Sentencia CIVIL Nº 541/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 800/2017 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0811442120148212604
Recurso de apelación 800/2017 -A1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 191/2015
Parte recurrente/Solicitante: Nuria
Procurador/a: Maria Gallardo De La Torre
Abogado/a:
Parte recurrida: Isidro
Procurador/a: Sandra Aguiran Mateu
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 541/2019
Magistrados:
Dª. Mª Pilar Martín Coscolla (PONENTE) D. José Pascual Ortuño Muñoz Dª. Mª Isabel Tomás García
En Barcelona, a 31 de julio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 7 de julio de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 191/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procuradora María Gallardo De La Torre, en nombre y representación de Nuria contra Sentencia de fecha 12/12/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Sandra Aguiran Mateu, en nombre y representación de Isidro .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora doña María Gallardo de la Torre, en nombre y representación de doña Nuria , frente a don Isidro .

Declaro procedentes las siguientes medidas extramatrimoniales: 1º) La atribución de la responsabilidad parental y la guarda de Nuria a ambos progenitores, D. Isidro y DÑA. Nuria , que se realizará en los siguientes términos: a) La menor pasará una semana con cada progenitor, produciéndose los intercambios los lunes a la entrada del colegio o, en su defecto, a las 10:00 horas. Continuando en el orden semanal que a día de hoy están siguiendo los progenitores.

b) El progenitor que no tenga esa semana consigo a su hija la tendrá en su compañía una tarde inter- semanal, a falta de acuerdo los jueves, desde la salida del colegio o en su defecto desde las 17:00 horas, hasta las 21:30 horas, en que el intercambio se realizará entregando a la hija en el domicilio del que ostente la guarda esa semana, salvo que las partes acuerden otro punto intermedio.

c) Durante las vacaciones escolares de verano,Semana Santa y Navidad, se alternarán en las mismas ambos progenitores, a falta de acuerdo, de la siguiente forma: c.1) La mitad de las vacaciones escolares estivales, que se dividirán en quincenas, alternándose en las mismas ambos progenitores, correspondiendo al padre los años pares desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el día 30 de junio, del 15 de julio hasta el 31 de julio, y del 15 de agosto hasta el 31 de agosto, y a la madre desde el 30 de junio hasta el 15 de julio, del 31 de julio hasta el 15 de agosto, y desde el 31 de agosto hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio del curso escolar, y los años impares, a la inversa.

c.2.) La mitad de las vacaciones de Navidad, de forma que los años pares corresponderá al padre desde el último día de colegio a la salida del mismo hasta el día 30 de diciembre a las 20:30 horas, y la madre desde ese momento hasta las 20:30 horas del día anterior al inicio de las clases, y a la inversa los años impares.

c.3) La mitad de las vacaciones de Semana Santa, de forma que los años pares corresponderá al padre desde el último día de colegio a la salida del mismo hasta el Miércoles Santo a las 20:30 horas, y la madre desde ese momento hasta las 20:30 horas del día anterior al inicio de las clases, y a la inversa los años impares.

c.4) Los intercambios en todos los periodos vacacionales se producirán, en el domicilio del que ostente la guarda esa semana, salvo que las partes acuerden otro punto intermedio, o, en su caso, a la salida del centro escolar.

c.5) Después de los periodos vacacionales, la primera semana de guarda le corresponderá al progenitor que no haya estado con su hija el último periodo de vacaciones.

d) El día del cumpleaños de la menor, salvo acuerdo entre las partes en interés de ésta, el progenitor que no la tenga consigo podrá visitarla durante dos horas, a falta de acuerdo, desde las 18:30 hasta las 20:30 horas.

