Encabezamiento
T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00006/2012
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN
SALA CIVIL Y PENAL
ZARAGOZA
CASACIÓN 26/2011
S E N T E N C I A NUM. SEIS
Excmo. Sr. Presidente
D. Fernando Zubiri de Salinas /
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Luis Ignacio Pastor Eixarch /
Dª. Carmen Samanes Ara /
D. Ignacio Martínez Lasierra /
En Zaragoza, a nueve de febrero de dos mil doce.
En nombre de S. M. el Rey.
La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación número 26/2011 interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 14 de junio de 2011, recaída en el rollo de apelación número 213/2011 , dimanante de autos de Modificación de Medidas número 935/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Dieciséis de Zaragoza, siendo parte recurrente Dª. Milagros , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Natividad Isabel Bonilla Paricio y dirigida por el Letrado D. Santiago Palazón Valentín, y como parte recurrida D. Cesareo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Andrés Alamán y dirigido por la Letrada Dª. Gloria Labarta Bertol y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Samanes Ara.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 30 de septiembre del 2010 el Procurador Sr. Andrés Alamán, en representación de D. Cesareo , presentó ante el Juzgado decano de los de Zaragoza demanda de Modificación de Medidas de Divorcio frente a Dª. Milagros y después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando: 'dicte resolución por la que se modifiquen las medidas establecidas y se sustituyan por las contenidas en el siguiente pacto: 1.- La autoridad familiar y la guarda y custodia sobre el menor será compartida por ambos progenitores, estableciéndose lo siguiente: El menor estará con su padre todos los miércoles desde la salida del colegio, o desde las 10 horas si no hubiera clase, hasta el viernes por la mañana a la entrada del colegio o, en su defecto, hasta las 10 horas de la mañana en la semana que no le corresponda fin de semana con el hijo, y desde el miércoles a la salida del colegio, o desde las 10 horas si no hubiera clase, hasta el lunes a la entrada del colegio, o en su defecto, hasta las 10 horas de la mañana en las semanas que sí le corresponda fin de semana con el niño. El menor estará con su madre el resto de los días. Los puentes escolares no se tendrán en cuenta, los períodos vacacionales fijados por la DGA, serán repartidos en dos períodos: desde que finalizan las clases hasta el 31 de julio a las 20 horas y el segundo periodo que comprende desde el 31 de julio a las 20 horas hasta la entrada del colegio del primer día del nuevo curso escolar en el mes de septiembre. El padre estará con el hijo el primer período en los años pares y el segundo período en los impares. Las vacaciones de Navidad se dividirán por mitad y corresponderá la primera mitad a la madre en los impares y al padre la segunda, procediendo en los años pares de modo inverso. Durante las vacaciones de Semana Santa corresponderá a la madre la primera mitad y al padre la segunda, siendo así cada año. Las recogidas y entregas del hijo, salvo las que se produzcan en el centro escolar, se realizarán en el domicilio en el que esté el niño en cada momento. 2.- Participación en los gastos: cada progenitor deberá satisfacer los gastos ordinarios que se generen cuando el menor se encuentre con ellos. Los gastos extraordinarios serán sufragados al 50% por ambos progenitores. Para poder atender a los gastos que no sean estrictamente de alimentación o cuidado cuando esté el hijo con él o ella, se propone que se abra una cuenta corriente a nombre de los dos progenitores y del menor en la que los primeros ingresen mensualmente la cantidad de 100€ y donde se domicilien los gastos del menor. Si hubiera un gasto puntual o el saldo resultara insuficiente, cada uno de los progenitores ingresará el 50%'.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la parte demandada y al Ministerio Fiscal compareciendo y contestando ambos en tiempo y forma. Por la representación de Dª Milagros se contestó oponiéndose a la demanda y presentando demanda reconvencional contra D. Cesareo en la que terminaba suplicando se dictase sentencia por la que se adopten las medidas que deberán regir las relaciones familiares, de conformidad con las solicitadas por la parte. Por Auto de 11 de noviembre de 2010 se tuvo por contestada la demanda y se inadmitió la reconvención. Tras la sustanciación del proceso, el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Zaragoza dictó sentencia en fecha 23 de febrero de 2011 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Andrés Alamán en nombre y representación de D. Cesareo contra Dª Milagros debo declarar haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el 11 de julio de 2008 en autos 540/2008-B en lo relativo al régimen de visitas del Sr. Cesareo respecto del menor Jorge, y la contribución a los gastos extraordinarios, quedando establecidas ambas medidas de la siguiente manera: 1º- El Sr. Cesareo tendrá en su compañía al menor Jorge fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes o jueves en caso de 'puente' hasta las 20,30 horas del domingo o lunes igualmente en caso de 'puente'. Las semanas posteriores al fin de semana en el que Jorge no haya estado en compañía de su padre, tendrá derecho a tener al menor en su compañía los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta el inicio de la jornada escolar del día siguiente, con pernocta incluida así como