Sentencia CIVIL Nº 734/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1353/2018 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1353/2018 -A
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas 599/2017
Parte recurrente/Solicitante: Germán
Procurador/a: Uriel Pesqueira Puyol
Abogado/a:
Parte recurrida: Ángeles , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Juan-Manuel Bach Ferre
Abogado/a: SILVIA GUAL POCH
SENTENCIA Nº 734/2019
Magistradas:
Doña Margarita B. Noblejas Negrillo Doña Ana Mª García Esquius Doña Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Barcelona, 6 de noviembre de 2019
Ponente: Dolors Viñas Maestre

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 25-7-2018 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Carmen Sole Esteve en nombre y representación de Dña. Ángeles contra el Sr. . Germán en el sentido de que se autoriza la inscripción del menor en el centro escolar de la localidad de DIRECCION001 así como el cambio de domicilio pero sin que haya una modificación de las visitas acordadas en sentencia de 1 de julio de 2015 en el procedimiento de guarda y custodia con nº 71/2015 que se mantiene plenamente vigente. Sin expreso pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que formularon escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5-11-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Cambio de residencia del menor. Planteamiento y procedimiento.

Contra el pronunciamiento de la sentencia que autoriza el cambio de residencia del hijo menor con la madre se alza el demandado alegando que no procedía haber autorizado el cambio decidido unilateralmente por la madre y reitera en síntesis los argumentos de la contestación a la demanda: que el procedimiento de modificación de medidas no es el procedimiento adecuado para resolver sobre dicha cuestión, que no se ha probado que la madre tenga plaza en la población que se propone ni el lugar donde reside, el arraigo del menor en DIRECCION002 y la limitación de la relación con el padre.

Un examen de las actuaciones pone de manifiesto que en la demanda de modificación se solicita la autorización para el cambio de residencia del hijo menor nacido en NUM000 de 2013 cuya guarda tiene la madre en virtud de sentencia de 1-7- 2015, desde DIRECCION000 a DIRECCION001 . En la demanda se alega básicamente que tiene nueva pareja y que es su intención marchar a vivir a una vivienda familiar que su pareja tiene en la población de DIRECCION001 donde puede escolarizar al menor y donde cuenta con el apoyo de la familia de su pareja para el cuidado del niño. Alega asimismo que es profesora y que tiene posibilidad de obtener plaza, que el padre trabaja en DIRECCION003 por lo que no quedaría limitada la relación entre padre e hijo. En el acto de la vista acredita que está realizando gestiones para comprar una vivienda, que ha obtenido plaza en un instituto en DIRECCION003 y que ha matriculado al menor en el colegio.

La primera cuestión que se plantea, tanto en la contestación como en el recurso, es la adecuación del procedimiento de modificación para resolver sobre el cambio de residencia y de centro escolar del menor. La sentencia en su fundamentación recoge que no es el procedimiento adecuado pero resuelve por entender que hay que dar respuesta a una situación que de facto ya se ha producido. No compartimos dicha argumentación.

Con carácter general cabe precisar que si la resolución de la discrepancia implica o puede implicar un cambio de las medidas adoptadas en un procedimiento anterior como ocurre con la discrepancia sobre el cambio de residencia del menor con posible incidencia en las demás medidas, el procedimiento debe ser el de modificación de medidas salvo situaciones de urgencia, reservando el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria a las discrepancias puntuales que carezcan de incidencia sustancial en las demás medidas. Así lo entienden la mayor parte de las Audiencias Provinciales (sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 18 de 25-11-2016 -ROJ:SAP B 14220/2016-; Auto de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 5 de 2-12-2016 -ROJ:AAP O 3172016-; Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 12 de 31-5-2017 -ROJ:AAP B 6367/2017-; Auto de la Audiencia Provincial de Navarra sec. 3 de 20-9-2018 -ROJ: AAP NA 304/2018-).

También en Auto de esta Sala dictado en el rollo 657/2019.

Dicho lo anterior, si bien la sentencia parte de una situación que califica de consumada, analiza con detalle las circunstancias concurrentes y concluye que el cambio de residencia del menor no le perjudica ni limita tampoco la relación que tiene con su padre, de tal manera que hubiera procedido igualmente autorizar a la madre a cambiar la residencia del menor o lo que es lo mismo a atribuirle la facultad de decidir sobre dicho cambio.