Y el día del padre o de la madre, así como el día del cumpleaños de cualquiera de los progenitores, cuando el celebrante no tenga ese día atribuida la guarda de la menor, podrá tenerla en su compañía, recogiéndola a la salida del centro escolar y reintegrándola en casa del progenitor a quien corresponda la guarda a las 23:00, o si fuere día festivo, recogiéndola en casa del otro progenitor a las 10:00 y reintegrándola a las 20:30 horas. El día de Reyes, 6 de enero, el progenitor que no tenga consigo a su hija podrá disfrutar de su compañía de 15:00 a 20:30 horas, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio del otro. Todo ello salvo que los padres lleguen a un acuerdo en cuanto a un punto intermedio de entrega de la menor.

e) En cuanto a las celebraciones familiares, incluyéndose bautizos, comuniones, bodas y cumpleaños de parientes cercanos de la menor (abuelos, tíos y primos),quien acuda a dicha celebración podrá tener a su hija en su compañía a pesar de no corresponderle la guarda, siempre que lo comunique con 15 días de antelación, pudiendo pernoctar con dicho progenitor si la celebración fuera por la tarde. Si al mismo tiempo tuvieran ambos progenitores una celebración de las indicadas, tendrá preferencia quien tenga ese día atribuida la guarda de su hija.

f) En cuanto al régimen de comunicaciones, no procede establecer un régimen cerrado y rígido, exhortándose a ambos progenitores para que permitan una comunicación padres-hija fluida y periódica. El padre o madre podrán telefonear a su hija y escribirle cuando esté en compañía del otro progenitor, sin que éste pueda impedir dicha comunicación, siempre que se realice en horario y forma lógica y razonable. Ninguno de los progenitores podrá impedir que su hija pueda escribir o telefonear a su padre o madre, siempre que se haga igualmente en horario y forma lógica y razonable. Si la menor se pusiera enferma o tuviera un accidente del que se derivara algún tipo de lesión, el progenitor que la tenga consigo deberá de comunicarlo inmediatamente al otro, teniendo éste derecho a visitarla en el lugar en que se encuentre sin que el otro pueda oponerse.

g) En lo referente a comunicaciones entre los progenitores modificando el régimen aquí expuesto, podrán realizarse por correo electrónico, SMS, WhatsApp,o cualquier otra forma escrita que permita tener constancia de que se ha realizado la comunicación y del contenido de ésta, sin perjuicio de que las partes puedan acordar, también por escrito, que desean utilizar una comunicación verbal.

2º) Cada progenitor abonará los gastos ordinarios de alimentación y vestido de su hija durante el tiempo en que permanezca en su compañía. Serán sufragados por mitad entre los padres los gastos extraordinarios consistentes en actividades extraescolares, excursiones escolares y colonias, matrículas universitarias, médicos y farmacéuticos no cubiertos por seguridad social ni mutua, y demás gastos extraordinarios en que incurran,requiriéndose para ello el acuerdo entre las partes salvo urgencia o evidente necesidad.

No procede efectuar un especial pronunciamiento en materia de costas.'

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de mayo de 2018 acordándose la práctica de diligencias finales consistentes en la exploración de la hija común, en el requerimiento de diversas documentales de carácter económico y laboral a los progenitores y en un informe del EATAF; una vez concluidas se dio trámite de alegaciones a las partes y se señaló de nuevo para votación y fallo el día 10 de julio de 2019.

Ha sido ponente la Magistrada Dª Mª Pilar Martín Coscolla, quién expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- De lo actuado resulta que las partes mantuvieron una relación de pareja estable solo a raíz del nacimiento el NUM000 de 2008 de su hija Nuria , separándose en septiembre de 2009. Ambos siguieron residiendo en DIRECCION001 , pero la hija vivía con la madre. En 2011 ambas se fueron a vivir a Girona donde residía la abuela materna porque allí la madre tenía trabajo, volviendo a DIRECCION001 en 2013.

