padre el primer periodo y el segundo periodo en compañía de la madre.

En los años impares: Será la madre quien esté con los menores en el primer periodo y el padre en el segundo.

f) Las vacaciones de verano de los menores se dividirán en seis períodos alternos, correspondiendo a la madre elegir en los años impares y al padre, los pares: Desde las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas de día 30 de junio Desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio Desde las 20:00 horas del día 15 de julio a las 20:00 horas del día 31 de julio Desde las 20:00 horas del día 31 de julio a las 20:00 horas del día 15 de agoto Desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto Desde las 20:00 horas del día 31 de agosto hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo del curso escolar.

Durante el disfrute de las vacaciones escolares se suspenderán la habitual estancia de periodos semanales con cada uno de los progenitores. En cualquier caso, el progenitor que no haya disfrutado de la compañía de los menores del fin de semana justamente anterior a cualquiera de los periodos vacacionales, comenzará disfrutando de la compañía de éstos el fin de semana justamente posterior a dicho periodo vacacional.

En todo momento, el progenitor con el que se encuentren los menores permitirá y facilitará la comunicación telefónica, vía mail o similar con el otro progenitor, siempre dentro de los criterios de la buena fe y en la franja horaria comprendida entre las 20:00 a 21:00 horas.

3.- Se atribuye el uso del domicilio familiar y ajuar doméstico existente en el mismo a Valentina , junto a los hijos comunes.

4- Victoriano habrá de contribuir a los alimentos de los hijos comunes, con la cantidad de 600 euros mensuales (200 euros por cada uno de los hijos), pagadera por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que al efecto designe el receptor.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos desde el primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, devengándose la primera actualización el 1 de enero de 2019, por referencia al interanual del año inmediatamente anterior.

5.- Ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos extraordinarios realizados de mutuo acuerdo o con autorización judicial.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que, frente a la misma, cabe interponer recurso de apelación..'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 318/19 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento: 1.- La sentencia dictada en la primera instancia adopta las medidas paterno filiales en relación con los menores Carmela , nacida el NUM000 de 2009, y Baldomero y Claudia , nacidos el NUM001 de 2014, de 9 y 5 años de edad, y que han quedado transcritas en el antecedente de hecho de esta resolución, en resumen: acuerda un ejercicio conjunto de la patria potestad y unaguarday custodia materna; un régimen de visitas de los menores con el progenitor no custodio de dos días entre semana, fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares; atribución a la progenitora custodia y los hijos menores de edad delusoy disfrute de la vivienda familiar; y, la contribución a losalimentosde los hijos en común por el padre de la cantidad de 600 euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios por mitades e iguales partes.

2.- Contra la misma interpone recurso de apelación D. Victoriano interesando la modificación de la resolución recurrida en el sentido de que se acuerde: a).- Limitar temporalmente el uso de la vivienda privativa de D. Victoriano , cuyo uso ha sido concedido a su expareja por ser la parte más necesitada, por un plazo de un año o hasta un máximo de dos años, tal como de forma expresa señala el art. 12.5 de la Ley 7/2015 .

b).- Fijar en la cantidad de 300 euros mensuales la cantidad que debe abonar el apelante en concepto de alimentos a favor de sus tres hijos menores de edad.

c).- Atribuir de forma expresa a D. Victoriano el uso y disfrute en exclusiva del garaje y el trastero que se encuentran en el mismo edificio que la vivienda, pero que son independientes entre sí y de la vivienda y son propiedad privativa de D. Victoriano .

3.- La apelada Dña. Valentina se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario, interesando la confirmación de todos los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

4.- Con carácter previo puntualizar que la inscripción de 11 de junio de 2009 en el Registro de Parejas de Hecho y someterse a la Ley 2/2003 de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho, en lo relativo a sus relaciones personales y patrimoniales, en nada afecta a las medidas paterno filiales a adoptar, que quedan sometidas a la Ley 7/2015 de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores.



SEGUNDO.- Delusoy disfrute de la vivienda familiar: 1.- Se confirma lo resuelto en la instancia que atribuye elusoy disfrute de la vivienda familiar, que es privativa el Sr. Victoriano , a los menores de edad y a la progenitora custodia, siendo que dicha asignación se efectúa atendiendo a la regla general en caso deguarday custodia exclusiva del apartado 2 del art. 12 de la LRFPV, que establece su asignación 'al progenitor a quien corresponda laguarday custodia de los hijos e hijas comunes'.

Aun cuando no es necesario efectuar pronunciamiento expreso, dicha atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar lo es, en el peor de los supuestos, hasta la mayoría de edad de los menores, en virtud del art. 12 de laLey 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores del País Vasco, que, en sus apartados 12 y 13, regula que la extinción del derecho de uso debe llevarse a efecto por vía de ejecución de sentencia, operando en virtud de art. 12.11de la LRFPV dicha extinción del derecho de uso en su apartado e) por finalización y cese de laguarda, es decir, por la mayoría de edad de los hijos menores.

2.- Se rechaza la pretensión del apelante de que dicha atribución delusoy disfrute de la vivienda familiar lo sea con una limitación temporal como máximo de dos años. No cabe aplicar la excepción prevista en el apartado 3 del art. 12 de la LRFPV a la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio, al no concurrir sus presupuestos, como son que el progenitor no custodio tenga 'objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda', ni que la progenitora custodia 'tuviera medios suficientes para cubrir la necesidad de vivienda de los y las menores', y todo ello en relación al interés superior de los menores.

