Sentencia CIVIL Nº 641/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 805/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 805/2019 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 399/2018
Parte recurrente/Solicitante: Adolfina
Procurador/a: Raquel Palou Bernabe
Abogado/a: LLUIS VALLES FONTANET
Parte recurrida: Valeriano
Procurador/a: Antonio Para Martinez
Abogado/a: JOSEP MARIA COTS ARGELAGUE
SENTENCIA Nº 641/2019
Magistradas Ilmas. Sras.:
Dña. Mª Gema Espinosa Conde (Ponente).
Dña. Isabel Tomás García.
Dña. Raquel Alastruey Gracia.
Barcelona, 30 de octubre de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 25 de julio de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 399/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aRaquel Palou Bernabe, en nombre y representación de Adolfina contra Sentencia - 24/04/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Antonio Para Martinez, en nombre y representación de Valeriano .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por Adolfina contra Valeriano y DISPONGO el mantenimiento en todos sus términos, sin modificación alguna, de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio dictada el día 29 de febrero de 2012 en el procedimiento de divorcio contencioso 239/2011 y condeno al pago de las costas causadas a la parte demandante.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 23/10/2019.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dña. Mª Gema Espinosa Conde.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Adolfina se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 24 de abril de 2019 dictada en los autos de modificación de medidas seguidos con el nº 399/18 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 6 de DIRECCION000 . Solicitaba en su demanda la ahora recurrente se privara al demandado de la potestad parental sobre sus hijos y se suspendiera el régimen de visitas con los menores, y ello por no haberse cumplido nunca el régimen de visitas ni haber abonado nunca la pensión alimenticia para los hijos. En la sentencia de instancia se desestimaron ambas pretensiones y le fueron impuestas las costas.

El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso interpuesto solicitando la atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la potestad parental y la suspensión del régimen de visitas de los menores con su padre, en atención al nulo contacto del padre con sus hijos y la no contribución a su sustento, generado tanto por su actitud pasiva como por su situación de prisión preventiva.

La parte apelada se opuso el recurso de apelación interpuesto, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la parte actora de acordar al privación de la potestad parental y ello por entender que nos encontramos ante una cuestión a solventar en sede de ejecución de sentencia y que es una cuestión que no es conveniente adoptar en un procedimiento declarativo, y además por no haberse constatado que la falta de ejercicio puntual de la potestad suponga un perjuicio torticero o desviado para los menores. Por ello entiende el juzgador de instancia no ser conveniente la privación de la potestad parental que se solicita.

Como punto de partida debe tenerse en cuenta que en las medidas que se adoptan con relación a los menores debe primar por encima de todo su interés, las medidas deben buscar aquello que sea más beneficioso para ellos, tal y como dispone el artículo 211-6 apartado primero del CCat.

En la demanda origen de las presentes actuaciones se solicitaba la privación de la potestad del demandado sobre los hijos comunes por el nulo contacto del demandado con sus hijos, con quienes no ha mantenido relación alguna desde que nacieron, así como por la nula contribución a su sustento.

Desde el punto de vista jurisprudencial, como ha señalado la sentencia de 10 de febrero de 2012 del Tribunal Supremo analizando artículos del Código Civil estatal de idéntico contenido a los preceptos del CCCat que regulan la responsabilidad parental, y recordando su doctrina al respecto, la patria potestad constituye un oficium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor y reiteradamente ha establecido dicho alto tribunal que su privación es una medida excepcional por su gravedad y que debe aplicarse únicamente en casos extremos de modo que, para establecerla, no basta solamente la constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paternos filiales, sino que es necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente en determinado momento para los intereses del menor.

En el presente caso, si bien no cabe duda de que nos encontramos ante un incumplimiento grave y reiterado de los deberes parentales del progenitor que en todo este tiempo no se ha preocupado de mantener relación alguna con sus hijos ni les ha atendido económicamente, no puede dejar de valorarse en qué beneficiaría a estos menores que se prive a su padre de la potestad cuando las consecuencias principales de la privación son que las funciones de dicha institución se ejerzan en exclusiva por el otro progenitor, efectos que pueden conseguirse también con la atribución del ejercicio de dicha potestad exclusivamente a la madre, tal y como contemplan los artículos 233-10.2 y 236-10 del Código Civil de Cataluña.