Durante estos años el padre le entregaba 300 € mensuales para el mantenimiento de la niña; en el verano de 2014 la madre tenía que hacer una mudanza de casa y entre eso y un trabajo que le proporcionaron el padre y su pareja acordaron que la niña lo pasaría con el padre; en septiembre el progenitor quiso iniciar una custodia compartida por semanas y ella en principio no quería pero la aceptó empujada por los Servicios Sociales Municipales, pero el 24 de septiembre de 2014 interpuso un proceso de medidas provisionales previas a demanda que dio lugar a los autos 645/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 en el que solicitaba la guarda y custodia para ella con un régimen de visitas a favor del padre y una pensión de alimentos de 300 € mensuales; tras la suspensión de la primera comparecencia señalada para el 7 de octubre de 2014, se les citó de nuevo para el 22 de enero de 2015 y en dicho acto manifestaron haber llegado a un acuerdo que fue recogido en auto de 27 de enero de 2015. En dicha vista se acusaron mutuamente de consumir drogas tóxicas, algunas veces incluso en presencia de la menor, por lo que parte del acuerdo era que el régimen de guarda y custodia compartida que pactaban quedaría sin efecto si cualquiera de ellos consumía sustancias tóxicas, pudiendo el otro pedir la guarda y custodia exclusiva; los dos señalaron que estaban de acuerdo en someterse a controles en este sentido y en el auto se condicionó el régimen de guarda y custodia compartida a que ambos se abstuviesen del abuso de tóxicos y se encomendó al centre d'Atenció i Seguiment de Drogodependencies sito en la Av/ DIRECCION002 nº NUM001 de DIRECCION000 , u otro semejante que pudiese existir en un lugar más próximo al domicilio de las partes, la realización de análisis sobre el consumo de sustancias tóxicas con la periodicidad que se considerase oportuna, y en ningún caso inferior a tres meses. La guarda de la hija se fijó por semanas alternas con intercambio los lunes a la entrada en el colegio o, de no ser lectivo, a las 10 horas; el progenitor a quien no correspondiese una semana la tendría en su compañía una tarde inter semanal, a falta de acuerdo los jueves desde las 17 hasta las 20:30 horas; los intercambios los realizaría siempre el padre mientas la madre no dispusiera de un vehículo para ello, dado que él vivía en un lugar apartado; las vacaciones de verano, de Navidad y Semana Santa se repartirían por mitad, comprendiendo las estivales las dos quincenas de los meses de julio y agosto y los períodos no lectivos de junio y septiembre alternándose todos ellos; después del último período vacacional la primera semana de guarda correspondería al progenitor que no la hubiese tenido en dicho periodo; pactaron también la forma de compartir el día del cumpleaños de la hija, el día del padre, el día de la madre, los cumpleaños de ambos progenitores y el día de Reyes e hicieron constar que en las celebraciones familiares de cualquiera de los dos núcleos (bautizos, comuniones, bodas y cumpleaños de parientes cercanos) podrían tener a su hija a pesar de no corresponderles la guarda siempre que lo comunicasen con 15 días de antelación; se estableció flexibilidad y amplitud en el régimen de comunicaciones por teléfono; cada uno de ellos afrontaría los gastos ordinarios de alimentación y vestido de su hija durante el tiempo que la tuviera en su compañía, siendo por mitad los gastos extraordinarios, las actividades extraescolares, las excursiones escolares y colonias, matrículas universitarias, gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica en su caso y cualquier otro gasto extraordinario exigiría el acuerdo previo entre las partes salvo casos de urgencia o evidente necesidad.

Tras este auto de 27 de enero de 2015 la progenitora interpuso la demanda principal el día 17 de marzo de 2015 pidiendo que se elevaran a definitivas dichas medidas provisionales; pero paralelamente interpuso una queja ante el Colegio de Abogados diciendo que dicha demanda no obedecía a lo que había acordado con su abogada y era contraria a sus pretensiones e intereses. Aquella demanda fue subsanada por la presentada el 21 de octubre de 2015 en la que se hacía constar el sufrimiento psicológico que para su hija suponía la custodia compartida que estaban llevando a cabo ya que recibía coacciones por parte de la pareja del padre y en el hogar paterno no preservaban la figura materna, teniendo poca relación la niña con su padre a causa del trabajo de conductor de camiones de este último y siendo siempre la pareja la que decidía lo que Nuria tenía que hacer; explicaba también que el domicilio paterno estaba en una urbanización apartada y muy solitaria y las barandillas de que disponía no eran adecuadas para niños pequeños y estaban en mal estado y además que tiene un perro de 50 kilos potencialmente peligroso al que la niña le tiene miedo; también indicó que el 22 de septiembre de 2015 había sido agredida tanto por el señor Isidro como por su pareja interponiendo denuncia que dio lugar al procedimiento de Delito Leve 10/2015 del Juzgado de Instrucción nº 6 de DIRECCION000 .

