Sentencia Civil Nº 547/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 873/2009 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO 873-09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 4 DE MOLLET DEL VALLÉS

ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS ( SEPARACIÓN O DIVORCIO )

SENTENCIA Nº 547/10

Ilmas. Sras.

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª Mª DOLORES VIÑAS MAESTRE

En Barcelona a veintiocho de septiembre de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los del Auto Apelado, dictado en fecha 20 de abril de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Mollet del Vallés, en el Procedimiento de Modificación de Medidas Separación o Divorcio nº 683/2008, promovidos por Constantino contra Mariana , siendo la parte dispositiva de la resolución apelada del tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente la demanda declarando haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas mediante Sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2007 en el procedimiento de Guardia y Custodia contencioso 20/2007 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 4 de Mollet del Vallés y adoptando las siguientes medidas, permaneciéndo incólumes el resto:

-Se declara extinto el derecho de alimentos establecido en favor de Mariana desde que alcanzó la mayoría de edad, y, en consecuencia, desde ese momento, la pensión de alimentos en favor del hijo menor de edad de la pareja, queda establecida en la cantidad mensual de DOSCIENTOS EUROS (200 euros).

Todo ello rige sin perjuicio de todo aquéllo que los progenitores establezcan de mutuo acuerdo.

No procede hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Interpuesto Recurso de apelación conta el anterior Auto por la parte demandante, fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso, elevándose a esta Audiencia los Autos y tras los trámites procesales, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 22 de septiembre de 2010.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Constantino la resolución que debía haber adoptado la forma de sentencia y no de Auto, pues de conformidad a lo previsto en el art. 775,2 LEC tras la reforma operada por Ley 15/2005 , debe este procedimiento de modificación de medidas de anterior sentencia tramitarse conforme a las normas del juicio verbal, de manera que la resolución definitiva debe adoptar la forma de sentencia, por lo que esta Sala dictará sentencia.

Se alza pues, el actor contra la resolución de 1ª instancia que ha estimado en parte la demanda de modificación de efectos de sentencia, ha mantenido el uso de la vivienda que fue familiar a favor de la Sra. Mariana y ha fijado a cargo del padre una pensión alimenticia para el hijo común de 200 euros al mes.

Solicita en su recurso que se deje sin efecto la carga que grava el domicilio familiar de atribución de su uso a la demandada y se cuantifique su aportación a los alimentos del menor en 100 euros mensuales.

La Sra. Mariana y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos del recurso, se ha acreditado que por la anterior sentencia de fecha 29 de junio de 2007 , se atribuyó el uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Mariana , pues a su favor se fijó la guarda y custodia de los dos hijos entonces, menores de edad. Reconoce la demandada que desde hace dos años no vive en dicha vivienda, pues se trasladó a vivir a casa de sus padres con el hijo común menor de edad, Javier, con motivo del pacto reconocido por ambas partes, de poner a la venta dicha vivienda. Al dejar de vivir en la vivienda que fue en su día familiar determinó que ese domicilio quedara desafectado de tal naturaleza de vivienda familiar, sin que vuelva a adquirirla por el hecho de que la Sra. Mariana manifieste que tiene intención de volver a ocuparlo.

Debe además, añadirse que el retorno de madre e hijo a la vivienda que fue familiar no otorga al menor la especial protección que prevé la ley cuando establece que se atribuya al progenitor custodio el uso de la vivienda donde la familia ha estado viviendo hasta el momento de la ruptura, intentando con ello que los hijos menores no se vean desplazados de la casa y entorno al que están acostumbrados y en el que han vivido constante convivencia de sus padres, pues en este caso el hijo común Javier ya ha permanecido por lo menos dos años viviendo de forma estable en el domicilio de sus abuelos maternos, siendo un nuevo traslado a la antigua vivienda una nueva alteración de su forma de vida que no le va a proporcionar la estabilidad que se pretende cuando el legislador establece en el art 83,2 a) del Código de Familia que debe atribuirse el uso de la vivienda al progenitor custodio, indicando que tal pronunciamiento debe hacerse de forma preferente.

Por todo ello, debe dejarse sin efecto la atribución del uso de la vivienda a favor de la Sra. Mariana que ha acordado la sentencia recurrida.

TERCERO.- Sobre la cuantificación de la aportación a los alimentos del hijo menor que es recurrido por el Sr. Constantino debe tenerse en cuenta que en el concepto de alimentos se incluye todo lo indispensable para la alimentación, habitación, vestido, asistencia médica así como gastos para la formación si el hijo menor es menor de edad y para la continuación de la formación, una vez llegado a la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por causa que no le sea imputable.

Debe fijarse una cifra atendiendo al binomio necesidades del menor y posibilidades económicas de los padres, ambos obligados de forma mancomunada a suministrarlos, y en el presente caso debe establecerse un coste mínimo para la cobertura de los gastos alimenticios del menor, mínimo que esta Sala considera adecuado en la cifra que ha fijado el Juzgador "a quo", a cargo del progenitor no custodio, a pesar de no haberse acreditado ingresos por el trabajo, por ser su obligación alimenticia respecto de su hijo su principal obligación, por delante de cualquier otra que pueda ostentar u ostente, valorando que aquel que con el hijo conviva no tan solo debe asumir determinados gastos ordinarios que ese mínimo vital no cubre, sino que además contribuye con sus cuidados a satisfacer las necesidades del menor.

El demandado se halla en una situación laboral difícil, pues alega que se han reducido sus ingresos, ya que en la fecha de la anterior sentencia que se trata de modificar de fecha 29 de junio de 2007 , cobraba por su trabajo unos 1000 euros al mes, mientras que ahora ha pasado a percibir un subsidio de desempleo, situación que debe ser considerada coyuntural, por lo que se espera que debido el tiempo transcurrido desde entonces, haya superado, pues no se ha acreditado problema alguno que le impida incorporarse a un nuevo trabajo, sin que los difíciles momentos que pueda pasar le impidan asumir las obligaciones, y entre ellas las alimenticias, para con su hijo, obligaciones inherentes a la paternidad que ostenta sobre el mismo, como obligación de mayor entidad que cualquier otra que pueda ostentar u ostente.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada en la sentencia recurrida como contribución del padre a los gastos alimenticios del hijo común, con desestimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

CUARTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Sr. D. Constantino contra la sentencia de fecha veinte de abril de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mollet del Valles , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda que fue familiar a favor de la Sra. Mariana , que se deja sin efecto.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de esta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Masgistradas que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por la magistrada ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.