Como se ha señalado anteriormente, el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro al adoptar medidas que le afecten. Y vista la desatención absoluta de la que el Sr. Valeriano ha hecho objeto a los menores no puede pretenderse que la madre, ante cualquier decisión que afecte a los hijos de las que se deben adoptar dentro del ejercicio de la potestad parental, deba buscar la conformidad o parecer del otro progenitor. Nunca ha tenido relación con ellos ni se ha preocupado por su situación personal ni económica, por lo que difícilmente puede conocer qué medidas son más beneficiosas para ellos.

Este abandono de los menores y su total desatención podrían incluso sustentar una privación de la potestad, sin embargo, y como hemos señalado, consideramos que es suficiente, para proteger el interés de los hijos, atribuir a su madre el ejercicio exclusivo de la potestad parental. De manera que no precisará la madre de autorización ni consentimiento alguno del padre para tomar decisiones en relación con tal función, como fijar el domicilio de sus hijos, adoptar decisiones médicas, decidir el centro escolar al que acudan y tipo de educación, viajar con ellos o autorizar que viajen con terceros, administrar sus bienes, representarles, obtener o renovar su pasaporte o DNI, llevar a cabo todos los trámites y gestiones administrativos que precisen los menores ante cualquier autoridad, etc.



TERCERO.- Se impugna también por la Sra. Adolfina y el Ministerio Fiscal el pronunciamiento de la sentencia que acordó no suspender el régimen de visitas del padre con los menores. Señala la resolución de instancia que el incumplimiento por parte del padre del régimen de visitas no se remedia suspendiéndolo o suprimiéndolo, y que ello no beneficiaría a los menores, quedando la posibilidad de ejercerlo cuando el progenitor así lo quiera.

No comparte este Tribunal el criterio del Juzgador de instancia. Es cierto, y así se ha declarado por este Tribunal en muchas ocasiones, que la relación de los hijos con ambos progenitores es un derecho de los menores que debe potenciarse, siempre atendiendo al superior interés de éstos, lo que debe llevar a establecer un sistema para que ambos, padre y madre, se impliquen en la cotidianeidad, en el seguimiento de la evolución de los menores, en prestarles cariño y atención personal, aunque evitando que la relación pueda ocasionarles un riesgo para su equilibrado desarrollo ( sentencia de 6 de marzo de 2019).

Sin embargo se ignora si el padre tiene intención de iniciar el contacto con sus hijos o si está en condiciones de hacerlo al encontrarse actualmente en situación de prisión provisional. Tampoco puede conocerse ahora si iniciar un régimen de visitas con sus hijos, con quienes nunca ha tenido contacto, va a ser lo más beneficioso para ellos. Valorando estas circunstancias, y teniendo en cuenta el superior interés de los menores, procede suspender el régimen de visitas en su día acordado, sin perjuicio de que si el padre solicitara en el futuro relacionarse con sus hijos pueda fijarse un régimen de visitas, previo examen de las circunstancias que entonces concurran y fundamentalmente la situación de los menores y la conveniencia para ellos de fijar algún tipo de relación con su padre, o sin perjuicio de que puedan acordarlo los propios progenitores a la vista de las circunstancias entonces concurrentes.



CUARTO.- En materia de costas se impugna por la parte recurrente el pronunciamiento de la sentencia por el que se le impusieron las costas de la primera instancia. La estimación parcial de sus pretensiones en la presente resolución, y por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe conllevar la modificación del pronunciamiento sobre costas, declarando no haber lugar a imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

Por otra parte el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, no procediendo hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña.

Adolfina frente a la sentencia de fecha 24 de abril de 2019 dictada en los autos de modificación de medidas seguidos con el nº 399/18 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 6 de DIRECCION000 , en el que ha sido parte demandada D. Valeriano representado por el Procurador Sra. Pubill y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, acordando otorgar a Dña. Adolfina el ejercicio exclusivo de la potestad parental sobre sus hijos, y suspendiendo el régimen de visitas de los menores con su padre, sin perjuicio de que pueda fijarse en el futuro en función de las circunstancias que entonces concurran, o puedan acordarlo los progenitores directamente. Todo ello sin hacer imposición de las costas de primera instancia y de esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.