Por todo ello solicitaba que se le atribuyera a ella la guarda y custodia de la hija con fines de semana alternos con el padre desde el viernes a las 20 horas al domingo a las 20 horas siempre en el domicilio materno, sistema que debería seguirse aplicando durante las vacaciones escolares; en las de Navidad proponía que el padre permaneciera con la hija, además de los fines de semana que le correspondían, los días 25 y 31 de diciembre desde las 10 hasta las 20 horas y el día 6 de enero que pudiera estar en su compañía desde las 16 hasta las 20 horas siempre acudiendo al padre a buscarla y después a devolverla teniendo ella miedo de acudir al domicilio paterno desde que había sido agredida; solicitaba así mismo una pensión alimenticia a cargo del padre 300 € mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios.

El progenitor Sr. Isidro , al contestar la demanda comunicó que en fecha 22 de enero de 2015 la Dirección General de Atención a la Infancia había abierto expediente de riesgo respecto de su hija Nuria por lo que la solución alcanzada en el auto de medidas provisionales de fecha 27 de enero de 2015 fue lo mejor para la menor; no obstante se refiere a las continuas conductas de enfrentamiento de la madre con él y con su actual pareja que perjudican de forma grave las relaciones de los adultos y por tanto a la propia menor; llega a decir que a raíz del altercado del 22 de septiembre de 2015 se produjo la pérdida del hijo que estaban esperando. Aporta también informe del EATAF de fecha 21 de enero de 2015 que se había emitido en el proceso de medidas provisionales previas (folios 130 a 133); finalmente solicita que se le atribuya a él la guarda y custodia de su hija Nuria en exclusiva o bien, subsidiariamente, que se mantenga la custodia compartida pactada; también pedía que se fijase la fórmula oportuna para proceder a la liquidación de los gastos extraordinarios al 50%.

Por sentencia de 12 de diciembre de 2016 se acordó adoptar como definitivas las mismas medidas provisionales del auto de 27 de enero de 2015 basándose en el informe del EATAF de 17 de octubre de 2016, en la continuidad de la mala relación entre los progenitores y en la convicción de que Nuria mantiene una buena relación de convivencia no sólo con su padre sino también con su pareja, tal como testificó en la vista oral la abuela materna que manifestó que la convivencia entre su nieta y el demandado y su pareja Tarsila es intachable, añadiendo que ella puede mantener relación con su nieta gracias al padre que le permite verla cuando lo desea y no gracias a la madre que no se la deja. Al final del fundamento jurídico segundo se hizo constar que, a la vista de los problemas de conducta que se apreciaban en la menor a los que hizo alusión la testigo de la madre y también el equipo del EATAF, se hacía necesario que los progenitores mantuvieran su vinculación con los Servicios Sociales y la menor continuase vinculada al Espacio Abierto y al CSMIJ hasta que dicho servicio proponga el alta.

