Sentencia CIVIL Nº 658/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 270/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 270/2019 -F

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 316/2017

Parte recurrente/Solicitante: Visitacion

Procurador/a: Oscar Bagan Catalan

Abogado/a: Mª CARMEN JIMENEZ RUIZ

Parte recurrida: Gustavo

Procurador/a: Teresa Marti Amigo

Abogado/a: MARIA HARO BENET

SENTENCIA Nº 658/2019

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita B. Noblejas Negrillo (Ponente) Myriam Sambola Cabrer

Barcelona, 11 de octubre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 27 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 316/2017 remitidos por Sección Civil Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Oscar Bagan Catalan, en nombre y representación de Visitacion contra la Sentencia de 29/10/2018 y en el que consta como parte oponente la Procuradora Teresa Marti Amigo, en nombre y representación de Gustavo, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' QUE DEBO ESTIMAR y ESTIMOla demanda de divorcio contencioso interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Teresa Martí Amigó en nombre y representación de Gustavo frente a Visitacion, representada en autos por la Procuradora de los Tribunales Dña. Tabatha Puig Hernández, y en consecuencia DEBO ACORDAR y ACUERDO la disolución por causa de divorcio del matrimoniocontraído por los cónyuges litigantes en DIRECCION001 el día 28 de octubre de 2000 con las consecuencias legales inherentes a tal declaración y la adopción de las siguientes medidas definitivas:

1-Se atribuye la guarda y custodiade las menores Azucena y Diana al padre, si bien la titularidad y ejercicio de la potestad parental corresponderá conjuntamente a ambos progenitores

En consecuencia los progenitores deberán tomar de forma conjunta las decisiones relativas a la educación, salud, actividades extraescolares, así como todas aquellas cuestiones relevantes relativas a sus hijas e informarse recíprocamente sobre todas las cuestiones de importancia tales como educación, salud y otras de análoga naturaleza.

Las menores continuarán residiendo en el domicilio que fuera familiar sito en la CALLE000 número NUM000, NUM001 NUM002 de la localidad de DIRECCION002.

2- Se establece en favor de la progenitora no custodia un régimen de estanciascon las menores consistente en fines de semana alternos desde el sábado a las 10.00 horas hasta las 20.00 horas y el domingo desde las 10.00 horas a las 20.00 horas y un día intersemanal que, a falta de acuerdo entre las partes, se fija en los miércoles desde la salida del centro escolar o en su defecto a las 17.00 en el domicilio paterno hasta las 20.00 horas correspondiendo a la madre recoger y entregar a las menores en el domicilio en el que conviven con el padre.

-En cuanto al régimen de comunicaciones,se acuerda que el progenitor que no esté con las hijas podrá comunicarse con ellas por cualquier medio siempre que lo considere oportuno. En caso de comunicación telefónica se deberá respetar el horario de descanso de las menores y del otro progenitor considerando que dada la edad de las menores no es preciso fijar franja horaria para dichas comunicaciones telefónicas.

-En cuanto al régimen de estancias de las menores con sus progenitores durante los períodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Veranose desarrollará del siguiente modo:

-Vacaciones de Navidad. Comprenderán dos períodos. El primero desde el día 24 de diciembre a las 10.00 horas hasta el 30 de diciembre a las 21.00 horas y el segundo desde el 30 de diciembre a las 21.00 horas hasta el 7 de enero a las 20.00 horas. Corresponderá a la madre el primer período en los años pares y al padre el segundo y en los impares a la inversa.

El período que le corresponda a la madre será desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas del mismo día, es decir, sin pernocta.

-Vacaciones de Semana Santa. Comprenderán dos períodos. El primero desde el jueves santo a las 10.00 horas hasta el lunes de Pascua a las 20.00 horas. Corresponderá a la madre el primer período en los años pares y al padre el segundo y en los impares a la inversa.

El período que le corresponda a la madre será desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas del mismo día, es decir, sin pernocta.

