Sentencia CIVIL Nº 637/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 420/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000420/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.637/19
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA-ESPAÑA Magistrados/as: Dª. MARIA PILAR MANZANA
LAGUARDA D.CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a catorce de octubre de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso [MMC] nº 000904/2017, seguidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como Demandante,
D. Salvador representado por la Procuradora Dª. CARMEN VIDAL VIDAL y defendido por el Letrado D. JUAN
GONZALVO FERRER y de otra como Demandado, Dª. Julieta , representado por la Procuradora Dª. EVA
DOMINGO MARTINEZ y defendido por la Letrada Dª CARMEN VALERA RODRIGO. Siendo parte el MINISTERIO
FISCAL.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA-ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 15/11/2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Debo estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador Sra. Vidal Vidal, en nombre y representación de Salvador contra Julieta modificando la sentencia de divorcio nº 254/2016, de 22 de diciembre de 2016, autos 877/2016, en el sentido de fijar un régimen de custodia compartida para los hijos que se distribuirá por semanas alternas, de domingo a domingo a las 19 horas, siendo llevados los menores por quién termina el periodo de custodia al domicilio de quién ha de comenzarlo, manteniéndose las visitas intersemanales para el progenitor no custodio que se fijaron en el convenio aprobado por la sentencia de divorcio y el régimen de vacaciones escolares allí establecido.

El progenitor deberá contribuir en concepto de alimentos para sus hijos con la cantidad de 100€ mensuales por cada hijo que se abonarán en la forma y plazo acordados en su día, aplicándose las actualizaciones convenidas en sede de divorcio. Los gastos extraordinarios seguirán siendo asumidos al 50%.

Se declara extinguido el derecho de uso sobre la que fuera vivienda familiar que en su día se atribuyó a la demandada.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de esa sentencia de divorcio.

No procede la condena en costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte Salvador se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 14-10-2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En tanto la demandada recurre la sentencia de instancia en lo concerniente a la custodia, ambos recurren asimismo la pensión alimenticia, procediendo el estudio de dichas cuestiones por separado y así, respecto de la custodia debe decirse que el tribunal Supremo ha ido sentando su doctrina, poniendo en su justa medida la interpretación de la misma, y así, en su sentencia de fecha 12-9-2016 tiene dicho que 'esta Sala ha reiterado que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( sentencias de 16 de febrero de 2015 ), señalando (sentencias de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014 , 30 de mayo 2016 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de 'seguir' ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013, 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia'

SEGUNDO.- Y sigue diciendo el Alto Tribunal que 'La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( sentencias de 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ), siempre, y en cualquier caso, como establece la sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 2015, recurso 309/2014 , teniendo en cuenta que 'la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre'. La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia'.



TERCERO.- Añadiendo el citado Tribunal que 'En el caso, no se vulnera la doctrina de esta sala relativa a la guarda y custodia compartida. No se cuestiona que con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida. Tampoco se cuestiona la idoneidad de ambos progenitores para asumir estos menesteres de guarda.

Lo que no se comparte es que, frente a la sentencia recurrida que valora el interés de la niña con expresa atención a su opinión, se pretenda convertir el régimen de visitas y comunicaciones del padre con la hija en una guarda y custodia compartida. El recurso se entiende únicamente desde la idea de que bajo la cobertura de la guarda y custodia compartida que establece el artículo 92 del Código Civil , se deben adoptar medidas distintas con relación a la vivienda y alimentos que las que pudieran acordarse en los supuestos de guarda exclusiva de los hijos por uno de los progenitores. Es cierto que el reparto del tiempo de convivencia que instaura la sentencia si no es igual es muy parecido y que no puede identificarse sin más custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de la niña con uno o con otro progenitor. Ocurre, en este caso, que el interés de la menor demanda la solución recurrida y no otra desde la idea, valorada en la sentencia, especialmente por remisión a la del juzgado, de que la madre no trabaja desde que nació la niña y de que se ha dedicado en exclusiva a su cuidado, incluido el tiempo transcurrido desde que el padre abandonó la convivencia familiar y se marchó con su hija Rosalia , hecho que no ha sido combatido en el recurso correspondiente, frente al padre cuyo trabajo le exige una dedicación de tiempo importante, con viajes al extranjero, con lo que este periodo de mayor convivencia de la madre con la niña en la que fue vivienda familiar va a permitir que la toma de decisiones habituales se mantenga en una misma dirección, que es lo que a la postre ha llevado a ambas instancias a adoptar la medida cuestionada en términos de razonada prudencia, y, por supuesto, en beneficio e interés de la menor, atendiendo a criterios reiteradamente expresados por esta sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; a sus aptitudes personales; a los deseos manifestados por la niña; al número de hijos (la edad de Rosalia , nacida en el año NUM000 , de una relación distinta del padre, no es determinante en este aspecto) y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con la hija común; pronunciamiento que esta sala debe mantener salvo que se convierta en una tercera instancia en la que pudiera resolverse el 'sistema de alternancia que más proteja y garantice la estabilidad de la menor' o la forma en que la madre, sin ingresos en estos momentos, va a poder hacer frente a los gastos ordinarios en que incurra la menor, salvo los escolares, como se propone en el recurso, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior'.