Interpuso recurso de apelación la progenitora alegando que la mala relación entre los progenitores ha ido en aumento precisamente porque la guarda y custodia compartida acordada en medidas provisionales ha resultado de facto un total y rotundo fracaso al no existir ningún respeto entre los progenitores todo lo cual está afectando a la actitud y al desarrollo emocional de la hija tal como de hecho recoge el propio informe del EATAF; añade que su hija antes de comenzar la guarda compartida no tenía ningún trastorno de conducta y después sí; en cuanto a la testifical de su propia madre indica que la relación entre ambas no es buena porque siempre la chantajea emocionalmente y ella no quiere ceder, explicando que a los 11 años sufrió intentos de abusos por parte del novio de su madre y ella tenía miedo a ir a casa y su madre como castigo le cambió la cerradura y la dejó sola en la calle yéndose a vivir con su abuela materna que fue quien la crió a partir de entonces; cuando nació Nuria y se separó del padre su madre le dijo que podían ir a Girona y que le ayudaría a cuidarla pero una vez allí volvió a tratarla mal y solo quería tener a la niña; nunca ha ejercido la madre con ella y ahora intenta que ella también fracase con Nuria ; su madre reconoció en la vista oral que lleva años con terapia psicológica; de todas formas la abuela materna dijo que la figura de referencia de Nuria es la pareja de su padre lo que acreditaría que este no se ocupa personalmente de la hija; discrepa también de todas las manifestaciones efectuadas por la Sra. Antonia , pareja del progenitor; insiste en que los intercambios deben producirse en un punto neutro público como han venido haciendo en la plaza que hay delante de su domicilio porque no quiere que el Sr. Isidro acuda a su vivienda para evitar altercados; discrepa de que se haya dado más valor a la testifical de su propia madre (abuela materna de la niña) y a la de la actual pareja del padre que no al testimonio presentado por ella de una madre de un niño que va al colegio con su hija.

Insiste en que su hija se encuentra en una situación emocional complicada teniendo malos comportamientos y arrancándose el pelo. Por todo ello insiste en su petición de guarda exclusiva con ella con un régimen de relación restringido con el padre; subsidiariamente que el régimen de relación con el padre sea normalizado de fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares; y, para el caso de que se siga manteniendo la guarda compartida solicita que la devolución la tarde inter semanal establecida sea a las 21:30 horas ya cenada la hija y con entrega en la plaza que hay frente a su casa y que todas las recogidas y entregas de la menor en los períodos de vacaciones que no puedan hacerse en el centro escolar se lleven a cabo en el mismo punto intermedio o neutro citado.

Tanto el Ministerio Fiscal como el progenitor solicitan el mantenimiento de la sentencia y el padre en concreto considera que la guarda compartida es lo que más favorece a la hija conforme se desprende del informe del EATAF.



SEGUNDO.- La deliberación del recurso de apelación se señaló para el día 29 de mayo de 2018 y tras el estudio de los diversos informes y el análisis de la prueba, este tribunal observó que en el informe del EATAF de 21 de enero de 2015 (en las medidas provisionales previas) se favoreció una guarda compartida por tiempos iguales dada la dificultad de los progenitores para desarrollar en solitario la guarda de la hija y la conformidad que ellos en aquel momento tenían con la temporalidad vigente así como el vínculo de afecto que la hija tenía con ambos progenitores, si bien los dos debían acudir a un centro de seguimiento de drogodependencias para poder descartar que continuaran con el consumo de tóxicos que los dos habían sufrido en el pasado; pero posteriormente el informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001 de fecha 29 de febrero de 2016 se refiere a las dificultades o incidencias que están surgiendo en la escuela con Nuria y que están relacionadas con la falta de comunicación de sus progenitores pese a que ambos están implicados en su proceso educativo; la niña denota mucha necesidad de llamar la atención y constantemente necesita que se le marquen límites; en el aspecto emocional se muestra hermética e insegura y parece que ha perdido la confianza en los adultos; parece que los conflictos entre sus progenitores y la falta de consenso en cosas tan básicas como, por ejemplo, escoger una actividad extraescolar tienen un impacto emocional sobre ella, por lo que habían aconsejado derivarla a un servicio especializado como el CSMIJ para evitar al máximo dicho daño emocional; se refieren también a que en noviembre de 2015 madre e hija habían comparecido en las dependencias policiales manifestando la menor que la pareja de su padre le había pegado; concluyen que sería precisa la evaluación psicológica de ambos progenitores y dicen expresamente que desde que se inició la guarda y custodia compartida se ha observado que no es positiva para la menor dados los reiterados conflictos entre los progenitores en hechos diarios, encontrándose los Servicios Sociales desbordados por las dificultades de trabajar con la familia de manera conjunta para el bienestar integral de la menor; por otro lado la madre pretende una delegación de responsabilidades en los servicios y tiene falta de confianza hacia los mismos lo que dificulta la intervención transversal con la menor. En parecido sentido se manifiesta el informe del CESMIJ que atiende a Nuria , que en Abril de 2016 concluye que 'dada la grave conflictiva parental, entendemos que la menor no está preservada de mensajes inadecuados sobre el otro progenitor en el ámbito escolar y familiar; estimamos que el régimen de custodia compartida en la actualidad no es la opción más indicada para el adecuado desarrollo de la menor y orientamos a una nueva valoración del EATAF'.