-Vacaciones de Verano. Comprenderán el mes de agosto y se dividirán en dos períodos. El primero desde el 1 de agosto a las 10.00 horas hasta el 15 de agosto a las 20.00 horas y el segundo desde el 15 de agosto a las 20.00 horas hasta el 31 de agosto a las 20.00 horas. Corresponderá a la madre el primer período en los años pares y al padre el segundo y en los impares a la inversa.

El período que le corresponda a la madre será desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas del mismo día, es decir, sin pernocta.

El progenitor al que le corresponda el respectivo período vacacional deberá recoger a las menores en el domicilio del otro progenitor.

-Mientras no se acuerde lo contrario los progenitores son los principales responsables del cuidado de las hijas comunes.

Cada progenitor se hará cargo, por él mismo o mediante las personas que designe, de las tareas domésticas generadas por el cuidado de las hijas mientras las tengan en su compañía, con la colaboración de las menores desde que tengan la madurez suficiente.

Cada progenitor se hará cargo por sí mismo o mediante oras personas que designe, de llevar a las menores a las actividades extraescolares cuando estén en su compañía, así como de recogerlas mientras estén con él, pudiendo cada progenitor escoger las personas adecuadas para el cuidado de sus hijas cuando no se pueda hacer cargo.

Durante el ejercicio de la guarda o cuando tenga lugar el régimen de relaciones personales cada progenitor puede tomar las decisiones cotidianas relativas a las hijas mientras éstas se encuentren en su compañía.

-Se requiere el acuerdo de ambos progenitores para inscribir a las hijas en actividades deportivas u otras que requieran entrenamiento especial mientras las hijas estén con el otro progenitor.

Los progenitores deberán informarse recíprocamente de sus teléfonos de urgencia y deberán notificar al otro cualquier cambio.

Cada progenitor debe informar al otro de los aspectos relativos a la salud, educación y ocio de sus hijas.

Ambos progenitores preservarán a sus hijas de cualquier incidencia sobre las mismas, preservando a éstas de ser utilizadas como mensajeras para transmitir dicha información, plantear cuestiones o cambios.

Cualquier enfermedad, accidente, hospitalización o cualquier otra circunstancia que afecte a la salid de las hijas deberá ser comunicada de forma inmediata al otro progenitor, pudiendo ambos progenitores en caso de hospitalización de las menores, permanecer en su compañía.

Exhorto a los progenitores para que siempre en beneficio e interés de sus hijas eviten cualquier tipo de actitud o comportamiento hostil entre ellos que pudiera repercutir negativamente sobre las mismas y mantengan una comunicación cordial y fluida a fin de estar informados sobre los aspectos relativos a éstas así como para que presten su máxima colaboración para que el régimen expuesto se cumpla con la normalidad deseable teniendo en cuenta nuevamente el interés y beneficio de las menores.

3-En concepto de pensión de alimentosde las menores la madre deberá abonar la cantidad de 400 euros mensuales (200 euros por cada una de las hijas). Esta cantidad se abonará a la otra progenitora, a partir del próximo mes de noviembre, en la cuenta bancaria designada por éste a tal efecto, por meses anticipados dentro de los primeros cinco días de cada mes y se revisará anualmente con arreglo a la variación que experimente el IPC correspondiente a la Comunidad Autónoma de Cataluña y que se publique en el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, siendo efectiva dicha actualización a partir del mes de noviembre de 2019.

Tal cantidad comprenderá todos los gastos ordinarios de las menores (alimentación, vestido y calzado, ocio, suministros del hogar, higiene, farmacia, seguro médico y todos los gastos ordinarios relativos a la educación: matrículas, libros, material escolar, AMPA, seguro y transporte escolar, comedor escolar, colonias y excursiones, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, la castanyada ...) .

4-Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinariosque en atención a las hijas se produzcan. Se entienden como tales los de carácter imprevisible, necesarios y faltos de periodicidad y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor. Entre ellos sin duda se encuentran los médicos, ortodoncia, ópticos, psicólogo, prótesis, fármacos, y demás no cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica privada y que no precisarán del acuerdo previo de las partes, bastando la notificación del gasto, acompañando la prescripción médica, si la hubiese, y la facturación del mismo.

Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios.

Ambos progenitores abonarán al 50 % los gastos derivados de las actividades extraescolares que realicen las menores siempre y cuando medie el mutuo consentimiento debiendo recabar en caso contrario la correspondiente autorización o en su defecto serán abonados por el progenitor que desee que se realice una determinada actividad extraescolar.

5-Se atribuye el uso de la vivienda familiarsita en la CALLE000 número NUM000, NUM001 NUM003 DIRECCION002 y su ajuar al progenitor en tanto en cuanto se le ha atribuido la custodia de las menores.

Dada la peculiar naturaleza de esta clase de procedimiento, no se hace especial imposición de las costas procesales'.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 08/10/2019.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada por considerar excesiva la suma que determina en concepto de alimentos para los dos hijos comunes, que hoy cuentan con dieciséis y catorce años de edad, solicitando que se reduzca de 200 € para cada uno a 200 para los dos. El ministerio fiscal se opuso a tal pretensión.

SEGUNDO.-Sentadas así las bases del recurso, antes de nada diremos que la obligación de dar alimentos a los hijos menores de edad, es una de las obligaciones de mayor contenido ético y dentro del ordenamiento jurídico -- art. 39 CE--, y que resulta de modo inmediato de la procreación, siendo uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, tal y como establece el art. 233 CCC, de manera que mientras los hijos sean menores de edad, existe una obligación incondicional de prestar alimentos por parte del progenitor; es por ello que su tratamiento jurídico no puede verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes -- art. 237 CCC--, permitiendo así afirmar que los Tribunales gozan de cierto arbitrio para su fijación en atención a las circunstancias concurrentes ( STSJC 29-2-2012, 16-6-2011, entre otras muchas); es en definitiva una pensión que siempre debe fijarse imperativamente, puesto que lo contrario implicaría liberar a un progenitor de su obligación de prestarlos, obligación que es imperativa y positiva, por lo que ,ni la situación de paro, ni el aumento de las necesidades del alimentante, ni ninguna otra causa, puede llevar a un juez o tribunal a no fijar los alimentos a los hijos menores de edad, pues los que un padre debe a su hijo ,repetimos ,es una obligación que surge desde su nacimiento, sin que la misma pueda quedar vacía de contenido por la alegación de que carece de ingresos, que estos sean mínimos, o carezca de cualquier clase de bien.

Sentada esta doctrina sobre el ámbito y carácter permanente, indiscutible e irrenunciable de la obligación alimenticia de los progenitores para con sus hijos menores de edad, obligación impuesta ex lege y que siempre debe tener un contenido mínimo e indispensable para atender a las necesidades básicas de subsistencia del menor, en el caso de autos nos encontramos con que el padre al que se ha otorgado la guarda y custodia de los dos menores, trabaja de taxista autónomo ingresando 2.365,22 €/mes , ha de pagar 588,14 de cuota mensual por un préstamo hipotecario, y se hace cargo de los gastos de educación de los menores que vienen a suponer 358,70/mes, con lo cual le quedan 1.418,38 €. La madre no fue a la vista, e incluso consta que su Procuradora, tras ratificarse en la contestación, manifestó que le había sido imposible a la letrada comunicar con ella, por lo que que no podía aportar documentación alguna, con lo cual la desidia de la misma al objeto de oponerse a las pretensiones del padre ha quedado plenamente acreditada. Tampoco consta qué medios de vida tiene, pues no trabaja desde 2006, pero que necesariamente ha de tener, prueba que sólo a ella le incumbía y cuya falta solo a la misma puede perjudicar ( art. 217LEC). Si ello es así, si además poco se ha de ocupar de sus hijos, pues el régimen de visitas acordado no es sino el propuesto por el actor de sábados y domingos sin pernocta, desde las 10 h a las 20 h, y miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 h, también en las vacaciones, es por lo que no podemos, y de conformidad con lo informado por el ministerio fiscal, sino desestimar el presente recurso.

TERCERO.- No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Visitacion contra la sentencia de fecha 29-10-2018 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 4 de DIRECCION000, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.