No es de aplicación el párrafo primero del apartado 5 del art. 12 de la LRFPV, que impone, solo en los casos de atribución del uso por razones de necesidad, lalimitacióntemporalpor un máximo de dos años susceptible de prórroga.

3.- No olvidemos que laSTS de 30 de marzo de 2012establece las normas de atribución del derecho deusode la vivienda familiar distinguiendo la existencia de hijos menores y mayores de edad, precisando que mientras la protección a los menores es incondicional, elart. 96 CCno depara la misma protección a los mayores de edad. Y así: LaSTS 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos delart. 96 CCen relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye elusode la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara elart. 96.1º CCmás allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho deusode la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que elart. 96 CCno depara la misma protección a los mayores.'

TERCERO.- De la pensión dealimentosa favor de los hijos menores de edad: 1.- Sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts.

93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio-económica disfrutada por el grupo familiar; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

El art. 10.3 de la LRFPV atiende para el cálculo de la prestación dealimentospor gastos ordinarios las necesidades de los hijos, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos con cada uno, la atribución que se haya realizado por el uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos y la contribución a las cargas familiares.

La separación o la ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143 , 144 y 145 del Código Civil , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 Código Civil ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( STS 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del 'favor filii' ( STS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( STS 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ).

2.- Rechazamos el motivo de impugnación denunciado por el padre Sr. Victoriano que pretende se reduzca la cuantía de la pensión de alimentos a su cargo, para los tres hijos menores de edad, a la cantidad de 300 euros, porque la parte apelante considera que se ha incurrido en una incorrecta valoración de la prueba practicada en cuanto a las apreciaciones referidas tanto a que el Sr. Victoriano ha aumentado la capacidad de ahorro, efectuando justificaciones sobre el aumento de su capacidad de ahorro en las cuentas bancarias 5065 y 1613 de Kutxabank y de Laboral Kutxa, como a que el padre de la Sra. Valentina haya ayudado a su hija en la alimentación de sus nietos; porque critica el aumento de pensión alimenticia siendo que los gastos escolares asciende a 324 euros y la madre Sra. Valentina recibe ayuda de 900 euros por familia numerosa y 700 euros por becas escolares, omitiendo alegación alguna a la ayuda de emergencia por el Ayuntamiento de DIRECCION000 de 827,44 euros en el año 2018, siendo que en el Auto de 17 de enero de 2018 de Medidas Provisionales Previas a la demanda, tras acuerdo de ambas partes, se acordó el importe de 400 euros que debida satisfacer el Sr. Victoriano para la contribución del levantamiento de las cargas familiares.

Este Tribunal considera correcta la cantidad de 600 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos a satisfacer por el padre Sr. Victoriano , sin que se haya demostrado una vulneración de la proporcionalidad entre necesidades de los hijos y fortuna del padre así como la de la madre, que merezca la revocación de la sentencia de instancia, y ello en relación con el art. 10.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores.

No se advierte error en la valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, precisando que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

En efecto, por lo que a las necesidades de los hijos se refiere, hemos de entender que son los habituales de unos niños de 9 y 5 4 años de edad referidos al art. 142 del Código Civil , habiéndose acreditado que se abona el importe de 324 euros mensuales en concepto de gastos escolares, precisando de ayuda doméstica externa para cubrir a la madre mientras trabaja, y habiendo percibido ayuda asistencia de emergencia social .

Consta aportada el IRPF del Sr. Claudia del año 2016, -sin que haya aportado los de años 2017 en que ha obtenido mayores ingresos atendiendo a los montantes económicos de las nóminas y al cobro de atrasos de 10.581,07 euros según certificación de DIRECCION001 -, resultado de la misma unos ingresos mensuales prorrateados mensuales en el año 2016 de 2.140,28 euros < folio 80 y ss, 330 y 405 d autos>, mientras que del IRPF de la Sra. Valentina en el año 2016 sus ingresos prorrateados ascienden a 1.183,67 euros - constando su declaración del IRPF de 2017 -.



CUARTO.- Del uso de otros elementos patrimoniales distintos de la vivienda familiar: 1.- Rechazamos igualmente el último motivo de apelación vertido por el Sr. Victoriano , que interesó en su contestación a la demanda que se le concede en exclusiva y de forma expresa el uso del garaje y trastero de su propiedad, ubicados en el mismo edificio que la vivienda familia, pero físicamente independientes, al necesitar la aparcar su furgoneta y guardar sus herramientas de trabajo.

2.- Hemos dicho en nuestra Sentencia de 31 de octubre de 2018 que: '18.-En efecto, cuando se adopta sentencia de divorcio, a falta de acuerdo entre los litigantes debe el juez resolver sobre las cuestiones que señalan los arts. 91 y ss CCv. Por ello debe resolver respecto de los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio, y liquidación del régimen económico matrimonial. El art. 96 CCv se refiere a la vivienda familiar, pero no a otros elementos del patrimonio, como mantiene la jurisprudencia, por ejemplo, respecto de la segunda vivienda ( STS 284/2012, de 9 mayo, rec. 1781/2010 , 726/2013, de 19 noviembre, rec. 357/2012 ). En ningún caso previene la norma que deba adoptarse medidas sobre el uso del patrimonio común, cuestiones propias de la liquidación del régimen económico matrimonial, siempre sin perjuicio del acuerdo de los ex cónyuges.'

QUINTO.- De las costas procesales: La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con elart. 398.1 de la LEC.



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto porDON Victoriano , representado por el Procurador D. Pablo Bustamante Esparza, contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de los de Bilbao , en los autos de Medidas Paterno Filiales nº 688/18, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma , con expresa imposición de las costas procesales causadas en la alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0318 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 13 de mayo de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.