Paralelamente, el EATAF emitió un informe en fecha 17 de octubre de 2016, llevado a cabo en la pieza principal, en el que tras indicar las suspicacias entre ambos progenitores, las dificultades de llegar a acuerdos y las imputaciones recíprocas, concluyen en que se evidencia un gran sufrimiento y desgaste en la madre por la creencia del sufrimiento en la hija frente a los comportamientos de la pareja del padre e impotencia ante la incredulidad de los servicios y, aunque se denota una proyección del malestar propio a la menor, existe la voluntad de la madre de actuar en beneficio y protección de la misma, pese a que la persistencia y la rigidez de sus actuaciones, en momentos, son poco adecuadas para el crecimiento psicomadurativo de la hija; en cuanto al padre, se constata el cansancio y tristeza por el condicionamiento que le suponen estos hechos en el día a día por el temor a las reacciones maternas, no obstante lo cual tiene tendencia a externalizar toda la situación a la madre sin percibir ninguna actuación propia en esta situación y, por otro lado, aunque en los últimos tiempos se implica más, todavía se constata la delegación que realiza de sus funciones parentales en terceros, en concreto en su pareja. En definitiva concluyen que, aunque no se cumplen los criterios para una adecuada responsabilidad parental compartida (dadas las decisiones unilaterales, las desconfianzas hacia la otra figura, la no preservación del rol y la persona de la otra figura) un cambio podría originar una exacerbación de los posicionamientos de los adultos e interferir negativamente en las relaciones paterno o materno filiales; por otro lado consideran imprescindible que continúe la vinculación de la niña al CESMIJ y de los padres al CAS ya que ninguno de ellos reconoce la necesidad de vincularse pero sí piensa que lo tiene que hacer el otro.

En definitiva estos informes parecen concluir en que la custodia compartida no es la mejor opción o es la menos mala de las soluciones para la hija común. Por ello este tribunal consideró necesaria la práctica de la exploración de Nuria , aunque aún no tuviera diez años, con la presencia de un psicólogo del EATAF; también se requirió a las partes para que informaran sobre la situación de su hija desde la sentencia de 12 de diciembre de 2016, su grado de adaptación a la custodia compartida y si la situación entre ellos había mejorado o no; asimismo se les requirieron diversos datos sobre su situación económica, laboral y familiar actualizada.

