Sentencia Civil Nº 614/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 200/2006 de 28 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil nueve

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, por D. Casimiro , representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, contra la Sentencia dictada, el día 20 de octubre de 2005, por la referida Audiencia y Sección, en el rollo de apelación nº 167/05, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid. Ante esta Sala comparecen el recurrente D. Casimiro , representado por el Procurador D. Antonio Rodríguez Muñoz, y la recurrida Dª Esmeralda , representada por la Procuradora Dª Carmen Echevarría Terroba, asimismo compareció el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. Ante el Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid, interpuso demanda de separación de matrimonio y adopción de medidas provisionales D. Casimiro , contra Dª. Esmeralda . El suplico de la demanda es del tenor siguiente: " .... dicte sentencia acordando:

1. La separación del matrimonio.

2. Otorgar en interés del menor y dado las circunstancias tan especiales de este núcleo familiar, la guarda y custodia de la menor Penélope , a su padre, quedando la patria potestad compartida por ambos progenitores.

3. Establecer un régimen de visitas para la hija a favor de la madre, siguiendo las recomendaciones del equipo psicosocial adscrito al juzgado, que considere más idóneo para este caso concreto.

4. Atribuir el uso y disfrute del domicilio conyugal al esposo e hija menor del matrimonio.

5. Establecer con cargo al Sr. Penélope y para la Sra. Esmeralda una pensión compensatoria de 900,00 euros al mes, durante 24 meses. Dicha pensión se pasará dentro de los cinco primeros días de cada mes en el modo que acuerden ambos cónyuges. "

Admitida a trámite la demanda fue emplazada la demandada y el Ministerio Fiscal alegando la representación de Dª. Esmeralda los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se dicte en su día sentencia por la que se acuerde desestimar la petición del actor, con expresa imposición de costas a DON Casimiro , acordando la separación de los cónyuges, con los siguientes efectos:

1º.- Que la hija menor Penélope , quede bajo la guarda y custodia de DOÑA Esmeralda , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º.- Como régimen de visitas a favor de DON Casimiro con la menor Penélope , se establezca, el de fines de semana alternos, desde las 18 h. del viernes, hasta las 20 h. del domingo, así como, la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo los períodos vacacionales en los años pares DOÑA Esmeralda y los años impares DON Casimiro .

3º.- Que se atribuya el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en Madrid, en la CALLE000 , nº NUM000 , piso NUM001 , código postal 28008 , a DOÑA Esmeralda el uso y disfrute de la plaza de garaje.

4º.- Que se señale con cargo a DON Casimiro , en concepto de alimentos para la menor Penélope la cantidad de 1900 euros (mil novecientos euros) mensuales, en doce mensualidades al año, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizables anualmente, en Enero de cada año, de acuerdo con el Indice de Precios al Consumo, con efectos desde la fecha de la interposición de la demanda.

5º.- Que se señale con cargo a DON Casimiro , en concepto de pensión compensatoria para DOÑA Esmeralda la cantidad de 900 euros (novecientos euros) mensuales, en doce mensualidades al año, y por un período de 5 años y no de 2 años, como solicita la parte contraria, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizables anualmente en Enero de cada año, de acuerdo con el Indice de Precios al Consumo, con efectos desde la fecha de interposición de la demanda.

6º.- Los gastos extraordinarios de la hija del matrimonio, por actos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, o por entidad Médica, así como cursos y actividades extraescolares (que los padres acuerden deba realizar la hija, previo aprobación de concepto y presupuesto por ambos), serán satisfechos por DON Casimiro , hasta que DOÑA Esmeralda tenga un trabajo remunerado estable, momento en que serán abonados al 50%".

El Ministerio Fiscal, presento escrito contestando a la demanda, y alegando los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, solicitando : " ...dicte Sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados".

Contestada la demanda y dados los oportunos traslados, se acordó convocar a las partes para la celebración de la vista principal del juicio, señalándose día y hora al tal efecto, la que se celebró en el día y hora señalado y con asistencia de las partes, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 29 de septiembre de 2004 y con la siguiente parte dispositiva: " FALLO: Estimando la demanda formulada por el Procurador D. ANTONIO RODRÍGUEZ MUÑOZ en nombre de D. Casimiro , contra Dña Esmeralda representada por el Procurador Dª MARÍA LUZ ALBACAR MOLINA (sic) debo acordar la SEPARACIÓN matrimonial de los litigantes, con los siguientes pronunciamientos:

-La revocación de todos los poderes y consentimientos que hayan sido otorgados por los cónyuges entres sí.

-GUARDIA Y CUSTODIA- Se atribuye la guarda y custodia de la menor, a Dña. Esmeralda , si bien el ejercicio de la patria potestad será compartido por ambos progenitores.

