Sentencia Civil 700/2009 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 622/2005 de 11 de noviembre del 2009

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución: 700/2009
Número de Recurso: 622/2005
Procedimiento: CIVIL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil nueve

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados reseñados al margen, los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por don Epifanio , representado por la Procuradora doña María Jesús Cezón Barahona, contra la sentencia dictada en grado de apelación -rollo nº 372/2004- por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, dimanante de autos de juicio ordinario seguidos con el número 318/2003 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena.

Ha sido parte recurrida la"COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 NÚMERO NUM000 DE LA PLAZA000 ", de Cartagena, representada por el Procurador don José Luis García Guardia.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.-Don Epifanio demandó por los trámites del juicio ordinario a la"COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 NÚMERO NUM000 DE LA PLAZA000 ", de Cartagena, e interesó la nulidad del acuerdo de la Junta de la Comunidad sobre la aprobación de obras concernientes a elementos comunes y que exigen la unanimidad, la cual no se ha producido.

La demandada se opuso a la demanda con la alegación de la falta de legitimación activa del actor, al no poder impugnar los acuerdos por no estar al corriente del pago de los gastos de la Comunidad y, asimismo, por la caducidad de la acción, habida cuenta del transcurso del plazo legalmente previsto y, en definitiva, con el entendimiento de que las obras no afectan al Título Constitutivo de la Comunidad, por lo que no es exigida la unanimidad.

Por otra parte, en el acto del juicio, la actora ha puesto de manifiesto la concurrencia de falta de legitimación pasiva en la persona del Presidente de la Comunidad, ya que no cabe que ostente dicha condición, por no ser copropietario, lo que se opone a las normas imperativas de la Ley de Propiedad Horizontal, y solicitó la nulidad de actuaciones y la declaración de rebeldía de la demandada; e, igualmente, manifestó que la vivienda es propiedad de una empresa, sin que el nombrado Presidente sea dueño o administrador de la misma, sino que lo es un hermano suyo.

El Juzgado acordó diferir la resolución de la cuestión al momento de la sentencia, con la concesión de un plazo a la Comunidad de Propietarios para subsanar el defecto advertido; por la parte demandada se aportó copia del acta de la Comunidad de 22 de diciembre de 2004, donde fue ratificado el nombramiento de don Luis Pablo como Presidente, amén de otra de 29 de enero de 2004, con igual contenido y, además, en la que se convalidan todos los actos efectuados con anterioridad por el referido Presidente, al ostentar poder otorgado por la entidad copropietaria, y se le conceden facultades para aceptar los cargos para los que fuera designado por la entidad, cuyo poder es de fecha 21 de enero de 2004.

Mediante providencia de 4 de febrero de 2004, se acordó la unión de los documentos entregados a los autos y se citó a las partes para continuar el juicio; en 16 de febrero de 2004, el demandante puso de manifiesto la falta de resolución acerca de su petición de nulidad, a efectos de acoger la excepción de falta de legitimación pasiva de la Comunidad, y fue dictada providencia de 2 de marzo de 2004, por la que se acordaba estar a lo acordado en la providencia de 4 de febrero de 2004; en la continuación del acto de juicio, se volvió a solicitar la resolución respecto a la excepción opuesta, y el Juez consideró que la cuestión se ha resuelto por providencia de 4 de febrero de 2004 , y se formuló protesta por la parte demandante.

La sentencia del Juzgado rechazó la demanda y consideró que no ha existido falta de legitimación activa al estar el actor al corriente en el pago de los gastos de la Comunidad, ni ha caducado la acción al no haber transcurrido un año, y, respecto al fondo, ha decidido que las obras no modifican el Título Constitutivo por lo que no necesitan la unanimidad; y la Audiencia en grado de apelación desestimó el recurso interpuesto, donde se planteaba la misma falta de legitimación pasiva, al entender que efectivamente el Presidente no era propietario y, por ello, no podría acceder a dicho cargo, sin embargo, en cualquier caso el defecto había sido subsanado, por lo que no admitió lo solicitado, y, con indicación al fondo, confirmó la sentencia apelada, ya que la apertura del hueco en el rellano de la escalera no alteró el Título Constitutivo, pues el mismo contemplaba una puerta de acceso a la vivienda, de la que no gozaba anteriormente, al estar unida a otra vivienda, por lo que la unanimidad no era exigida.

