Sentencia CIVIL Nº 657/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 150/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000150/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 657/19
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as: Dª Mª PILAR
MANZANA LAGUARDA D.CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 001391/2017, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Justo representado
por el Procurador D. IGNACIO MERINO CHELOS y defendido por la Letrada Dª. MARIA TERESA COLLADO
GOMEZ y de otra como demandada, Dª. Evangelina , representado por la Procuradora Dª. ALICIA BERNAT
CONDOMINA y defendida por la Letrada Dª MARIA DEL PILAR COGOLLOS SOSPEDRA. Siendo parte el
MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 13-11-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando la demanda de Modificación de medidas que insta D Justo contra Dª Evangelina , acuerdo que Dª Evangelina abone a D Justo la cantidad de 200€/mes para cada uno de sus hijos , de la misma forma y manera que viene efectuando y desde la presente resolucion.Se mantiene el sistema de guarda y custodia y visitas, manteniendose la custodia monoparental paterna, ejerciendo D Justo , exclusivamente la patria potestad sobre sus dos hijos menores, e intervencion del coordinador parental en el sentido que refiere esta resolucion, debiendo Dª Evangelina acudir a servicios y tratamientos profesionales de salud mental , con el fin de normalizar las relaciones interparentales y filoparentales , modificandose en su caso, en caso de no acudir Dª Evangelina a dichos tratamientos, las medidas paternofiliales, en beneficio de los menores, manteniéndose la medida respecto de la asistencia a Coordinación de Patentalidad así como la medida de tratamiento psicológico de los menores.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En tanto la madre recurre la sentencia de instancia interesando la custodia compartida y subsidiariamente el ejercicio de la patria potestad por ambos así como 150 euros de pensión alimenticia por hijo, el padre apela interesando la sus,pensión del régimen de visitas en tanto la madre no acredite que ha iniciado el tratamiento psiquiátrico, procediendo el estudio de dichos motivos por separado.



SEGUNDO.- Respecto de la custodia compartida debe decirse que la interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por el Tribunal Supremo y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).



TERCERO.- Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )'.



CUARTO.- Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, salvo que conste lo contrario.



QUINTO.- Pero lo anterior no obsta para que si se acredita que la custodia individual es lo mejor para el hijo, deba adoptarse la misma y no la compartida, por cuanto que lo buscado por el Legislador, como no podía ser menos, es el beneficio del menor.

Y en el caso de autos, de lo expuesto, cabe afirmar que dicho interés constituye el límite y punto de referencia último de ambas instituciones y de su propia operatividad y eficacia y aun cuando es cierto que no cabe confundir los términos, esto es, el interés de los menores no siempre tiene que coincidir con lo que estos consideren que es mejor para ellos, también lo es que es al juzgador al que le corresponde, teniendo en cuenta todos los elementos probatorios que obren en las actuaciones, determinar cual es la mejor manera de satisfacer y proteger dicho interés.



SEXTO.- En definitiva, a la hora de decidir a cuál de los progenitores debe atribuirse aquella guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos cuando sus padres se separan, pues como ya dijo la s. TS. 9-3-89,,es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, lo que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en materia de los hijos y la sociedad', pronunciándose en el mismo sentido las ss. TS. 5-10-78, 11-10-91 y 12-2- 92, que, en definitiva, vienen a sentar la doctrina de que informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en casos de separación de los padres en el criterio fundamental del relevante, 'favor filie' ( arts.92, 103, 154, 159CC) los acuerdos sobre su cuidado y educación y además cuestiones que les afecten habrán de ser tomadas, 'siempre en beneficio de los hijos', como taxativamente expresa el mismo de los preceptos legales citados.

Principio este, igualmente reconocido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia, como son: La Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, siempre que sea posible al amparo y bajo la responsabilidad de los padres, así como a recibir educación; la Resolución de 29-5- 87 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas que subrayó que, 'en todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de estos...' y el Consejo de Europa en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Guarda de Niños y el Restablecimiento de la Guarda de Niños, de 1980, basa su contenido en que, 'la institución de medidas destinadas a facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones concernientes a la guarda de un niño tendrá por efecto asegurar una mejor protección del interés de los niños'.

SÉPTIMO.- Pues bien este interés de los niños que no debe ser medido, en el caso que nos ocupa, bajo parámetros de confort material, a nivel de derecho comparado se valora dándose preferencia al aspecto psíquico -derecho francés, son besoin de paix, de estabilité, de tranquilitè...c'est son equilibre psyquique qu'il faut mettre aupremier rang'- o al amplio concepto de bienestar aplicando el, 'Wellfare principle' anglosajón, mientras que en la doctrina y jurisprudencia española se toman en consideración tanto el interés objetivo, en el que se incluye cualquier utilidad como las mayores ventajas que ofrecen uno u otro progenitor para la formación y educación de los menores, como el interés subjetivo, que corresponde cualquier ventaja que corresponda a una inclinación de los propios hijos y a sus deseos o aspiraciones, atendiendo a las circunstancias personales de cada menor.

