Sentencia Civil Nº 73/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 95/2015 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 95/2015

SENTENCIA Nº 73

Presidente:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors

Ilma. Sra. Dª. Núria Bassols i Muntada

Barcelona, 28 de septiembre de 2016

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 95/2015 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 17/13 como consecuencia de las actuaciones de procedimiento de divorcio núm. 779/11 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 1 de Martorell. El Sr. Santiago ha interpuesto sendos recursos, representado por la Procuradora Sra. Inmaculada Guasch Sastre y defendido por la Letrada Sra. M. Assumpta Comas Areu. La Sra. Eulalia , parte recurrida en este procedimiento, ha estado representada por la Procuradora Sra. Susana Aparicio Abella y defendida por la Letrada Sra. Carme Terol Rivero. Con la debida intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-La Procuradora de los Tribunales Sra. Maria Gallardo de la Torre, actuó en nombre y representación de Doña. Eulalia formulando demanda de divorcio núm. 779/11 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Martorell. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 13 de junio de 2012 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

'Que estimando parcialmente como estimo la demanda de divorcio presentada por la representación procesal de DÑA. Eulalia frente a D. Santiago , debo:

Declarar la disolución del matrimonio celebrado entre las partes el 4 de agosto de 2001 en la localidad de Sant Sadurní d'Anoia.

Establecer las siguientes medidas definitivas:

La atribución de la guarda y custodia de Urbano y Carlos Antonio a la madre, teniendo compartida la potestad con el otro progenitor, que deberá ser consultado en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida de los menores como el cambio de domicilio o de escuela, o tratamiento médico.

Se reconoce al padre el derecho de visitas que libremente acuerden ambos progenitores y, en su defecto, el siguiente:

b.1) Fines de semana alternos, desde las 16:30 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo; las semanas que le corresponda al padre estar con sus hijos el fin de semana, dos tardes inter-semanales, martes y jueves, desde la 16:30 hasta las 20:00 horas; las semanas que no le corresponda al padre estar con sus hijos el fin de semana, tres tardes inter-semanales, martes, miércoles y jueves, desde las 16:30 hasta las 20:00 horas. Los puentes y días festivos inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana se unirán a éste y corresponderán al progenitor que ese fin de semana tenga a los niños. Las entregas y recogidas de los menores se realizarán siempre en el domicilio materno o, en su caso, en el colegio, pudiendo efectuarse tanto por los progenitores como por personas por ellos autorizadas.

b.2) La mitad de las vacaciones de Verano, Semana Santa y Navidad, correspondiendo la primera mitad de la madre los años pares y al padre los impares; en particular, las vacaciones de verano se dividirán en quincenas, alternándose en las mismas ambos progenitores, correspondiendo al padre los años pares desde las 16:30 horas del último día de colegio hasta el día 30 de junio, del 15 de julio hasta el 31 de julio, y del 15 de agosto hasta el 31 de agosto, y a la madre desde el 30 de junio hasta el 15 de julio, del 31 de julio hasta el 15 de agosto, y desde el 31 de agosto hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio del curso escolar, y los años impares, a la inversa. Finalmente, los intercambios en todos los periodos vacacionales (que en Semana Santa tendrán luegar el miércoles santo, en Navidad el 30 de diciembre, y en verano en cada una de las fechas indicadas) se producirán siempre a las 20:00 horas en el domicilio materno, si bien cuando corresponda al padre la primera etapa del periodo vacacional, les recogerá a las 16:30 horas, en el colegio o en el domicilio materno.

c)) Se acuerda que el padre ingresará a la madre en concepto de alimentos a favor de Urbano y Carlos Antonio la cantidad de 294,17 euros por cada hijo, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la madre. Desde la fecha en que se dictó el Auto de medidas provisionales, esta cantidad será actualizada anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, siendo por mitad los gastos extraordinarios consistentes en médicos y farmacéuticos no cubiertos por seguridad social ni mutua, así como las actividades extraescolares que ambos progenitores escojan de mutua acuerdo y los gastos de excursiones escolares y colonias.

d) Se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre como progenitor custodio, mientras tenga a los menores bajo su guarda y custodia. Los créditos familiares y las obligaciones por razón de la vivienda familiar, incluyendo las contraídas por razón de su adquisición o mejor, y los seguros vinculados a esa finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto en el título constitutivo. Finalmente, los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y tasas de devengo anual, serán sufragados por la madre, en tanto beneficiaria del derecho de uso.

No se hacer especial condena en costas'.