La progenitora contestó que el régimen de custodia desestabilizaba a la menor a nivel emocional y de organización de su vida cotidiana no sólo por el ir y venir entre una casa y otra sino por las distintas normas y estilos educacionales que le impedían obtener la estabilidad necesaria para su edad; explicó también las discusiones que seguían existiendo e incluso aumentando entre los progenitores y las decisiones unilaterales tomadas por el padre como no llevar a la menor a colonias ya acordadas y pagadas con el trauma que esto supuso para la hija, o el bloqueo de las comunicaciones con su hija cuando está bajo la custodia del padre, lo que perjudica a la buena relación materno filial; en definitiva abogaba por el cambio de la guarda compartida a la exclusiva materna. Por su parte, el progenitor reconoce también que la guarda y custodia compartida no está funcionando para el buen desarrollo emocional de su hija pero echa la culpa de ello a la madre por mantener constantemente una actitud de conflicto hasta puntos insostenibles, además de carecer de norma alguna de educación y disciplina en su domicilio, dejando sola a la niña a veces y prohibiéndole comunicarse con su padre; explica que ha llegado a insultarle y agredirle delante de la niña y afirma que en una ocasión la vió presentando síntomas de haber consumido alguna sustancia; considera que la mejor solución para su hija es que se le otorgue a él la guarda máxime cuando su pareja Tarsila y él han tenido otros dos hijos (un niño de unos dos años y una niña recién nacida), por lo que pueden darle un ambiente familiar estable.

En conclusión, los padres, al igual que todos los técnicos actuantes, consideraban que la hija no estaba bien y que el sistema de alternancia semanal que se estaba llevando a cabo no era el mejor para ella.

Tras la exploración judicial practicada por la ponente que suscribe (en la que se apreció sufrimiento emocional de la menor, intentar hablar bien de ambos progenitores para no disgustar a ninguno de ellos, una buena vinculación afectiva con ambos pero también un deseo de vivir con la progenitora que no se atreve a confesar al padre porque ello no implica en absoluto que le quiera menos sino simplemente que está más a gusto en el domicilio materno, pero tiene preocupación porque se lo tome mal) y de las apreciaciones del psicólogo del EATAF que intervino en dicha exploración (que recogió que al hablar de la esfera familiar Nuria emite un discurso de vinculación afectiva con los dos progenitores y de protección hacia ellos evitando indicar aspectos negativos que les puedan perjudicar; asimismo se percibe que la relación con la madre es de complicidad y afecto mientras que con el padre responde más a intereses de ocio. Por otro lado se observa que está adaptada a los dos domicilios, en los cuales tiene espacios propios, aunque se detecta una preferencia por el materno que considera que responde mejor a sus necesidades ya que en el paterno se siente desplazada.

En concordancia con esto se detectó malestar por tener que compartir muchos espacios con la pareja paterna con la que se percibe un ligamen más frágil, no así con el hermano, con el que se detecta un vínculo afectivo; finalmente se percibe que Nuria es conocedora del procedimiento judicial y de la situación de conflictividad familiar, de la cual no está preservada y le genera mucho sufrimiento) este tribunal decidió solicitar un nuevo informe del EATAF ya que habían pasado más de dos años desde el anterior.



TERCERO.- Dicho informe, unido a la pieza del rollo de apelación, transmite la intervención con la familia durante el mes de febrero de 2019 y explica sobre Nuria que 'al hablar de la esfera familiar se percibe la relación de complicidad y afecto con la progenitora mientras con el padre responde más a intereses de ocio percibiéndose de su relato tristeza hacia él mostrando sentimientos de soledad y una consideración de que no se acaban de entender sus necesidades personales; en este sentido se desprende el sufrimiento de la hija por sentirse poco escuchada en este entorno pese a entender la priorización que requiere la crianza de sus dos hermanos pequeños; además se detectó malestar hacia la señora Tarsila por su percepción de vivir constantes reprobaciones por parte de ella y por la cantidad de tiempo que pasan a solas sin la presencia del progenitor. Por otro lado Nuria transmite su vivencia de adaptación a los dos domicilios, en los cuales valora espacios propios aunque detecta la consideración de una mayor rigidez en el entorno paterno; no obstante remarca la voluntad de continuar con el funcionamiento actual porque así está con los dos progenitores.' Pese a todo, continúan los técnicos, se desprende que Nuria no ha estado preservada de la conflictividad familiar y que recibe mensajes adultos que no le corresponden por edad ni por rol familiar y todo ello le genera mucho sufrimiento que está interfiriendo en sus esferas vitales. Del contacto que tiene el equipo técnico informante con el centro escolar comentan que en el curso 2018-2019 cursaba quinto de primaria y que asistía puntualmente y sin faltas de asistencia no justificadas, indicando que es una chica con capacidades pero que hay dificultades de actitud en el aula; además perciben una chica hermética y con un elevado nivel de angustia que interfiere en la motivación por los estudios y en la relación con el grupo de iguales, lo que les genera mucha preocupación ya que han existido algunos incidentes con los compañeros; también explica el colegio que perciben una chica con un elevado sufrimiento emocional y que consideran que necesita soporte terapéutico; también comentan la preocupación de ambos progenitores por Nuria y su voluntad de seguir las indicaciones técnicas.

