Sentencia Civil Nº 598/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2664/2014 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil quince.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados al margen reseñados, el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm. 1167/2013 de la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid , como consecuencia de autos de juicio sobre derecho de familia, núm. 10/2012, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 11 de Madrid, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la procuradora doña Ana Villa Ruano, en nombre y representación de doña María Inés , compareciendo la misma procuradora en esta alzada en su nombre y representación en calidad de recurrente, el procurador don Javier del Amo Artés, en nombre y representación de don Jeronimo , en calidad de recurrido y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- 1.- La procuradora doña Ana Villa Ruano, en nombre y representación de doña María Inés , interpuso demanda de medidas paterno- filiales contra don Jeronimo y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se «dicte sentencia en cuya virtud establezca:

PATRIA POTESTAD compartida entre ambos progenitores.

Se atribuya la GUARDA Y CUSTODIA de las menores a la madre.

Se atribuya el uso del domicilio familiar sito en AVENIDA000 n° NUM000 , NUM001 - NUM002 de Madrid a la madre y a las menores.

En cuanto al régimen de visitas: que el padre pueda ver a sus hijas menores de edad los domingos alternos de 12:00 horas a 18:00 horas en un punto de encuentro y los miércoles a la salida del colegio.

Pensión de alimentos para las hijas menores de edad, a abonar por el padre en cuantía de 400.- euros mensuales en la cuenta corriente que al efecto designe mi representada, y en los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efecto desde el 1° de enero de cada año, según la variación que experimente el I.P.C. que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiere sustituirle en el futuro.

Los gastos extraordinarios deberán ser abonados por mitad entre ambos progenitores.

El préstamo hipotecario será abonado al cincuenta por ciento por cada progenitor.

Todo ello con imposición de costas al demandado».

2.-El Ministerio Fiscal contestó a la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables interesando: «que se cite a las partes para la celebración de la vista y una vez practicada la prueba que se proponga y admita, que se dicte sentencia de conformidad con lo que resulte acreditado en la misma».

3.-El procurador don Javier del Amo Artés, en nombre y representación de don Jeronimo , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que acuerde:

«1°.- La patria potestadde las hijas menores sea compartida por ambos progenitores.

2°.- La guarda y custodiade las menores sea atribuida a la madre.

3°.- En relación con el régimen de visitas y vacacionespropuesto de contrario esta parte está en desacuerdo, interesando en su lugar el siguiente:

A.- Durante el período escolar:

El padre tendrá en su compañía a las hijas durante los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas. Siendo las recogidas en el colegio y las entregas en un punto de encuentro o a través de un familiar de la madre.

Los puentes reconocidos por el centro escolar donde estudien las hijas de la pareja, serán repartidos por igual entre los progenitores.

B.- Durante los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, se regularán según el acuerdo al que lleguen los progenitores cada año, y en caso de desacuerdo, el padre tendrá a sus hijas consigo el primer período vacacional, entre el 23 y el 30 de diciembre, ambos inclusive, los años impares y; el segundo período, entre el 31 de diciembre y el 7 de enero, ambos inclusive, los años pares.

En Semana Santa el padre tendrá a sus hijas consigo la primera mitad de las vacaciones escolares en los años impares, y la segunda mitad en los años pares.

En las vacaciones de verano el padre tendrá a sus hijas consigo durante un mes, coincidiendo con su permiso laboral. En el caso de que los permisos por vacaciones coincidan, se repartirá la mitad del tiempo de disfrute de tal manera que al menos puedan disfrutar de las menores la mitad del tiempo eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

C.- En todo momento, el progenitor con el que se encuentre el hijo permitirá y facilitará la comunicación por carta y telefónica con el otro padre, siempre que esta no se produzca sin causa justificada o fuera de las horas normales para ello.

D.- Durante los períodos de vacaciones se interrumpen las estancias de fines de semana, señaladas en el apartado A.-.

E.- El lugar de recogida y entrega de las hijas, en los períodos de vacaciones será a través de un familiar o en un punto de encuentro.

Se podrá pactar entre los padres otros lugares de recogida y entrega del menor si las circunstancias así lo aconsejaran.

4°.- En cuanto a los alimentos de las hijas, se debe ratificar lo establecido en la orden de protección, y debe fijarse en 100.- euros por niña al mes, siendo los gastos extraordinarios abonados por mitad previa consulta y autorización por el otro progenitor, y en caso de desacuerdo, se solicitará autorización judicial.

5°.- Hipoteca que grava la vivienda familiar sea soportada por cada uno de los progenitores en la proporción en la que cada uno es titular».

4.-Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 11 de los de Madrid se dictó sentencia, con fecha 28 de junio de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO.

Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador/a de los Tribunales D.ª Ana Villa Ruano en nombre y representación de D.ª María Inés :

- Se encomienda a la madre la potestad de guarda y custodia sobre las hijas Zulima y Brigida , nacidas de la relación mantenida con D. Jeronimo , con sujeción a la patria potestad ejercida por ambos progenitores.

- Se atribuye a la madre, junto con las hijas, el uso de la vivienda y ajuar familiares, sitos en la AVENIDA000 n° NUM000 , NUM001 NUM002 , de Madrid.

- En defecto de acuerdo entre los progenitores sobre el régimen de comunicación y visitas, el padre podrá ejercer el derecho de compañía:

-- Hasta el 15 de enero de 2014:

--- los domingos alternos, desde las 12:00 hasta las 18:00 horas.

-- A partir del 15 de enero de 2014:

---- Los fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio (u hora equivalente, en su defecto) hasta las 20:00 horas del domingo, con extensión a los festivos en caso de coincidencia con puentes.

---- La mitad de los períodos vacacionales de Navidad y verano (julio y agosto), en torno a las 20:00 horas del 30 de diciembre y del 31 de julio, así como la totalidad de las vacaciones de Semana Santa por años alternos. La elección de los períodos corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares, con una antelación mínima de dos meses.

Mientras estén vigentes medidas cautelares o penas accesorias de alejamiento e incomunicación, las recogidas y entregas de custodia deberán hacerse a través de un punto de encuentro familiar. A partir de la extinción de su vigencia, las que no se lleven a cabo en el centro escolar se realizarán en la vivienda que la madre comparte con las hijas.

- El padre abonará a la madre la cantidad mensual de doscientos euros (200.-€) en concepto de pensión de alimentos a favor de las hijas, que será pagadera por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes natural mediante su ingreso en la cuenta corriente o libreta de ahorro designada al efecto. La pensión será actualizada el 1 de enero de cada año en proporción a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE. Los gastos extraordinarios causados por las hijas serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

- Serán costeados entre las partes los gastos de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda común, así como, en general, los gastos asociados a la propiedad de inmuebles y bienes en condominio (cuotas de comunidad extraordinarias, derramas, tributos y seguros), con arreglo a la respectiva participación en el derecho de propiedad: 28,57% para el Sr. Jeronimo y 71,43% para la Sra. María Inés . Los consumos, cuotas de comunidad ordinarias y demás gastos asociados al uso de los bienes comunes poseídos por uno solo de los cotitulares serán satisfechos por éste. Todo ello sin perjuicio de los reembolsos actualizados que procedan al tiempo de la división de la comunidad de bienes.

La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia. Estas medidas definitivas sustituyen a las acordadas en el auto de medidas provisionales de 3 de octubre de 2012 ( artículos 774.5y 773.5 LEC).

No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, con fecha 4 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D.ª María Inés , contra la sentencia de 28 de junio de 2013 dictada en autos sobre determinación de medidas paternofiliales seguidos por aquella contra D. Jeronimo ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

TERCERO.- 1.- Por la representación procesal de D.ª María Inés se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El recurso de casación basado en:

Primer motivo.- Infracción del art. 39.3CE . Considera el recurrente que el interés del menor es el principio al que debe atenderse a la hora de establecer medidas de protección y cuidado, de forma que la LO 1/2004, de 29 de junio, autoriza la suspensión y restricción al derecho de visitas, cuando el superior interés del menor así lo aconseje, pudiendo constituir justa causa determinados casos de violencia familiar o incumplimiento de deberes del progenitor. La STS de 9 de julio de 2002 , ha declarado que el derecho de visitas debe ser objeto de interpretación restrictiva y cede en casos de peligro concreto y real de la salud psíquica o moral de los menores. Las SSAP de Ciudad Real (sección 1ª) de 3 de febrero de 1998 , de Badajoz de 18 de febrero de 1998 y Barcelona (sección 18ª) de 2 de mayo de 2001 , señalan que el carácter violento del progenitor implica el establecimiento de un régimen de visitas restrictivo.

Segundo motivo.- Infracción del principio de proporcionalidad de la pensión de alimentos en aplicación de los artículos 142 , 145 y 146 del Código Civil . Considera la recurrente que la sentencia no atiende a la relación del respectivo caudal de los obligados a los alimentos ni a la proporcionalidad que debe existir entre las necesidades reales del alimentista y la capacidad económica del alimentante. No se analizan debidamente los gastos de la hija y no se respeta el canon de proporcionalidad en cuanto a la correspondencia entre las capacidades económicas de cada uno de los padres y las necesidades de las hijas, no respetándose el equilibrio entre ingresos y cargas de ambos progenitores. Se citan las SSTS de 5 de octubre de 1993 , 28 de septiembre de 1989 y 14 de abril de 1962 , que establecen el criterio de proporcionalidad a la hora de fijar la pensión de alimentos.