Interesada, por las partes, su aclaración, en fecha 29 de junio de 2012, se dictó Auto con la siguiente parte dispositiva:

'Aclarar la Sentencia dictada en las presentes actuaciones con fecha 13 de junio de 2012 , en el sentido de introducir en el Fallo de la misma un punto b.3), del contenido siguiente: ' b.3) En cuanto al régimen de comunicaciones, durante los periodos vacacionales, el progenitor que no tenga consigo a sus hijos podrá comunicarse con ellos mediante una llamada telefónica los martes, jueves, viernes y domingos entre las 18:00 horas y las 20:00 horas, así como también el día de Fin de Año, el día del cumpleaños de los menores, y el día del cumpleaños el propio progenitor. Este régimen de comunicaciones se fija sin perjuicio de los acuerdos a los que lleguen los padres, exhortándoles especialmente a que permitan, como se ha dicho, una comunicación padres-hijos fluida y periódica, atendiendo siempre al interés de los menores'.

Asimismo, se aclara que los gastos de excursiones y colonias se excluyen de la pensión de alimentos por considerarse gastos necesarios, pero imprevisibles y no periódicos. Considerándose que la Sentencia es suficientemente clara en los demás extremos.'

SEGUNDO.-Contra esta Sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 26 de marzo de 2014 , con la siguiente parte dispositiva:

'Que desestimando el recurso de apelación intepuesto por la representación procesal Don. Santiago contra la sentencia dictada en fecha trece de junio de dos mil doce por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Martorell , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena en costas de esta alzada procedimental al recurrente'.

TERCERO.-Contra esta Sentencia, la representación procesal del Sr. Santiago interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 16 de junio de 2016, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos, dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.

CUARTO.-Por providencia de fecha 287 de julio se tuvo por formulada oposición al recurso de casación. De conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 26 de septiembre de 2016.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

RECURSO EXTRAORDINARIO DE INFRACCIÓN PROCESAL.

PRIMERO.- El primer y único motivo del recurso extraordinario de infracción procesal se basa en el art. 218 LEC en relación con el art. 469. 1. 2 LEC , por falta de motivación de la sentencia.

La sentencia recurrida -confirmando la de instancia- establece una guarda y custodia a favor de la madre (Sra. Eulalia ) de los menores de edad Carlos Antonio y Urbano , ambos nacidos el NUM000 de 2.007. Fundamenta su decisión, en síntesis, en que (a) la madre ha sido la principal cuidadora de dichos menores mellizos y prematuros, desde que nacieron ya que requerían una atención especial, trabajando a jornada reducida; (b) Si bien en los últimos tiempos el padre se ha implicado en mayor grado en el cuidado de los hijos, la vinculación con la madre es muy fuerte y es su cuidadora principal; (c) Ha sido la madre quien ha llevado a los menores al médico y al pediatra y quien organiza de modo satisfactorio la vida diaria de los menores y (d) La dificultad de comunicación entre los progenitores, su falta de respeto recíproco y tensa relación son cuestiones nucleares para rechazar la guarda y custodia compartida.

A tenor de lo señalado, no se aprecia falta de motivación al decidir la guarda y custodia monoparental. En todo caso se podría apreciar una motivación insatisfactoria para el recurrente que no comporta la estimación del motivo pues su decisión es fruto de unas razones que, a entender de la sentencia recurrida, determinan la desestimación de la guarda y custodia compartida, en especial, por el grado de conflictividad entre los progenitores que comporta junto con la atención prestada por la madre desde el nacimiento de dichos menores para organizar su vida diaria, la conveniencia de que se mantenga el régimen que tienen desde su nacimiento y ello resulta suficiente; sin que se señalen apreciaciones genéricas sin atender al caso concreto - SSTSJC 21/2016, de 7 de abril y 51/2016, de 27 de junio , sino al contrario, reseñando unas consideraciones que, a entender del Tribunal, comportan que no proceda estimarse la falta de motivación.

Cuestión distinta es la valoración jurídica sobre si los anteriores parámetros comportan una infracción legal sustantiva, a los efectos de estimar la guarda y custodia compartida, que seguidamente examinaremos.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso extraordinario de infracción procesal.

(B) RECURSO DE CASACIÓN.