VIVIENDA- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la menor, quien vivirá en compañía de su madre.

REGIMEN DE VISITAS- Se fija como régimen de comunicación y visitas a favor del pare, el que comprende fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana dejando a la hija en el colegio, así como martes y jueves desde la salida del colegio hasta la mañana siguiente que igualmente deberá dejara la hija en el colegio. Así mismo se fija la mitad de los períodos escolares de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares.

PENSIÓN DE ALIMENTOS- D. Casimiro , abonará en concepto de pensión alimenticia, a favor de la menor la cantidad de 1000 euros mensuales, dentro de los cinco primeros día de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente con efectos de primero de Enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el I.P.C que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Cada progenitor deberá además abonar la mitad de los gastos extraordinarios del hijo común, previo acuerdo de ambos progenitores y en su defecto, autorización judicial.

PENSIÓN COMPENSATORIA- D. Casimiro , abonará en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 900 euros al mes durante un plazo de dos años, actualizables conforme al IPC de primeros de año, que publique el INE u Organismo que lo sustituya. Dicha cantidad será ingresada en la cuenta corriente en la que se vienen haciendo los ingresos.

-No se hace especial pronunciamiento sobre costas procesales.

-Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio de los cónyuges".

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación Dª. Esmeralda . Sustanciada la apelación, la Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Sentencia, con fecha 20 de octubre de 2005 , con el siguiente fallo: " SE REVOCA parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid, de fecha veintinueve de septiembre de dos mil cuatro , en autos de Separación con Medidas nº 594/04; seguidos por Dª Esmeralda , representada por la Procuradora Dª Mª LUZ ALBACAR MEDINA contra D. Casimiro ; representado por el Procurador D. ANTONIO-RAFAEL RODRÍGUEZ MUÑOZ y en su lugar SE ACUERDA que las visitas inter semanales de martes y jueves tengan lugar desde la salida del colegio hasta las 20 h. en que el padre llevará a la menor al domicilio familiar. Debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos y no se hace especial condena en costas".

TERCERO. Anunciado recurso de casación por D. Casimiro , contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, lo interpuso ante dicha Sala, articulándolo en los siguientes motivos:

Primero: Por infracción del art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor .

Segundo: Por infracción de los artículos 94 y 91 del Código Civil .

Tercero: Por infracción del art. 92 del Código Civil .

Por resolución de fecha 18 de enero de 2006 la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

CUARTO. Recibidos los autos y formado el presente rollo, se personó el Procurador D.- Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de D. Casimiro , en calidad de parte recurrente. Asimismo se personó la Procuradora Dª Carmen Echeverría Terroba, en nombre y representación de Dª Esmeralda , en calidad de parte recurrida. Admitido el recurso por Auto de fecha 27/11/2007 , y evacuado el traslado conferido al respecto, la Procuradora Sra. Echevarría Terroba, presentó escrito de impugnación, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

QUINTO. Se señaló como día para votación y fallo del recurso el diez de septiembre de dos mil ocho, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de los hechos probados.

1º D. Casimiro y Dª Esmeralda contrajeron matrimonio en Barcelona el 14 diciembre 1996. Tuvieron una hija, nacida el 27 septiembre 2000.

2º En 2004 D. Casimiro presentó una demanda de separación contra Dª Esmeralda en la que después de explicar las razones de la crisis matrimonial, pidió: a) que se otorgara la guarda y custodia de la hija menor al demandante; b) que se estableciera un régimen de visitas en favor de la madre, según las recomendaciones del equipo psicosocial adscrito al juzgado; c) atribuir el uso y disfrute del domicilio conyugal al esposo y a la hija, y d) establecer a favor de la esposa una pensión compensatoria por un periodo de dos años.

Dª Esmeralda contestó pidiendo que: a) se le atribuyese la guarda y custodia de la hija menor; b) que se reconociese al padre el derecho de visitas, con el régimen que especificaba; c) que se atribuyera a la madre el uso de la vivienda conyugal; d) que se impusiera al padre la obligación de prestar alimentos, y e) el señalamiento del derecho a pensión.