El recurso extraordinario por infracción procesal basado en los siguientes motivos:

Motivo único.- Al amparo del art. 469.1.3LEC , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con base en la determinación y alcance jurídico del error en la valoración de la prueba sobre los hechos probados al haber incurrido la sentencia recurrida en error patente y notorio, con vulneración del principio de proporcionalidad de la pensión de alimentos en aplicación de los arts. 145 y 146CC .

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto, de fecha 27 de mayo de 2015 , se acordó admitir los recursos interpuestos y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días y al Ministerio Fiscal a los mismos efectos.

2.-Admitidos los recursos y evacuado el traslado conferido el procurador don Javier del Amo Artés, en nombre y representación de don Jeronimo , presentó escrito de oposición, por su parte el Fiscal se adhirió a los motivos de casación oponiéndose al extraordinario por infracción procesal.

3.-No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 20 de octubre del 2015, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas,

Fundamentos

PRIMERO.- Resulta acreditado que D.ª María Inés y D. Jeronimo mantuvieron una relación como pareja de hecho, de la que nacieron Zulima ( NUM003 -2006) y Brigida ( NUM004 -2007).

D.ª María Inés el 16 de mayo de 2012 interpuso denuncia por malos tratos contra D. Jeronimo , en base a la que se dictó orden de protección.

El Juzgado de Violencia contra la Mujer estimó parcialmente la demanda interpuesta por D.ª María Inés atribuyendo a la madre la guarda y custodia de las dos hijas menores, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre, con carácter restringido hasta el 15 de enero de 2014 y normalizado desde dicha fecha, fijándose las entregas en el punto de encuentro familiar, mientras persistieran las medidas de alejamiento, como consta en los antecedentes de hecho de la presente sentencia. Por el Juzgado se fijaron alimentos a prestar por parte del padre de 200.- euros, para las dos hijas.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación interpuesto por D.ª María Inés , que fue desestimado por la Audiencia Provincial.

El Ministerio Fiscal, ante esta Sala, se adhirió parcialmente al primer motivo e íntegramente al segundo, de los motivos del recurso de casación.

RECURSO DE CASACIÓN.

SEGUNDO.- Motivo primero. Infracción del art. 39.3CE. Considera el recurrente que el interés del menor es el principio al que debe atenderse a la hora de establecer medidas de protección y cuidado, de forma que la LO 1/2004, de 29 de junio, autoriza la suspensión y restricción al derecho de visitas, cuando el superior interés del menor así lo aconseje, pudiendo constituir justa causa determinados casos de violencia familiar o incumplimiento de deberes del progenitor. La STS de 9 de julio de 2002 , ha declarado que el derecho de visitas debe ser objeto de interpretación restrictiva y cede en casos de peligro concreto y real de la salud psíquica o moral de los menores. Las SSAP de Ciudad Real (sección 1ª) de 3 de febrero de 1998 , de Badajoz de 18 de febrero de 1998 y Barcelona (sección 18ª) de 2 de mayo de 2001 , señalan que el carácter violento del progenitor implica el establecimiento de un régimen de visitas restrictivo.

Se desestima el motivo.

Alega la recurrente que debe establecerse un sistema de visitas restrictivo, dado el carácter violento del progenitor, consistente en domingos alternos de 12 a 18 h (tal y como solicitó en el recurso de apelación).

Sobre el particular, el art. 94 del C. Civil , permite al Juez limitar o suspender el derecho de visita. Igualmente la Ley Orgánica 1/2004 autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita. Por su parte el art. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor. En igual sentido la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño.

En autos consta, valorado por la Audiencia Provincial:

1. El progreso en las visitas, según informes del Punto de Encuentro Familiar.

2. La conveniencia del contacto con el padre, si bien en un principio, con carácter más restringido, según informe de psicóloga y trabajadora social (folios 203 a 227).

A la vista de estos datos, hemos de convenir que en la sentencia recurrida se efectúa una pormenorizada valoración de las pruebas, teniendo como norte el interés de las menores, contando con apoyo técnico suficiente de profesionales especializados que hacen el seguimiento de las menores, las que con una prudente actitud proponen y se aprobó judicialmente un sistema de visitas restringido, para luego ampliarlo, en beneficio de las menores.

Tanto la recurrente como el Ministerio Fiscal, en sede de casación, proponen que se mantenga el sistema restrictivo para que el padre solo pueda ver a las menores los domingos alternos de 12 h a 18 h. El Fiscal concretó que solo debía prolongarse algo más en el tiempo el sistema de visitas limitadas, sin concretar plazo.