SEGUNDO.- 1.- El recurso de casación se fundamenta en la infracción del art. 233-11 del Código Civil de Catalunya (en adelante CCCat) pues, a entender del recurrente y de conformidad a los diversos apartados que se describen en el anterior precepto, resulta que ambos progenitores se encuentran capacitados para compartir la guarda y custodia, sin que la conflictividad existente -entre ambos progenitores- sea suficiente para rechazarla ya que en interés de los menores resulta conveniente que tanto la Sra. Eulalia como el Sr. Santiago sean referente para ambos menores en igualdad, pues lo contrario provocaría en los menores una privación de relación con su padre y un sentimiento de abandono de obligaciones y derechos del padre que no resulta conveniente para su desarrollo integral.

2.- Esta Sala en SSTSJC 39/2015, de 25 de mayo y 21/2016, de 7 de abril , entre otras, ha declarado que en la actual normativa del CCCat, se estima que, en general, como recoge su Preámbulo, la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. Fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado y siempre primando el interés del menor.

Asimismo, hemos puesto en valor las ventajas que se pueden atribuir al régimen de custodia compartida, ya que no cabe duda que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno- filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos. En cualquier caso, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala -SSTSJC 63/2014, de 2 de octubre , 24/2015, de 20 de abril , 29/2015, de 4 de marzo , 39/2015, de 25 de mayo y 21/2016, de 7 de abril , resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el ' favor filii' es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ), y la internacional aplicable: art. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; art. 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; artos. 12.1. b y 3.b , 15.1 y 5 y 23 del Reglamento (CE ) num. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre, y también en la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.

En la citada Resolución 2079(2015) sobre igualdad y corresponsabilidad tanto en la vida profesional como en el ámbito privado, se establece que la corresponsabilidad de ambos padres implica que los dos comparten los derechos de sus hijos así como sus deberes y responsabilidades Y añade que '... los padres varones a veces se enfrentan a leyes, prácticas y prejuicios que pueden conducir a privarles de las relaciones con sus hijos. En su Resolución 1921 (2013) 'La igualdad de género, la conciliación del trabajo y la vida privada y la corresponsabilidad' la Asamblea pidió a las autoridades públicas de los Estados respetar el derecho de los padres a una responsabilidad compartida a fin de garantizar lo que el Derecho de Familia ofrece, en caso de separación o divorcio, y regular la posibilidad la custodia compartida de los niños, en el mejor interés de ellos, sobre la base de un acuerdo mutuo entre los padres'. Por otra parte, recuerda que el respeto de la vida familiar es un derecho fundamental consagrado en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , entre otros tratados internacionales, y destaca que una separación entre padres e hijos tiene efectos irreversibles en sus relaciones, siendo circunstancias excepcionales y, especialmente graves, teniendo en cuenta el interés del menor lo que puede justificar dicha separación. Asimismo, recuerda que el desarrollo de la corresponsabilidad de los padres ayuda a superar los estereotipos de género sobre presuntos roles asignados a la mujer y el hombre en la familia y, simplemente refleja el desarrollo sociológico a lo largo del último medio siglo, en la organización de la esfera privada y familiar (punto cuarto), por lo cual se insta -en doce apartados- a que los Estados implemente diversos temas y entre ellas la introducción de un principio de alternancia de custodia de los hijosdespués de una separación, al tiempo que limita las excepciones a los casos de abuso o negligencia de un niño, o la violencia doméstica, y ajustar el tiempo de residencia de acuerdo a las necesidades e interés de los niños.

Asimismo, en el art. 2 de la LO 8/2015, de 22 de junio , sobre el sistema de protección a la infancia se define el superior interés del menor con indicación de los parámetros que deben ser considerados para adoptar las decisiones que les afecten y que por su generalidad no dejan de precisar una labor suplementaria de concreción, e individualización en cada caso por los Tribunales de Justicia. Establece dicha norma -de aplicación general- como criterios no exhaustivos los siguientes:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

Y en el derecho catalán la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y oportunidades en la infancia y adolescencia (LDOIA) dispone en su art. 4 que la interpretación de la presente Ley, de las normas que la desarrollan y de las demás disposiciones de la Generalitat relativas a los niños y a los adolescentes debe hacerse de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Estado español. A continuación en el art. 5 al determinar el interés del menor que debe ser el principio inspirador y fundamentado de las actuaciones públicas encargadas de protegerle y asistirle o por la Autoridad judicial o administrativa, establece que deben atenderse sus necesidades y sus derechos, teniendo en cuenta su opinión, sus anhelos y aspiraciones, así como su individualidad dentro del marco familiar y social.