3º La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Madrid, nº 76, de 29 septiembre 2004 , estimó la demanda, acordó la separación matrimonial de los cónyuges y declaró lo siguiente, a la vista que determinadas cuestiones habían sido ya acordadas antes de haberse dictado la sentencia: a) atribución de la guarda y custodia a la madre, "si bien el ejercicio de la patria potestad será compartido por ambos cónyuges"; b) la vivienda se atribuyó a la menor, quien viviría en compañía de su madre; c) se fijaba el siguiente régimen de visitas: "fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana dejando a la hija en el colegio, así como martes y jueves desde la salida del colegio hasta la mañana siguiente que igualmente deberá dejar a la hija en el colegio. Asimismo se fija la mitad de los periodos escolares de vacaciones de Navidad, Semana"[...]; d) se fijaba como alimentos la cantidad de 1.000? mensuales; e) se fijaba una pensión compensatoria por un plazo de dos años. Las razones esgrimidas en la sentencia fueron las que se reproducen a continuación: se señala que el punto controvertido se centra en la discusión acerca de la cuantía de los alimentos y el horario de entrega de la niña a la madre aquellos días en que corresponde al padre no custodio el ejercicio del derecho de visita. En relación a este último punto, se argumenta que "para resolver esta cuestión teniendo en cuenta las nuevas orientaciones legislativas hacia la instauración de un régimen de guarda y custodia compartida y, tomando como consideración inicial, que con ello se trata de concienciar a los padres de que la crisis matrimonial ha de afectar en la menor medida posible a los hijos menores, dependiendo el impacto psicológico que los mismos sufran, en gran medida, de la postura flexible y generosa que ambos adopten[...]", concluyendo que, de acuerdo con el informe de los servicios psicosociales, y asumiendo sus conclusiones "respecto a la entrega de la menor en el colegio los fines de semana en que tenga lugar el régimen de visitas, igualmente se fija la entrega en el colegio los miércoles y los viernes, efectuando la recogida los martes y jueves a la salida del mismo".

4º La madre, Dª Esmeralda apeló esta sentencia. La de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24, de 20 octubre 2005 , revocó en parte la sentencia dictada y acordó que las "visitas ínter semanales de martes y jueves tengan lugar desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que el padre llevará a la menor al domicilio familiar", confirmando en todo lo demás la sentencia recurrida.

Los argumentos de la decisión fueron los siguientes: "La pernocta de dos días ínter semanales viene a suponer una custodia compartida, no acordada por los progenitores ni tampoco aconsejada por el equipo psicosocial del juzgado, en cuyo informe se indica como conveniente una comunicación extensa de dos días ínter semanales desde la salida del colegio hasta la hora en que ambos progenitores consideren adecuada para los hijos menores. Consecuentemente y en base a tal informe y la falta de acuerdo de ambos padres respecto a la pernocta ínter semanal se estima oportuno suprimir ésta en base al riesgo de desestabilización que pueda derivarse para la menor. Y mantener estos dos días ínter semanales desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que se reintegrará al domicilio materno".

5º El padre demandante, D. Casimiro , presentó recurso de casación, divido en tres motivos, que fue admitido por auto de esta Sala de 26 noviembre 2007 . Han presentado el preceptivo escrito de alegaciones la parte recurrida, así como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO. El Motivo primero señala la infracción del artículo 2 LO 1/1996 , de Protección Jurídica del Menor . Argumenta el recurrente que la limitación del tiempo de comunicación entre el padre y la hija menor de edad es excepcional en nuestro sistema jurídico; la niña asumió la ruptura matrimonial y se acomodó al sistema de visitas fijado por el Juez de 1ª Instancia. La madre había presentado una demanda de modificación de medidas que llevó a un nuevo examen del núcleo familiar por parte del gabinete psicosocial adscrito al juzgado y pese a que las valoraciones fueron favorables al mantenimiento del sistema establecido en la sentencia de 1ª Instancia, la madre apeló la sentencia porque consideró que se exponía a la hija a perjuicios. La sentencia que se recurre limitó el régimen de visitas "sin prueba ni indicio serio de que sea perjudicial para ella" y revoca la sentencia de 1ª Instancia "sin analizar los peligros aducidos de contrario para la menor de forma general, riesgos que no se han probado ni se ha presentado indicio alguno por pequeño que fuera de que pudieran llegar a producirse". Por todo ello pide la revocación de esta parte de la sentencia recurrida al estimar que en la decisión no se ha tenido en cuenta el interés del menor.

El Fiscal pide que se inadmita este motivo porque no concurre interés casacional al no citar la parte recurrente ninguna sentencia de la Sala ni de las AAPP que sean contradictorias con la recurrida en el supuesto contemplado en la misma.

El motivo no se admite.

Los argumentos del presente motivo se relacionan en realidad con la apreciación de la prueba, infracción que no se invoca por el recurrente por tratarse de un recurso de casación, pero en el fondo y así puede deducirse del extracto de los razonamientos del motivo, se está planteando este problema, puesto que se señala que en la sentencia recurrida no se ha primado el interés del menor, pero no se alegan razones contrarias a lo argumentado por la Audiencia Provincial para desmentir que dicha sentencia haya vulnerado dicho interés.

Ciertamente, la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la STC 141/2000, de 29 mayo , que lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional", destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio ) y la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor . (asimismo SSTC 143/1990, 298/1993, 187/1996 y 114/1997, así como el ATC 28/2001, de 1 febrero ).