los jueves desde la salida del colegio hasta las 20,15 horas, mientras que la semana posterior al fin de semana que Jorge haya estado con su padre, éste tendrá derecho a tener al menor en su compañía los lunes desde la salida del colegio hasta las 20Â15 h y los miércoles y jueves desde la salida del colegio hasta el inicio de la jornada escolar del día siguiente, también con pernocta incluida. En todo caso, los días siguientes a la pernocta, el padre acompañará al menor por la mañana a la entrada de su colegio o de ser demasiado pronto lo acompañará al portal de la vivienda materna para que permanezca en esta hasta la entrada en clase. En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad, estas se dividirán por mitades (desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 12 horas del día 31 de diciembre, y desde este hasta las 20,15h del día anterior al de reinicio de las clases) eligiendo el padre los años impares y la madre los pares. Las vacaciones escolares de verano se dividirán igualmente en dos períodos (desde el día de finalización de las clases hasta las 12 h del día 31 de julio y desde este hasta las 20,15 del día anterior al inicio del curso escolar) si bien por la mayor flexibilidad en las condiciones laborales del Sr. Cesareo , será la madre quien elija períodos. Por la misma razón en las vacaciones de Semana Santa la madre elegirá períodos (desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 12 h del miércoles siguientes y desde éste hasta las 20,15 h del día anterior al de reinicio de las clases). Las elecciones deberán notificarse al menos con un mes de antelación. Las vacaciones escolares comprenderán la totalidad de los días no lectivos establecidos cada año en el calendario escolar fijado por la DGA, incluyendo, en su caso los fines de semana de inicio o finalización, que no se computarán a efectos de alternancia. 2º.- El Sr. Cesareo deberá sufragar en un 50% los gastos extraordinarios del menor Sergio tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, actividades extraescolares, colonias de verano y otros períodos vacacionales etc.., debiendo ser consultado previamente a la realización de dicho gasto.'
TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante y de la demandada interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación contra la citada sentencia, de los que se dio traslado a las partes contrarias, quienes presentaron escritos de oposición a los recursos presentados de contrario. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito oponiéndose a ambos recursos y solicitando la confirmación de la Sentencia.
Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, ante la que comparecieron las partes en tiempo y forma, se dictó sentencia en fecha 14 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Cesareo y desestimando el deducido por Dª Milagros , frente a la sentencia de fecha 23-02-2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Zaragoza en autos de Modificación de Medidas nº 935/2010, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el siguiente sentido: 1) La guarda y custodia del hijo menor se otorga de forma compartida a ambos progenitores, llevándose a efecto la misma de la siguiente manera: El menor estará con su padre todos los miércoles desde la salida del colegio o desde las 10 horas si no hubiera clase, hasta el viernes por la mañana a la entrada del colegio o, en su defecto, hasta las 10 horas de la mañana en la semana que no le corresponda fin de semana con el hijo, y desde el miércoles a la salida del colegio, o desde las 10 horas si no hubiera clase, hasta el lunes a la entrada del colegio o, en su defecto, hasta las 10 horas de la mañana en las semanas que sí le corresponda fin de semana con el niño. El menor estará con su madre todos los lunes desde la salida del colegio, o desde las 10 horas si no hubiera clase, hasta el miércoles a la entrada del colegio, o, en su defecto hasta la 10 horas de la mañana en la semana que el fin de semana anterior haya estado el menor con el padre, ampliándose desde el viernes a la salida del colegio, o en su defecto desde las 17,30 horas de la tarde, cuando el fin de semana le corresponda a la madre. 2) El período de vacaciones se distribuirá de la siguiente manera: un primer período que comprende los días de vacaciones del mes de junio desde que finalizan las clases escolares hasta el día 31 de julio a las 20 horas y un segundo período que comprende desde el día 31 de julio a las 20 horas hasta la entrada del colegio del primera día del nuevo curso escolar en el mes de septiembre, siendo la madre la que pueda elegir el período de vacaciones escolares siempre antes del uno de junio. Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se distribuyen tal como viene reflejado en la sentencia apelada, siendo la hora de entrega y recogida a las 20 horas. 3). Los gastos ordinarios se sufragarán por cada progenitor cuando el menor se encuentre a su cargo, los extraordinarios al 50%, a tal efecto ambos progenitores abrirán a su nombre y del menor cuenta corriente o libreta en la que ingresarán 200 € mensuales cada uno para domiciliar dichos gastos, revisándose anualmente esta cantidad, o si el saldo es insuficiente se ingresará la mitad del mismo por cada uno, se consideran gastos extraordinarios los sanitarios no cubiertos por seguro alguno, actividades extraescolares, extradeportivas, viajes o actividades de verano relacionadas con la educación e idiomas y gastos de matrícula universitaria en su caso. Se confirma la sentencia en el resto de sus pronunciamientos'.