SEGUNDO.- Cambio de residencia. Criterios.

Hemos señalado en diversas resoluciones que en estas discrepancias se plantea un conflicto de intereses: de una parte el interés o derecho del progenitor que plantea el cambio de residencia de cambiar su residencia y de mantener la situación de convivencia o de relación que tiene con sus hijos; de otra parte el interés o derecho del otro progenitor a que se mantenga la situación de convivencia o relación con sus hijos y de otra parte el derecho o interés de los hijos a mantener su relación con ambos progenitores y de mantener o no su actual statu quo. En la decisión que se adopte debe prevalecer ante todo el interés del menor ( art.

211-6 CCC, 3 CNU, 2 LOPM y 5 LDOIA), es decir el conflicto de intereses que se plantea debe ser resuelto de forma que el interés y necesidades del hijo quede menos comprometida.

La ley no establece criterios o parámetros que faciliten una concreción del interés del menor al tratar este tipo de cuestiones. El Tribunal Supremo en sentencias de 26-10-2012 (ROJ: STS 6811/2012) y de 20-10-2014 (ROJ: STS 4072/2014) únicamente se refieren a la ponderación de la necesidad y proporcionalidad del cambio de residencia de un menor y que en función de ello se ha de determinar el régimen de guarda y de visitas.

La Comisión Europea de Derecho de familia (dentro del ámbito de la Unión Europea) ha elaborado unos Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental, en cuyo capítulo V bajo la rúbrica de 'Contenido de la responsabilidad parental', principio 3:21 'Cambio de residencia' relaciona como criterios de ponderación para resolver sobre este cambio: (a) la edad y la opinión del niño; (b) el derecho del niño a mantener relaciones personales con los otros titulares de la responsabilidad parental; (c) la capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; (d) la situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; (e) la distancia geográfica y las facilidades de acceso; (f) la libre circulación de personas. En el ámbito de la Conferencia de la Haya de Derecho internacional privado como resultado de una reunión entre expertos de varios Estados celebrada en Washington en marzo de 2010 se publicó un número especial de la International Family Law que recogía las aportaciones realizadas y las conclusiones fueron recogidas en una Declaración sobre la reubicación familiar internacional estableciendo una lista de elementos que debían ser tenidos en cuenta por la autoridad competente en el ejercicio de la facultad discrecional de autorizar o no el traslado. Así se hace referencia al derecho del niño a mantener relacionales personales con ambos progenitores; la opinión del menor; las razones del traslado; la existencia de un clima familiar violento; las relaciones familiares previas; las decisiones familiares previas en materia de custodia y derechos de visita; el impacto de una negativa al traslado sobre el niño y los padres; la naturaleza de las relaciones paternofiliales y el compromiso del progenitor que quiere trasladarse respecto al mantenimiento de las relaciones personales con el otro progenitor; si las propuestas para el ejercicio del derecho de visita son realistas, entre otras. Dichos criterios están orientados para la resolución en los cambios de residencia que implican un cambio de Estado, pero son igualmente aplicables cuando el cambio se plantea respecto a dos ciudades dentro del mismo Estado.

Así se ha recogido en diversas resoluciones judiciales: en sentencias del TSJC de 16-10-2014, 21-12-2015 y 14-7-2016 (ROJ: STSJ CAT 6061/2016) y en sentencias de la Audiencia provincial de Barcelona sección 18 del de 12-2-2014 (ROJ: SAP B 3464/2014); 19-11-2014 (ROJ: SAP B 12744/2014); 8-1-2015 (ROJ: SAP B 382/2015); 25-11-2015 ROJ: SAP B 12445/2015- ECLI:ES:APB:2015:12445; 25-11-2016 ( ROJ: SAP B 14220/2016 - ECLI:ES:APB:2016:14220 ); 20-12-2016 (ROJ: SAP B 12673/2016) y 17-1-2018 (ROJ: SAP B 155/2018).