OCTAVO.- A la vista de la anterior doctrina no hay ninguna razón objetiva ni subjetiva ni para acordar una custodia compartida como solicitaba la madre, ni para acordar desde ya un régimen progresivo de visitas hasta alcanzar la custodia compartida, pues el propio informe emitido por el Gabinete Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia aconseja la custodia materna desaconsejando la compartida por ahora, hasta el punto de condicionar la custodia que señala el Juzgador de instancia a la modificación de ciertas circunstancias actuales, revelando todo ello que se ignora por completo en la actualidad si en un futuro próximo, será o no conveniente para los menores dicho tipo de custodia, lo que lleva a la Sala a mantener únicamente el tipo de custodia para la actualidad, en el padre.

NOVENO.- En cuanto al ejercicio de la patria potestad, dada la situación de la madre, que según el informe pericial, precisa de tratamiento como señala la sentencia de instancia, lo más conveniente para los menores es que por ahora sea el padre, custodio de los mismos, quien ejerza exclusivamente dicha patria potestad, sin perjuicio de lo que más adelante pueda acordarse si se dan las condiciones para ello.

DÉCIMO.- En cuanto a la pensión alimenticia debe decirse que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art.

146 CC), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad En el caso que nos ocupa, no se discute la pertinencia de la pensión por alimentos, sino su cuantificación, por lo que, tomando en consideración las necesidades de los hijos dada su edad, así como las posibilidades económicas de la madre, estima la Sala más adecuada la suma de 180 euros al mes por hijo en lugar de los 200 señalados.

UNDÉCIMO.- Finalmente en cuanto a la suspensión del régimen de visitas, la Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la aplicación del referido precepto limitador del derecho de visitas establecido a favor del progenitor no custodio cuando se dieran graves circunstancias que así lo aconsejaran o se incumplieran grave y reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial, en su auto núm. 22 de fecha 11 de julio de 2000 que textualmente dice. 'El régimen de visitas, que se establece a favor del progenitor que no tenga atribuida la guarda y custodia del menor, se inscribe según reiterada jurisprudencia en el marco de las relaciones paterno-filiales, y es una faceta del desarrollo de la personalidad de los hijos importante, en cuya determinación ha de primar, no obstante el derecho del progenitor, consagrado en los artículos 94 y 160 del Código Civil, el principio rector del interés del menor, plasmado en el artículo 92 del mismo cuerpo legal; sin embargo, como se desprende del artículo 94 del Código Civil, este derecho de los padres sólo se podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial; en el presente caso, no se ha acreditado que concurran las circunstancias previstas en el citado artículo 94 que justifiquen la limitación de las visitas y la reducción del régimen pactado por los progenitores y aprobado en la sentencia de separación, pues sólo se contó con la exploración de la menor que mostró su disconformidad con la estancia en el domicilio del padre durante la noche y a la hora de las comidas, motivado al parecer por la presencia de la compañera del progenitor; razones elementales de seguridad jurídica aconsejan, en ausencia de graves y urgentes razones, que no se modifique el régimen de visitas vigente antes de la resolución impugnada sin que previamente, en un proceso de modificación de medidas o de divorcio se valore la oportunidad de este cambio, utilizando para ello los medios de prueba que estos cauces procesales permiten, especialmente los informes psicológicos y sociales que resulten adecuados'.

Dicha resolución 'mutatis mutandis' puede perfectamente aplicarse al caso objeto de autos, pues, conformando el interés del menor la normal relación paterno-filial, con independencia o al margen de las relaciones existentes entre los progenitores, no cabe duda que el interés del menor- principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española, en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas, y en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, y en la Ley Orgánica de Protección de los menores- exige la adopción de la cautela adoptada en la instancia a la vista del informe pericial emitido por el Gabinete Psicosocial, por lo que, con el fin de garantizar que la progenitora acude a los servicios y tratamientos de salud mental, se acuerda que el régimen de visitas solo se iniciará una vez acredite la misma que ha acudido a dichos servicios, cuyo cumplimiento vigilarán las coordinadoras parentales.

DUODÉCIMO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Declaramos haber lugar al recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Ignacio Merino Chelos en representación de Don Justo contra la sentencia de fecha 13-11-2018 dictada por el Juzgado de 1ª instancia n.º 24 de Valencia cuya resolución revocamos en el sentido de que el régimen de visitas solo se iniciará una vez acredite la misma que ha acudido a dichos servicios, cuyo cumplimiento vigilarán las coordinadoras parentales, manteniendo el resto de los demás pronunciamientos, no habiendo lugar al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Alicia Bernat Condomina en representación de Doña Evangelina , sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara la devolución del constituído por el actor y la pérdida del constituído por la demandada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.