Don Epifanio ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal, con base en el artículo 469.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, recurso de casación, con cobertura en el artículo 477.2 3º de este ordenamiento, contra la sentencia de segunda instancia, y esta Sala, mediante auto de 20 de mayo de 2008 , admitió ambos recursos.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

SEGUNDO.-El único motivo de este recurso acusa la infracción de los artículos 13.2 y 3 y 15 de la Ley de Propiedad Horizontal y 6.4 Código Civil, 62 y 63 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, 7.6, 418.3, 496.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en correlación con el artículo 469.3 de éste último ordenamiento, al entender que concurre la excepción de falta de legitimación pasiva, al no ser propietario el Presidente del Comunidad, ni administrador de la sociedad propietaria, lo cual constituye un defecto no subsanable, al ir contra norma de"ius cogens".

El motivo se desestima.

El requisito básico es que el nombrado Presidente sea propietario, por lo que, en principio, hay que rechazar que el designado no ostente esta condición; el artículo 13.2 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone tajantemente que"el Presidente será nombrado, entre los propietarios, mediante elección o, subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo".

Ocurre, a veces, que se hace ese nombramiento a persona que no goza de la titularidad y la decisión funciona materialmente.

Inclusive, alguna posición jurisprudencial ha admitido a estos efectos al cónyuge o el hijo del dueño o un tercero (SSAP de Tarragona de 22 de enero de 1998, Santa Cruz de Tenerife de 5 de mayo de 1998, y STS de 4 de mayo de 1998 ), pero se trata de resoluciones que significan más la admisión de una situación de justicia material, que de una aplicación rigurosa de la norma legal.

No obstante, si la Junta toma un acuerdo en ese sentido, que indudablemente es contrario a la Ley, procede la impugnación judicial, en la forma y plazos establecidos en el artículo 18de la Ley , según señala la STS de 18 de marzo de 2003 .

En el caso del debate, no sólo no ha habido impugnación judicial al acuerdo relativo al nombramiento del Presidente no propietario, sino que la demanda ha sido promovida contra la"COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 NÚMERO NUM000 DE LA PLAZA000 ", de Cartagena, en la persona de su Presidente, precisamente don Luis Pablo , con domicilio en el mismo edificio, planta NUM003 , en ejercicio de la acción de la impugnación de acuerdos prevista en el artículo 18.1 a) de la Ley de Propiedad Horizontal .

En el escrito de interposición de este recurso se manifiesta que la carencia de aptitud legal de don Luis Pablo como Presidente de la Comunidad, fue detectada por el demandante ya rebasada la audiencia previa, cuando el Juzgado, a instancia de la demandada, le concedió un plazo para subsanar el defecto, lo que supone un reconocimiento previo de que no se efectuó reclamación alguna en dicha fase.

Los efectos de la falta de legitimación activa y de la pasiva son desiguales, con el contenido de una mayor gravedad procesal en los de la última, pues si el defecto no subsanado afectase a la personación en forma del demandado, se le declarará en rebeldía, sin que de las actuaciones que hubiese llevado a cabo quede constancia en autos (artículo 418.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En el supuesto debatido, la disfunción fue subsanada en la forma establecida en la instancia.

RECURSO DE CASACION.

TERCERO.-El motivo primero de este recurso denuncia la transgresión de los artículos 13.2 y 3 y 15 de la Ley de Propiedad Horizontal y 6.4 Código Civil, y aduce interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala, sentada en las SSTS de 16 de enero de 1985, 19 de noviembre de 1993, 30 de abril de 1994 y 18 de marzo de 2003, en el sentido de entender como no válido el nombramiento de un no copropietario como Presidente de la Comunidad, que constituye un acto en contra de norma imperativa, por lo que excluye cualquier subsanación.

El motivo se desestima por idénticos razonamientos que los explicados en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, al rechazar el recurso extraordinario por infracción procesal, a los que, en evitación de repeticiones, nos remitimos.