En definitiva y partiendo también de los criterios relacionados por la literatura científica en el ámbito de la psicología, hay que ponderar los diferentes intereses en juego -los del niño, los de los padres y los de orden público- y, en concreto, la vinculación con la figura parental que quiere el cambio, la motivación legítima de tal progenitor o progenitora, la falta de implicación del otro, la edad del menor, la capacidad de adaptación del menor, la familiaridad del menor con el lugar del traslado, la garantía de mayor bienestar para el menor derivada del bienestar de su cuidador, la posibilidad del mantenimiento de un régimen de relación suficiente con el progenitor que se queda, la opinión del niño teniendo en cuenta su edad y madurez, las propuestas respecto a los arreglos prácticos de la reubicación (alojamiento, educación y empleo), los motivos a favor y en contra de la reubicación cuando sea importante para la determinación del resultado, cualquier antecedente de violencia o abuso familiar, el impacto que producirá la concesión o la negación de la reubicación en el niño, en el contexto de su familia y que es lo que resulta menos perjudicial.

En el caso contemplado la guarda del menor esta atribuida a la madre que es la que propone el cambio de residencia del menor. Como recoge la sentencia la motivación de la madre es personal y legítima ajena a cualquier intención de limitar la relación entre padre e hijo. Ha iniciado una nueva relación de pareja y el proyecto de vida en común se plantea en una población distinta. Tiene posibilidades de acceder a un puesto de trabajo similar cerca de la nueva población propuesta y de hecho consta acreditado que ya ha conseguido plaza. Hace una propuesta real de escolarización del menor en la nueva población. El menor tiene 4 años cuando se plantea la petición por lo que tiene mayor capacidad de adaptación al nuevo entorno en tanto su entorno principal es el familiar que prima a estas edades sobre el entorno social todavía limitado. No cabe o no se ha acreditado un arraigo suficiente a la población de origen que implique un perjuicio derivado del cambio de residencia. El Tribunal Supremo ha afirmado en sentencia de 10-9-2015 (ROJ: STS 3796/2015) que la corta edad de los menores facilita su adaptación y en el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 12-1-2017 (ROJ: STS 18/2017). Pero lo más importante en este caso es que el cambio de residencia no limita la relación entre padre e hijo. La distancia geográfica entre DIRECCION000 y DIRECCION001 es de aproximadamente 54 Km y el padre trabaja en DIRECCION003 que está a 9 Km de DIRECCION001 y no se ha limitado el régimen de relación. El padre tampoco ha propuesto un cambio de guarda, lo insinúa en la contestación pero no lo plantea. Teniendo atribuida la madre la guarda y proponiendo la misma un cambio de residencia del menor que está bajo su guarda no procede denegarla sin una alternativa de cambio de guarda que sea beneficiosa para el menor.

La incidencia que el cambio de residencia, entre poblaciones tan cercanas, tiene sobre el menor es mínima y la madre que tiene la guarda alega mayor bienestar en la nueva población donde tiene mayor apoyo y ayuda por parte de la familia de su pareja, bienestar del que también depende el bienestar del niño.

Por todo ello debemos confirmar la sentencia sobre esta cuestión.



TERCERO.- Régimen de relación. Entregas y recogidas.

La sentencia apelada mantiene el régimen de relación establecido en la sentencia anterior consistente en fines de semanas alternos desde la tarde del viernes al lunes por la mañana, una tarde con pernocta y otra tarde sin pernocta. En la sentencia las entregas y recogidas deben realizarse por el padre en el domicilio materno. En el recurso solicita que los fines de semana sea la madre la que entregue el menor al padre los viernes por la tarde y que el padre lo acompañe al centro escolar el lunes y que en vacaciones sea la madre la que realice las entregas y recogidas lo que fundamenta en que se ve obligado a realizar dos viajes de más de 50 Km. En cada intercambio.

No consta lo solicitara en la instancia. Y partiendo de que el padre trabaja en DIRECCION003 a 9 Km de DIRECCION001 y que la distancia entre DIRECCION000 donde vive el padre y DIRECCION001 es de 54 km la incidencia es mínima y no justifica la modificación de la forma en la que deben producirse los intercambios.

Por todo ello se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas.

No se hace pronunciamiento sobre las costas pese a la desestimación del recurso por entender que concurren dudas de derecho (sobre el procedimiento que debe entablarse para resolver las peticiones de cambio de residencia de los menores), todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC.

Fallo

Acordamos:Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Germán , contra la sentencia de 25-7-2018 del Juzgado de Primera Instancia n. 4 de DIRECCION000 en autos de Modificación de Medidas n. 599/2017, de los que el presente rollo dimana, SE CONFIRMA la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC.

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.