De conformidad con la solicitud de aclaración de algunos términos de la sentencia, se dictó Auto de 21 de junio de 2011 aclarando y rectificando en el sentido de que: 'la elección de los períodos de vacaciones escolares, referida en el fundamento jurídico cuarto y la parte dispositiva, se entenderá antes del día uno de junio. En cuanto a lo solicitado por la parte apelada, la alusión desde las 17,30 horas de la tarde debe entenderse desde las 10 horas de la mañana. En cuanto a la realización del ingreso de 200 € mensuales, esta cantidad es la total por lo que cada progenitor deberá ingresar 100 € en dicho período.'
CUARTO.-La Procuradora de los Tribunales Dª. Natividad Isabel Bonilla Paricio, actuando en nombre y representación de Dª. Milagros presentó, en tiempo y forma, escrito preparando recurso extraordinario de casación contra la anterior sentencia, y una vez se tuvo por preparado se formuló el oportuno escrito de interposición, que basó en los siguientes motivos : '1º.- Vulneración del artículo 290 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2º.- Vulneración del artículo 6.2. de la Ley 2/2010 (actual artículo 80 del Código de Derecho Foral de Aragón .'
QUINTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y comparecidas las partes, se acordó por providencia de fecha 10 de octubre del pasado año, oír a las partes para que pudieran alegar lo que estimaran oportuno en relación a la posible causa de inadmisibilidad: 'en cuanto al primero , y a pesar de que formalmente denuncia falta de motivación, puede estar presente la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 483.2.2º en relación con el 477.1 LECal pretender en realidad la parte recurrente una distinta valoración de la prueba pericial practicada en autos. Y otro tanto ocurre en cuanto al segundo de los motivos, no obstante denunciarse la infracción de lo dispuesto en el art. 6.2 de la Ley 2/2010 (actual artículo 80 del Código de Derecho Foral de Aragón ).'
Presentados los escritos de alegaciones, la parte recurrente se pronunció en defensa de la admisibilidad del recurso interpuesto, mientras que la representación de D. Cesareo solicitó la inadmisión del recurso y la firmeza de la sentencia dictada; por el Ministerio Fiscal se alegó que se debería admitir, entrando en el fondo del asunto, el recurso de casación por existir interés casacional del Art. 744.3.II LEC , en el ámbito de la custodia compartida-custodia individual del derecho aragonés ( Art. 3.3 ley 4/2005 ).
Por auto de once de noviembre de 2011 se acordó admitir a trámite el recurso de casación presentado en cuanto al segundo de los motivos, inadmitiéndolo en cuanto al primero y conferido traslado del escrito de interposición a las partes contrarias por plazo de veinte días, formalizaron oposición dentro de plazo, tras lo cual se señaló para votación y fallo el día 25 de enero de 2.012.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza que acordó la custodia compartida estimando en este particular el recurso de apelación interpuesto por el demandante, se interpone el presente recurso de casación basado en la alegada vulneración del artículo 80.2 del Código del Derecho Foral de Aragón .
La recurrente comienza el desarrollo del motivo aludiendo a una sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza relativa a un supuesto de custodia compartida planteado con anterioridad a la vigencia de la Ley 2/2010 de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres. Pero las afirmaciones que en ella se contienen en nada apoyan el recurso. Porque no es la misma la idea que inspira la regulación del Código Civil en la cuestión que nos ocupa y y la que refleja la norma aragonesa. En aquélla, sólo puede adoptarse la medida si hay acuerdo de los progenitores o, excepcionalmente si la pide uno de ellos, si hay informe favorable del Fiscal y si el Juez fundamenta que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor. En cambio, en el precepto del artículo 80.2 del Código Foral , como se ha destacado en ocasiones anteriores ( Sentencias de este Tribunal de 8 de febrero de 2011 (recurso de casación 27/2011 ), 15 de diciembre de 2011 (recurso de casación 17/2011 ), 13 de julio de 2011 (recurso de casación 8/2011 ) y 30 de septiembre de 2011 (recurso de casación 13/2011 ) se plasma una opción legislativa que supone un cambio del esquema tradicional y de la que se da cuenta en el Preámbulo: la custodia compartida se configura frente a la individual como preferente en supuestos de ruptura de la convivencia de los padres y en ausencia de pacto de relaciones familiares. Y así lo recoge también en su Fundamento de Derecho segundo la sentencia objeto de recurso.