Reconocida esta característica, el problema procesal se plantea en torno al órgano que debe apreciar dicho interés, porque como señala la doctrina más autorizada, en esta cuestión, la discusión sobre si se ha aplicado o no la norma fundando la decisión en el interés del menor tiene aspectos casacionales, mientras que la delimitación de la realidad que determina en cada caso concreto cuál es el interés del menor, no los tendrá. Este Tribunal ha considerado que por tratarse de una facultad discrecional del juzgador, en el segundo aspecto no cabe impugnación casacional, a menos que en las actuaciones figuren "esas graves circunstancias que aconsejen otra cosa" (STS 17 julio 1995 ), así como que "el interés superior del menor es un bien jurídico protegido en esta materia [la privación de la patria potestad], tal como se deriva de la Convención de 1989 y de la LO de 1996, y acreditado aquél en autos, no puede ser objeto de recurso de casación".

El recurrente está intentando que esta Sala dé un valor vinculante a los informes que figuran en el procedimiento, informes cuya naturaleza es preceptiva, es decir, deben ser pedidos por el juez, pero no son vinculantes, por lo que apreciado el interés por la Sala sentenciadora y valorado éste de forma adecuada, no resulta posible que prospere el recurso de casación.

TERCERO. El motivo segundo señala la infracción de los artículos 94 y 91CC . Dice el recurrente que la discrecionalidad del juez para determinar la forma de ejercicio del derecho de visitas está solo limitada por la existencia de circunstancias graves que puedan causar daño al menor, de acuerdo con el artículo 94CC , lo que no ha ocurrido en el presente caso, en el que la sentencia se funda en la falta de acuerdo de los padres. Cita como infringidas las SSTS de 7 julio 2004, 11 febrero 2002, 17 julio 1995, 19 octubre 1992, 21 julio 1993 y 21 noviembre 2005.

El motivo se desestima.

Los argumentos que se han expuesto en el anterior Fundamento deben servir también como base para argumentar el segundo. Por ello nos remitimos a lo argumentado en dicho fundamento, por remisión.

Además, las sentencias alegadas como infringidas y en las que el recurrente funda el interés casacional no sirven para ello. Todas ellas han aplicado el principio de interés del menor, analizando si concurre o no teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto; como ejemplo se pueden citar las sentencias de 21 noviembre 2005 que niega el derecho de visitas de un padre agresivo y condenado en vía penal, o la de 9 julio 2002 que entiende que no hay causas graves para no reconocer el derecho del padre.

CUARTO El Motivo tercero, alega la infracción del artículo 92CC después de la reforma que se produjo por ley 15/2005 , que admitió y reguló la figura de la guarda y custodia compartida, que aunque no se solicitó ni se ha otorgado en el presente caso, resulta de interés que la Sala fije la doctrina relativa a esta cuestión, puesto que se trata de una figura introducida recientemente en el Código, que recoge una nueva forma de establecer y determinar las relaciones paterno-filiales en los casos de ruptura, cuando las circunstancias sean favorables.

El motivo se desestima.

La nueva regulación de la guarda y custodia compartida en el artículo 92CC después de la reforma producida por la ley 15/2005 permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a "la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia" (artículo. 92.9CC ). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91CC , que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1,2 LECiv. Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6CC , establece que el juez debe "valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda".

En este caso, la sentencia recurrida no ha establecido una guarda y custodia compartida, lo que se deduce de la no utilización del procedimiento establecido en el artículo 92 , vigente en el momento de dictarse la sentencia de apelación al que podría haberse acogido, dado el principio que funciona en los procesos relativos al interés del menor, de modo que aunque no se haya pedido la medida, el tribunal hubiera podido acordarla si ello hubiera beneficiado dicho interés. Por tanto, al no haber sido utilizada por el tribunal la figura de la guarda y custodia compartida, ya que lo único que realiza la sentencia recurrida es la determinación del régimen de visitas del padre, teniendo en cuenta este interés, no procede que esta Sala se pronuncie en este caso sobre la interpretación del artículo 92CC después de la reforma de 2005 .

QUINTO. La desestimación de los motivos del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Casimiro determina la de su recurso de casación.

Se imponen las costas del recurso de casación al recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 398.1LEC , que se remite al Art. 394LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

1º Se desestima el recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Casimiro contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 20 octubre 2005 , en el rollo de apelación nº 167/2005.

2º Se confirma con este alcance la sentencia recurrida.

3º Se imponen al recurrente las costas originadas por su recurso de casación

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios .- Roman Garcia Varela .- Francisco Marin Castan .- Jose Antonio Seijas Quintana .- Encarnacion Roca Trias .- Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. Dª. Encarnacion Roca Trias, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.