Sentencia Civil Nº 67/2006, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 5923/2005 de 24 de Febrero de 2006

Encabezamiento

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInstan.Sevilla nº17

ROLLO DE APELACIÓN Nº 5923/2005

AUTOS Nº 1325/2004

S E N T E N C I A Nº 67

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

En la Ciudad de SEVILLA a veinticuatro de febrero de dos mil seis.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, el recurso de apelación interpuesto en los autos de juicio de DIVORCIO, procedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia DON Luis que en el recurso es parte APELADA, representado por la Procuradora Doña Carmen Diaz Navarro, contra DOÑA Maribel que en el recurso es parte APELANTE, representado por la Procuradora Doña Inmaculada del Nido Mateo, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 4 de Marzo de 2005 , cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que, estimando la demanda de divorcio instados Por el Procurador Sr./Sra MARIA DEL CARMEN DIAZ NAVARRO en nombre y representación de Luis , frente a su cónyuge D./Dª Maribel , siendo parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos con los efectos inherentes a tal declaración, manteniendo las medidas establecidas en sentencia de separación de 24 de marzo de 2003 con las modificaciones que se establecen en el Fundamento Jurídico TERCERO de esta resolución. Sin hacer expresa imposición de costas.."

Con fecha 28 de Abril de 2005, se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Se acuerda aclarar la Sentencia dictada en los presentes autos, solicitada por las Procuradoras Dª. MARIA DEL CARMEN DIAZ NAVARRO e INMACULADA DEL NIDO MATEO, en nombre y represetnación de D/Dª Luis Y Maribel , en el sentido de establecer fecha de recogida y entrega en vacaciones escolares:

Verano. Primera mitad desde el día 30 de Junio a las 20.00 horas hasta el día 31 de Julio a las 20.00 horas. Segunda mitad desde el día 31 de Julio a las 20.00 horas hasta el día 31 de agosto a las 20.00 horas.

Semana Santa: Primera mitad desde el Viernes de Dolores a las 20.00horas hasta el Miercoles Santo a las 14.00 horas. Segunda mitda desde el M iercoles Satno a las 14.00 horas hasta el domingo de Resurrección a las 20.00 horas

Feria de Sevilla ( La feria de Mairena del Aljarafe es a finales de Junio, vacaciones escolares) y los niños de Mariena disfrutan de vacaciones en Feria de Sevilla. Primera mitad desde el último día escolar a las 18.00 horas hasta el día que coincida con la mitad de las vacaciones escolares a las 18.00 horas. Segunda mitad desde el día que coincida con la mitad de las vacaciones escolares a las 18.00 horas hasta el domingo a las 21.00 horas.

Navidad: Primera mitad desde el día 22 d eDiciembre a las 20.00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas. Segunda mitad desde el día 30 de diciembre a las 20.00 horas hasta el día 6 de enero a las 20.00 horas.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedó el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega en el escrito de interposición de recurso que debe mantenerse la pensión alimenticia fijada en el auto de medidas provisionales y la sentencia de separación, por cuanto que no se ha acreditado una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de la adopción de esta medida sin que el hecho de cambio de colegio pueda motivar una disminución de un 36% de la cuantía de la pensión alimenticia y debiendo tener en consideración que por el actor al solicitar en la demanda la guarda y custodia de la menor se solicitó a cargo de la demandada una pensión alimenticia de 312 euros mensuales considerando que esa era la cantidad adecuada en atención a las necesidades de la menor y los ingresos de sus progenitores.

SEGUNDO.- El artículo 91 del Código Civil permite la Modificación de las Medidas fijadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio, o bien las convenidas por las propias partes, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias contempladas al establecerlas. De este precepto puede deducirse que con carácter general las medidas adoptadas son invariables una vez fijadas y sólo excepcionalmente podrán modificarse si se producen alteraciones importantes con respecto a la situación que se tuvo en cuenta a la hora de establecerlas, recayendo la carga de la prueba sobre aquél que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación. En el presente caso, ha de estimarse que concurre esta modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de separación, habiendo quedado acreditada la disminución de las necesidades de la menor fundamentalmente por el hecho de haber abandonado la guardería infantil y pasado a un centro público gratuito y por otra parte no puede obviarse que la sentencia apelada establece un nuevo régimen, que no ha sido recurrido por ninguna de las partes, de custodia compartida considerando que deben ser abonados conjuntamente por ambos progenitores todos los gastos extraordinarios educativos o médicos no cubiertos por la seguridad social.

TERCERO.- No puede estimarse que la sentencia apelada incurra en incongruencia, por el hecho de no haber tenido en consideración que en la demanda se hacía una petición de alimentos en la misma cuantía señalada en la sentencia de separación, por cuanto que en materia de filiación no rige el «principio dispositivo» que caracteriza la acción civil pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1987 en el proceso matrimonial conviven elementos dispositivos con otros de «ius cogens» derivados de la especial naturaleza del derecho de familia, pudiendo el órgano jurisdiccional no sujetarse a lo pedido en los aspectos que afecten a los descendientes menores de edad. En el presente caso existe una modificación sustancial, no contemplada en la sentencia de separación así como en la demanda origen de este procedimiento, al establecerse en el Fundamento de Derecho Tercero un régimen de custodia compartida y en el Fundamento de Derecho Cuarto se motivan suficientemente las causas de la reducción de la pensión alimenticia

CUARTO.- En base a las anteriores consideraciones procede la desestimación del recurso interpuesto confirmando íntegramente la sentencia apelada sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia dada la especial naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos que en él se debaten.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso deducido por la representación procesal de Dª Maribel , contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Sevilla, recaída en las actuaciones de que este Rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos en su integridad dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Resolución y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistado Ponente que la dictó en lugar y fecha. Doy fe.