3.- Ello sentado, la madre ha sido quien desde el nacimiento de los menores se ha ocupado en mayor medida de ambos, pero es de destacar, como se recoge en la sentencia recurrida, que el padre se ha responsabilizado e implicado en la evolución de los menores y existe también un fuerte vínculo paternofilial aunque haya sido con posterioridad siendo idóneo para la evolución favorable de los menores y es también el padre quien se ocupa de recoger a los niños, acude a las reuniones y mantiene un rol principal (aunque calificado de secundario por la resolución recurrida).

La sentencia rechaza la guarda y custodia compartida a pesar de las anteriores consideraciones -además de que la madre haya sido quien inicialmente se ocupó de los menores- por el enfrentamiento entre las partes como consta en la sentencia de 9 de septiembre de 2011 del Juzgado (VIDO) de Martorell que refiere la falta de respeto recíproco procediendo a la absolución del recurrente, por lo cual, este no es un parámetro suficiente para rechazar la guarda y custodia compartida. Con independencia de las recomendaciones que se realizan en el FJ. 4º de la sentencia recurrida, respecto a la forma de dirimir sus diferencias personales, a las que la Sala invita a las partes a la reflexión y a que voluntariamente atiendan a las mismas, cabe recordar que este Tribunal ha declarado que no cabe rechazar la guarda compartida ante cualquier grado de conflictividad (excluyendo, en todo caso. la violencia de género, el abuso o el abandono del menor, aquí inexistentes) ya que aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos, tampoco puede afirmarse que las acentúe siempre que se preserve a los menores

En la STSJC de 6 de febrero de 2012 recordábamos que el enfrentamiento entre los progenitores focalizado en la discusión sobre la custodia del menor y la frecuencia con la que el padre pueda tener consigo a sus hijos, no bastaba por sí sola para justificar la exclusión de la custodia compartida, a la vista de que, en principio, habría de resultar objetivamente beneficioso para los menores mantener un nivel de relación similar -no necesariamente igual- con sus dos progenitores.

En la STSJC de 9 de enero de 2014 con cita de la STSJC 9/2010, de 3 de marzo , decíamos que no es obstáculo para establecer una custodia compartida la conflictividad existente entre los padres cuando ésta se centra exclusivamente, o al menos primordialmente, en la custodia de los propios hijos, '..cuya temprana edad los hace particularmente sensibles a comportamientos desleales entre los progenitores,... desautorizando o desvalorizando frente a ellos la figura del otro, aunque sea inconscientemente, utilizando para tal fin cualquier fórmula atractiva que sirva para procurar su alianza o complicidad ... con el propósito de colocarlos a su lado en el conflicto y concitarlos contra el otro de modo que su opinión o deseo, aunque no nazca de una madurez reflexiva imposible por su edad, coadyuve a desnivelar definitivamente la balanza en su favor por lo que se refiere a la siempre comprometida y compleja decisión judicial, aunque sea a costa del inevitable perjuicio para el desarrollo de sus personalidades derivado del desequilibrio en las referencias y modelos imprescindibles para su adecuado crecimiento....'.

Esta doctrina debe ser aplicada cuando la conflictividad se ha visto favorecida con actuaciones entre las partes de falta de respeto mutuo, siempre y cuando esta conflictividad no haya trascendido en perjuicio del menor. Así, en la STSJC de 19 de mayo de 2014 con referencia a resoluciones anteriores de la esta Sala volvíamos a declarar que no cabía sostener ' de manera automática' que delante de cualquier situación de conflictividad debía excluirse la custodia compartida, si ésta venía exigida no obstante por el interés concreto del menor (STSJC 47/2009 FJ2) recordando que en el mismo sentido, el Tribunal Supremo había señalando que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida ; solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor' ( STS 1ª 579/2011 de 22 jul . FJ4 ).

En el presente supuesto la difícil comunicación entre los progenitores no consta afecte a los menores, ya que no lo es el dato que dicha comunicación se realizaba, en ocasiones, colocando una libreta en la mochila de los niños o la citada sentencia absolutoria del Juzgado de Martorell que absolviendo al padre refiere una falta de respeto recíproco, por lo cual, no se advierten razones para rechazar el recurso de casación interpuesto por el Sr. Santiago si atendemos a los criterios establecidos en la norma que se cita como infringida - art. 233-11 CCCat - en tanto que de los mismos resulta:

Vinculación afectiva de los hijos con cada uno de los progenitores y, en su caso, las relaciones con las personas que convivan en los respectivos hogares .

Es buena con ambos. Además, el padre se ha implicado, en la actualidad en mayor medida y desarrolla cada vez un papel más importante.

Aptitud para garantizar el bienestar. Posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad .

Se cumple de forma adecuada por ambos progenitores, teniendo asimismo en cuenta que el padre resulta idóneo y capaz para el cuidado de ambos menores de una forma adecuada.

Actitud de cada progenitor para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad del hijo.

A pesar de las relaciones conflictivas entre ambos ello no descalifica la adopción de una custodia compartida en atención a las motivaciones precedentes.

Tiempo de dedicación a los hijos ante de la ruptura.

Siendo que la madre se ha ocupado desde el nacimiento de ambos menores desde el nacimiento y atendidas las circunstancias de ambos mellizos que nacieron prematuros, en la actualidad, como se recoge por la sentencia recurrida se prueba la mayor implicación del padre en su desarrollo compatibilizando la vida profesional de ambos con la familiar.

Opinión de los hijos .

No se ha realizado en autos la exploración de los menores.

Acuerdos en previsión de ruptura o adoptados fuera del convenio antes de iniciarse el procedimiento .

No concurren en el presente supuesto

Situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Este criterio recogido en el ap. g) del art. 233. 1 CCCat ratifica la decisión de establecer una guarda y custodia compartida, dada la proximidad de los respectivos domicilios, además de manifestar el padre que se encuentra dispuesto a adaptarse, incluso cambiando de domicilio, si fuera necesario.

Por lo expuesto, procede la estimación del recurso de casación y acordar la guarda y custodia compartida, conforme lo motivado, para salvaguardar el ' favor filii' y el interés de ambos hijos.

4.- No obstante, la guarda y custodia compartida, en este caso, carece de incidencia en el régimen de estancias, siendo que su carácter asimétrico debe realizarse atendiendo a las circunstancias del caso concreto - STSJC 39/2015, de 25 de mayo - y en el supuesto examinado resulta suficientemente amplio y concordante con la decisión de guarda y custodia compartida.

Asimismo, procede confirmar el resto de las medidas como la relativa a los alimentos pues la cantidad señalada se adecua al binomio capacidad patrimonial de ambos cónyuges (más superior la del recurrente) y necesidades de los menores, sin que, por otra parte, se haya realizado alegación concreta cuantificada que comporte su modificación. Téngase presente que según dispone el art. 233-10. 3 CCCat , la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente. Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de esta Sala expuesta en las SSTSJC 29/2008 de 31 de julio ; 9/2010 de 3 de marzo , 38/2013 de 30 de mayo y 29/2015, de 4 de mayo , según la cual en el caso de guarda compartida no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es muy superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico o similar lo que aplicado al caso examinado determina la confirmación de la suma concedida por la sentencia recurrida.

Y respecto a la atribución del domicilio familiar no ha sido recurrido y se adecua al interés de los menores, sin que proceda adoptar limitación temporal, conforme se motiva en la sentencia recurrida.

TERCERO.- Costas y depósito para recurrir .

1.- No procede imponer las costas del recurso extraordinario de infracción procesal al recurrente atendido los intereses en litigio.

2.- Las costas del recurso de casación no proceden ser impuestas, al haber sido estimado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398LEC .

Tampoco procede ser impuestas las costas del recurso de apelación a ninguna de las partes habida cuenta que debió estimarse parcialmente el recurso de apelación y teniendo presente las cuestiones sometidas a enjuiciamiento relacionadas con menores de edad.

3.- Procede la pérdida del depósito para recurrir derivada de la interposición del recurso extraordinario de infracción procesal y la devolución del depósito para recurrir como consecuencia de la interposición del recurso de casación, a tenor de lo establecido en la Disposición adicional 15ª. 8 LOPJ .

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DECIDE:

DESESTIMARel recurso extraordinario de infracción procesal y ESTIMARel de casación interpuesto por la representación procesal de D. Santiago contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18ª), de fecha 26 de mayo de 2.014 y auto de aclaración de 28 de mayo de 2.014, dictada en el Rollo de apelación 17/2013, con revocación de la sentencia: (a) en la parte relativa a la guarda y custodia que se estima debe ser compartida entre los progenitores relacionada con los dos menores Carlos Antonio y Urbano , y (b) las costas de la segunda instancia que no se imponen a ninguna de las partes , confirmando el resto de los pronunciamientos.

Y todo ello sin especial pronunciamiento en costas tanto en relación con el recurso extraordinario de infracción procesal como el de casación, es decir, cada parte sufragará las propias y las comunes, por mitad.

En relación con los depósitos para recurrir se declara la pérdida del depósito que fuera procedente para recurrir respecto al extraordinario de infracción procesal y devolución del relacionado con el recurso de casación.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial.

Así por ésta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.