Sin embargo de los informes del Punto de Encuentro se aprecia una normalización de las relaciones de las hijas con el padre.

Por otro lado, habiendo terminado el sistema restrictivo el 15 de enero de 2014, no consta que a partir de dicha fecha hayan surgido conflictos o incidencias que aconsejen retomar o mantener el sistema de visitas restringido.

Es de resaltar que ni el Juzgado de Violencia de Genero suspendió el sistema de vistas del padre, en fechas inmediatas al hecho delictivo, de lo que se deduce que, en este caso concreto, no constan datos suficientes para entender que un sistema normalizado de visitas pueda generar una situación de riesgo o perjuicio a las menores, por lo que el interés de las menores queda amparado por lo acordado en la resolución recurrida.

En base a ello, carece de interés casacional la cuestión planteada al no infringirse lo acordado en sentencias de esta Sala de 9 de julio de 2002 , 10 de marzo de 2010 , 10 de febrero de 2012 y 29 de junio de 2012 , entre otras.

TERCERO.- Motivo segundo. Infracción del principio de proporcionalidad de la pensión de alimentos en aplicación de los artículos 142, 145 y 146 del Código Civil. Considera la recurrente que la sentencia no atiende a la relación del respectivo caudal de los obligados a los alimentos ni a la proporcionalidad que debe existir entre las necesidades reales del alimentista y la capacidad económica del alimentante. No se analizan debidamente los gastos de la hija y no se respeta el canon de proporcionalidad en cuanto a la correspondencia entre las capacidades económicas de cada uno de los padres y las necesidades de las hijas, no respetándose el equilibrio entre ingresos y cargas de ambos progenitores. Se citan las SSTS de 5 de octubre de 1993 , 28 de septiembre de 1989 y 14 de abril de 1962 , que establecen el criterio de proporcionalidad a la hora de fijar la pensión de alimentos.

Se desestima el motivo.

Plantea la recurrente y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, desproporción a la hora de fijar la pensión alimenticia a favor de los hijos. Concretan que en la resolución recurrida no se ha tenido en cuenta que la esposa debe hacer frente al pago del 71,43% de los gastos del préstamo hipotecario.

Esta Sala analizando la resolución recurrida, observa que en la misma se refiere:

a) El salario del demandado es de 1.038,47.- euros, como vigilante jurado.

b) Gasta en alquiler 500.- euros mensuales.

c) Abona una pensión de alimentos, para las dos hijas, de 200.- euros mensuales.

d) Afronta el pago de la parte correspondiente de hipoteca.

En la sentencia de primera instancia, asumida por la de la Audiencia Provincial, se tiene en cuenta que la esposa es propietaria del 71,43% de la vivienda familiar, por lo que su repercusión en el pago del préstamo hipotecario se ha tenido en cuenta, como también que ella es la que continúa residiendo en la vivienda familiar, mientras que el padre de las menores vive en régimen de alquiler.

A la vista de ello, no es posible incrementar la pensión alimenticia, al no apreciarse desproporción alguna, dados los escasos e insuficientes ingresos que restan al demandado tras afrontar la pensión de alimentos, la parte proporcional de hipoteca y gastos de arrendamiento, por todo ello debe rechazarse la infracción de los arts. 142 , 145 y 146C. Civil , interpretados por esta Sala en sentencia de 10 de julio de 2015, rec. 682/2014 , entre otras.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

CUARTO.- Motivo único. Al amparo del art. 469.1.3LEC, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con base en la determinación y alcance jurídico del error en la valoración de la prueba sobre los hechos probados al haber incurrido la sentencia recurrida en error patente y notorio, con vulneración del principio de proporcionalidad de la pensión de alimentos en aplicación de los arts. 145y 146 CC.

Dado lo razonado en el fundamento de derecho tercero se debe rechazar el presente motivo, dado que en la resolución recurrida se tuvo en cuenta la proporción en que el demandado pagaba el préstamo hipotecario (28,57%), por lo que ningún error notorio surge en la valoración de la prueba.

QUINTO.- Desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación procede la imposición de costas a la recurrente ( art. 398LEC de 2000 ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

1. DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por D.ª María Inés , representada por la Procuradora D.ª Ana Villa Ruano, contra sentencia de 4 de julio de 2014 de la Sección Vigésimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid .

2. Confirmar la sentencia recurrida en todos sus términos.

3. Procede imposición en las costas del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación a la recurrente.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Antonio Seijas Quintana, Antonio Salas Carceller, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Eduardo Baena Ruiz. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.