CUARTO.- Por otra parte la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16-2-2015 tiene dicho que la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril, 30 de octubre y 18 de noviembre 2014, entre otras.



QUINTO.- Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'.



SEXTO.- Sigue diciendo el alto Tribunal que 'Pues bien, los hechos que tiene en cuenta en el caso concreto de autos, conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se debe extraer de esta conclusión, más que el beneficio que van a experimentar las hijas manteniéndose bajo la custodia de su madre, es el beneficio que va a representar la custodia compartida.

No existe ningún dato que permita ratificar las conclusiones a las que llega la sentencia, posiblemente influenciada por una inicial petición de guarda y custodia exclusiva a cargo de la madre y la profesión del padre, y de un sistema que no acaba de aceptarse y que con frecuencia se ignora; un sistema - STS 15 de octubre 2014 - que permite a cualquiera de los padres no solo interesar esta forma de guarda, bajo el principio de contradicción, sino que le exige concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos (una vez producida la crisis de la pareja), lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia , periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los hijos y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores, el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales'.

SÉPTIMO.- 'En el caso, y con independencia de que la sentencia recurrida poco diga de todo lo anteriormente expuesto, es lo cierto que ambos progenitores cuentan con capacidad suficiente para atender a las hijas de manera adecuada y que la resolución que ahora se recurre impuso un régimen de visitas tan amplio a favor del esposo que sorprende que no se adoptara la custodia compartida puesto que el cambio para las menores sería sin duda más beneficioso, como lo evidencia tanto la simple lectura, no interesada, del informe pericial obrante al folio 449 del Tomo III, como las claras explicaciones dadas por la Sra. Perito en el acto de la vista, donde insistió de forma harto elocuente en dicho tipo de custodia, y debe ya de una vez tenerse conciencia de que tan hijo o hija se es de un progenitor como de otro, sin que el sexo pueda ni deba ser determinante para señalar la custodia a uno u otro progenitor, habida cuenta que teniendo ambos cualidades para ello como lo evidencia una contundente prueba pericial, no acordar tal tipo de custodia supondría acordarla por razón de sexo'.

OCTAVO.- A la luz de toda la anterior doctrina del Tribunal Supremo, esta Sala estima que, además, la custodia no puede convertirse en un examen para ver qué progenitor es el que mejor puede cuidar al hijo, tratando de averiguar cuál tiene mayor habilidad, dedicación, facilidad o dedicación para tal cometido, porque eso no es lo que puede siquiera deducirse del propio Código Civil ni de la pura lógica, pues siempre, en todo matrimonio o pareja, habrá uno que sea superior al otro en ese concreto aspecto, sin que por ello quede el otro ya descartado para la custodia; dicho de otro modo más llano: puede un progenitor ser valorado sobre 10, con un 9 y el otro con un 7 y no por ello debe optarse por dar la custodia exclusiva al primero de los progenitores, cuando ambos son perfectamente válidos y capaces para ello, pese a ser uno mejor que el otro, lo que revela que sólo cuando uno de los progenitores no sea evidentemente apto para la custodia debe otorgársele al otro.

NOVENA.- En nuestra opinión, con carácter general, dicho régimen es la solución más beneficiosa para los menores, puesto que es con ella como que consigue que ambos progenitores se impliquen y se dediquen por igual al cuidado de los hijos, y es con ella como se sientan las bases adecuadas para que la relación afectiva del menor sea lo más amplia e intensa posible con ambos progenitores, sin marginar o postergar a uno de ellos, siquiera parcialmente en ambas facetas tan importantes para el desarrollo del menor, pues compartimos la consideración esencial de que son los progenitores quienes se separan, y que el designio que debería orientar todas las medidas afectantes a los hijos menores no tendría que ser otro que el que las crisis del matrimonio afecte y entorpezca lo menos posible la relación de los hijos menores con ambos progenitores; pudiendo ocasionar la custodia monoparental un injusto alejamiento físico, que a su vez puede derivar en una pérdida de intensidad de la relación paterno-filial y en un indefectible (o difícil de evitar) alejamiento o desvinculación afectiva hacia el progenitor no custodio.