CUARTO.-El segundo motivo de este recurso censura la vulneración de los artículos 7, 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , en relación con el tema de fondo planteado, ya que el hueco abierto se encuentra ubicado en el rellano de la escalera y en lugar distinto del previsto en la edificación, y ello afecta a un elemento común, por lo que su modificación supone la alteración del Título Constitutivo y, por tanto, correspondía la presencia de la unanimidad de los propietarios en la Junta; funda el interés casacional en la oposición a la doctrina de esta Sala, que exige esa unanimidad, contemplada en las SSTS de 24 de febrero de 1996 y 19 de enero de 1993.

El motivo se desestima.

Constituye un hecho probado en la instancia, contemplado en el Título Constitutivo, la oportunidad de una puerta de acceso desde el exterior al piso NUM001 NUM002 , por lo que dicho acuerdo no modifica el citado documento y, en definitiva, es válida su adopción por la mayoría de los copropietarios, como también obra acreditado en las actuaciones que la apertura de tal puerta obedece a la finalidad de permitir el acceso independiente al mentado piso desde el rellano de la escalera a su interior, que antes se hacía a través de la puerta correspondiente al piso NUM001 NUM004 , con el cual estuvo unido.

Se trata de una cuestión relativa a la valoración de la prueba, que, por consiguiente, es ajena a la vía del recurso de casación.

QUINTO.-En consecuencia, procede la desestimación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en los mismos (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-1º.- El Procurador don Carlos M. Rodríguez Saura, en nombre y representación de don Epifanio , promovió demanda de juicio ordinario, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena, contra la"COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 NÚMERO NUM000 DE LA PLAZA000 ", en la persona de su Presidente don Luis Pablo , en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) Previo los trámites legales se dicte en su día sentencia por la que estimando la demanda: A) Declare la ilegalidad y por lo tanto nulo el acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria de fecha 4 de junio de 2002, en cuanto a la aprobación (ya se considere expresa o tácita) de las obras del piso NUM001 NUM002 , consistentes en abrir puerta al hueco de la escalera y patio de luces. B) Se declaren igualmente nulos los actos posteriores a la adopción de dicho acuerdo y que hayan tenido lugar como consecuencia del mismo. C) Se condene a la Comunidad a actuar, una vez declarado nulo dicho acuerdo, en consecuencia con ello, es decir a actuar contra los propietarios y/o autores de las obras llevadas a cabo en el piso NUM001 NUM002 , y que hayan sido referidas en esta demanda. D) Se condene en costas a la Comunidad demandada".

2º.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, el Procurador don Luis Felipe Fernández de Simón Bermejo, en nombre y representación de"COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 NÚMERO NUM000 DE LA PLAZA000 ", se opuso a la misma, y, suplicó al Juzgado: " (...) Dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la mencionada demanda, absolviendo a mi representada, con expresa imposición de costas a la parte actora, y todo ello por ser procedente y de hacer justicia que pido".

3º.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena dictó sentencia, en fecha 19 de mayo de 2004 , cuya parte dispositiva dice literalmente: "Desestimar la demanda interpuesta por el Procurador don Carlos M. Rodríguez Saura, en nombre y representación de don Epifanio contra Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , nº NUM000 de la PLAZA000 , absolviendo a esta de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora".

4º.- Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dictó sentencia, en fecha 3 de enero de 2005 , cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Carlos M. Rodríguez Saura, en nombre y representación de don Epifanio , contra la sentencia dictada en fecha 19 de mayo de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Cartagena (antiguo mixto nº 6), en el juicio ordinario número 318/2003, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante".

SEGUNDO.-1º.- La representación procesal de don Epifanio ha interpuesto recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, en fecha 3 de enero de 2005, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia , en el rollo de apelación nº 372/2004, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 318/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Cartagena.