SEGUNDO.-Lo anterior no tiene un carácter absoluto sino que, como señala la recurrente, se excepciona la custodia compartida (o repartida, quizá sería más exacto decir) cuando la custodia individual sea más conveniente. La reciente sentencia de la Sala de 1 de febrero del presente año (recurso 24/2011 ), a la que se remite la de 8 de febrero (recurso 27/2011 ) resume los criterios que deben seguirse en la exégesis del artículo 80 CDFA:
'En sentencias de esta Sala dictadas en aplicación de la Ley 2/2010, cuyos preceptos han sido incorporados al Código de Derecho Foral de Aragón, se han establecido los siguientes criterios exegéticos acerca de dichas normas: a) La custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca de ese interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin ( Sentencia de 30 de septiembre de 2011 ); b) El sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al juez: el superior interés del menor (Sentencia de 13 de julio de 2011 ); c) Podrá establecerse un sistema de custodia individual, cuando éste resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art. 80.2 del Código ( Sentencias citadas y la de 15 de diciembre de 2011 ); d) La adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores ( Sentencia de 15 de diciembre de 2011 )'.
TERCERO.-No puede compartirse en modo alguno el parecer de la recurrente cuando afirma que debe optarse por la custodia individual si no existe un alto grado de consenso entre los progenitores, pues lo frecuente en la práctica es el disenso y de hecho se contempla de forma expresa en el apartado quinto del repetido artículo 80 para darle un alcance opuesto al que se pretende en el recurso. Conforme a dicho precepto, La objeción a la custodia compartida de uno de los progenitores que trate de obtener la custodia individual, no será base suficiente para considerar que la custodia compartida no coincide con el interés del menor.
CUARTO.-En el caso que nos ocupa, se ha acordado la medida atendiendo a los factores que se relacionan en el precepto examinado, razonando la sentencia así: ... se trata de un menor de casi 11 años de edad, ambos progenitores disponen de domicilios cercanos al centro escolar donde estudia el mismo.
Éste en exploración judicial manifiesta querer vivir con ambos progenitores, los padres llevan separados más de ocho años y el progenitor no custodio han compartido muchas tardes con su hijo, igualmente, ambos tienen aptitud y voluntad para asegurar la estabilidad del hijo conciliando perfectamente su estancia con el menor con su trabajo...
QUINTO.-El informe técnico no se incluye entre los factores enumerados en el apartado segundo del art. 80, sino que es objeto de regulación en el apartado siguiente, y recabarlo se configura como algo facultativo para el juzgador. En consecuencia, tampoco asiste la razón a la parte cuando viene a aseverar que la custodia compartida no es la mejor forma de velar por el interés del menor si los informes técnicos no lo aconsejan. Estos informes, al igual que las demás pruebas, han de ser valorados por el Juzgador conforme a las reglas de la sana crítica, lo que cabalmente se ha hecho también en el caso y de lo que da cuenta la sentencia impugnada: ... La psicóloga del Juzgado se inclina por la custodia individual a favor de la madre únicamente por la existencia del conflicto entre las partes y su mala relación.
No obstante, debe indicarse que no toda conflictividad puede ser causa de exclusión de la custodia compartida, es cierto que es necesario un cierto grado de entendimiento o consenso entre los progenitores para poder realizar de manera adecuada la corresponsabilidad parental después de una ruptura, mas también lo es, que toda crisis matrimonial o de pareja lleva consigo una cierta falta de entendimiento y desencuentro, deberá en todo caso cuando menos exigirse un cierto grado de conflictividad u hostilidad, para que pueda dejarse sin efectos los beneficios que para el menor pueda conllevar e su caso la implantación de la custodia compartida.
En el presente supuesto la conflictividad proviene únicamente de aspectos sobre las vacaciones y forma de realización de las visitas u otros acontecimientos familiares, sin una entidad suficiente para desechar la custodia compartida...
Está pues, perfectamente justificado, y se razona adecuadamente, que el juzgador de instancia se haya apartado del criterio de los peritos.
En suma, ninguna vulneración del art. 80.2 del Código Foral es de apreciar, por lo que el recurso debe ser desestimado.
SEXTO.-Las costas del presente recurso serán abonadas por la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación nº 26 de 2011, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bonilla Paricio en nombre y representación de Dª Milagros , contra la sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda en fecha 14 de junio de 2011 , con imposición de las costas del mismo a la parte recurrente.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Esta sentencia es firme por ministerio de la Ley, y contra ella no cabe recurso jurisdiccional alguno.
Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