DÉCIMO.- Con esta actuación se pretenden conjugar los dos principios fundamentales que concurren en los supuestos de no convivencia o ruptura de una pareja cuando existen hijos e hijas menores: por un lado, el derecho de los hijos y de las hijas a mantener una relación equilibrada y continuada con ambos progenitores y, por otro, el derecho-deber de éstos de proveer a la crianza y educación de los hijos e hijas menores en el ejercicio de la responsabilidad familiar, cuyo ejercicio en la nueva situación exige de ellos un mayor grado de diligencia, de compromiso y de cooperación.

UNDÉCIMO.- El régimen de convivencia compartida por ambos progenitores con los hijos e hijas menores pretende facilitar un mejor encaje de la nueva situación familiar por parte de cada menor y el mantenimiento de los lazos de afectividad con ambos progenitores. Asimismo, pretende disminuir el nivel de litigiosidad entre éstos, derivada del frecuente otorgamiento de la convivencia a uno solo de ellos y favorecer la corresponsabilidad y la distribución igualitaria de roles sociales entre hombre y mujeres en las relaciones familiares Sin que el argumento principal de la 'conflictividad' de la relación de los progenitores nos parezca suficiente para fundar lo contrario. Añadamos, a lo ya dicho, dos consideraciones. La primera es que la situación de conflicto es normal en una situación de ruptura matrimonial judicializada, y no se puede pretender exigir una situación de armonía y trato fluido, que es prácticamente imposible que se pueda producir, sobre todo en los primeros tiempos tras la ruptura de la relación matrimonial. Por tanto, compartimos la consideración de buena parte de la doctrina, según la cual, no ante cualquier grado de conflictividad deba excluirse la custodia compartida.

La segunda es que habrá que determinar, en la medida de lo posible, cual es el origen de los conflictos; ya que, caso de que pudiera determinarse que sea una de las partes la que propicia los conflictos, o dificulta los tratos, lo que es indudable es que dicha parte no debería verse favorecida por esa conflictividad que genera y/o fomenta.

DUODÉCIMO.- Teniendo en cuenta todo lo anteriormente dicho, en el caso concreto de autos, a la vista del contundente informe pericial emitido, obrante al folio 84 y siguientes, ninguna duda puede caber acerca de la conveniencia de atribuir la custodia de forma compartida, como acertadamente ha hecho el Juzgador de instancia, al no existir circunstancia alguna que siquiera aconseje la custodia individual, como interesa la recurrente, por lo que necesariamente ha de mantenerse lo resuelto en la instancia en este punto.

DECIMO

TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia, que ambas partes recurren, debe decirse que teniendo en cuenta que se ha acordado una custodia compartida estima la Sala que en puridad procedería acordar que cada uno alimente a los hijos cuando los tenga consigo y los demás gastos, tanto ordinarios de colegio y ropa, así como los extraordinarios por mitad, pero habida cuenta que la pensión alimenticia de los hijos, se fundamenta en el criterio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas necesidades de los mismos como a los medios económicos de que disponen los obligados, ( art. 93, 145, y 146 del Código Civil), agregando que este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dada su situación de necesidad, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por ello que sea criterio generalizado en la jurisprudencia el señalamiento de una suma mínima representativa de tal necesidad a cargo del progenitor no custodio, cuando no exista custodia compartida, como lo es en el caso de autos. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos.

Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que la contribución a los alimentos es una obligación de ambos progenitores, conforme a lo que determina el artículo 154 del código civil con carácter general, y por ello que el artículo 93 señale que el Juez determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, acomodando las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

DECIMO

CUARTO.- En el caso de autos, atendiendo a lo anteriormente dicho, como quiera que la disponibilidad económica de uno y otro progenitor son absolutamente dispares, como incluso el propio esposo reconoce, ello debe traducirse en señalar mayor proporción a cargo del esposo, estimando adecuada la suma señalada en la sentencia de instancia, sin que, por tanto, proceda ni el aumento que interesa la progenitora ni la disminución solicitada por el actor, procediendo por ello la íntegra confirmación de la sentencia de instancia sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Carmen Vidal Vidal en representación de Don Salvador ni a la impugnación interpuesta por la Procuradora Doña Eva Domingo Martínez en representación de Doña Julieta contra la sentencia de fecha 15-11-2018 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 3 de DIRECCION000 cuya resolución confirmamos íntegramente, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.