2º.-Motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.Ünico.- Con base en el artículo 469.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por vulneración de los artículos 13.2 y 3 y 15 de la Ley de Propiedad Horizontal, 6.4 del Código Civil, 62 y 63 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, 7.6, 418.3, 496.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 469.3 de la citada Ley , por ser el defecto de representación de la demandada no subsanable, al comparecer en juicio por medio de la persona del Sr. don Luis Pablo , que no era, ni propietario, ni representante legal de la propietaria del piso que ocupaba como arrendatario, carente por ello de legitimidad, y por lo tanto no podía tener atribuida la representación de la Comunidad de Propietarios, EDIFICIO000 , de Cartagena, y al personarse la demandada en esa forma, se la debió declarar en rebeldía, y tener la demanda por no contestada, e imponiéndole las costas causadas.

3º.-Motivos del recurso de casación. Con cobertura en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 1º ) Por infracción de los artículos 13.2, 3 y 15 de la Ley de Propiedad Horizontal y 6.4 del Código Civil, alegando interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala contenida en las SSTS de 16 de enero de 1985, 19 de noviembre de 1993, 30 de abril de 1994 y 18 de marzo de 2003; 2º) por transgresión de los artículos 7, 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , basa el interés casacional en la oposición a la jurisprudencia de esta Sala contenida en las SSTS de 24 de febrero de 1996 y 19 de enero de 1993 , y terminó suplicando a la Sala: "Que tenga por presentado este escrito de recurso de casación, y previa revocación de la sentencia que se impugna, se solicita lo siguiente: De acuerdo a lo expuesto, que se proceda a su casación, por no ser subsanable el defecto de capacidad procesal del Sr. Luis Pablo , por las razones expuestas, teniendo por no presentada a la demandada, declarando su rebeldía, e imponiendo las costas causadas a la demandada. Igualmente que se proceda a la casación de los hechos relatados respecto al fondo del asunto, por no haberse efectuado con el preceptivo acuerdo unánime de todos los propietarios las obras efectuadas en elemento común, consistente en la abertura de una puerta desde el piso NUM001 NUM002 al descanso de la escalera en esta planta, y la conversión de una ventana en puerta, desde dicho piso,al patio de luces de los pisos letra B. De acuerdo a jurisprudencia sentada al efecto, se solicita reponer el estado de cosas inmediatamente anterior a las aperturas efectuadas, dado que la alteración de un elemento común, sin la preceptiva unanimidad de todos los propietarios, constituye acto antijurídico por sí solo, sin que haya concurrente causa de justificación alguna (...)".

4º.- Por providencia de la Audiencia, de fecha 3 de marzo de 2005 , se acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo, habiéndose notificado la misma a los Procuradores personados de las partes.

5º.- Se han personado en el presente rollo, el Procurador don José Luis García Guardia, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , sito en la PLAZA000 , nº NUM000 , de Cartagena, en concepto de Parte recurrida, y la Procuradora doña María Jesús Cezón Barahona, en nombre y representación de don Epifanio .

6º.- La Sala dictó auto, en fecha 20 de mayo de 2008 , cuya parte dispositiva dice literalmente: 1.- Admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de don Epifanio contra la sentencia dictada, en fecha 3 de enero de 2005, por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta, en el rollo de apelación nº 372/2004, dimanante de autos de juicio ordinario nº 318/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena. 2.- Y, entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal formalizado por la representación procesal de don Epifanio , con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría".

TERCERO.-Evacuando el traslado conferido, el Procurador don José Luis García Guardía, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , sito en Cartagena (Murcia), PLAZA000 , NUM000 , mediante escrito de fecha 4 de julio de 2008, formalizó oposición a los recursos interpuestos de contrario, suplicando a la Sala: " (...) Dicte sentencia por la que desestime íntegramente los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por don Epifanio contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, en el rollo de apelación número 372/2004, dimanante de los autos de juicio ordinario número 318/2003, con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

CUARTO.-La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 14 de octubre de 2009 , en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Roman Garcia Varela,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por don Epifanio contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, en fecha de tres de enero de dos mil cinco, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en ambos recursos. Comuníquese esta sentencia a la referida Audiencia con devolución de los autos y rollo en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Antonio Xiol Rios; Roman Garcia Varela; Francisco Marin Castan; Jose Antonio Seijas Quintana; Encarnacion Roca Trias. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Roman Garcia Varela, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.