Finalmente el EATAF concluye que en la actual intervención y atendiendo a las anteriores realizadas por el equipo, puede informarse que la conflictiva familiar se ha exacerbado y continúa traspasándose a Nuria ; ello ha generado que la niña llegue a una situación emocional insostenible para sus recursos personales; esta carga interna, como ya informaron en la anterior intervención, va en aumento dado los continuos esfuerzos que la menor continúa haciendo para adoptar un posicionamiento de protección de sus dos progenitores, dado el ligamen afectivo que tiene con ambos; este hecho, sino se revierte, puede exacerbar las dificultades adaptativas ya observadas en Nuria en sus esferas vitales: personal social y educativa; ello les lleva a informar que consideran imprescindible su vinculación a un espacio terapéutico aceptado por los dos adultos y una implicación directa de estos, recomendando, para el caso de que no se consiga un acuerdo, el CESMIJ de DIRECCION000 de la CALLE000 número NUM002 .

Respecto de los progenitores indican que perciben el perjuicio que genera a la hija al funcionamiento de la responsabilidad parental compartida, pero no se detecta en ninguno de ellos una capacidad autocrítica con la repercusión que tienen sus actuaciones en el sufrimiento general de la hija; asimismo, además de la atribución de responsabilidades al otro, se mantienen las contraindicaciones explicadas en el anterior informe para que se mantenga el sistema organizativo actual ya que, pese al afecto hacia su hija, mantienen sus decisiones unilaterales, las desconfianzas hacia el rol cuidador del otro, la escasa preservación del rol y de la persona del otro adulto referente, la implantación de pautas y hábitos individuales no complementarias con las del otro y la no consideración de la necesidad de la otra figura en la vida de la hija.

Por otro lado, aunque se detecta que los dos pueden cubrir ciertas necesidades básicas de la hija se desprende que continúa la desconfianza materna en la capacidad parental del progenitor y en el trato disruptivo que tiene la pareja de este con Nuria ; además se mantiene la laxitud normativa durante la cotidianidad; respecto del padre mantiene su suspicacia sobre las competencias maternas en la crianza (interposición de límites y presencia en el domicilio), con la creencia de que continúa consumiendo (aún con la negación materna) y por la desvalorización que considera que hace la madre de su rol paterno; ahora bien, se continúa percibiendo la necesidad continua del soporte de su pareja en la crianza de Nuria y las dificultades para percibir los sentimientos de la hija en la cotidianidad que comparte con sus dos hermanos pequeños.

Continúa dicho informe: 'Cabe remarcar que tal y como se indicó en la última intervención no hay ningún indicador favorable para mantener un funcionamiento de responsabilidad parental compartida, si bien hay que exponer que, atendida la situación actual de alta conflictividad y los posicionamientos adoptados por los progenitores, otorgar la guarda exclusiva a uno u otro adulto puede ocasionar una pérdida vincular de Nuria con el otro adulto de referencia y exacerbar el posicionamiento de ambos adultos, dado que el proceso judicial se encuentra determinado por la visión de los progenitores de victoria o derrota'. Se añade que, independientemente del sistema organizativo que se establezca, Nuria se encuentra en una situación de riesgo por las marcadas dificultades en los dos progenitores para cubrir el aspecto emocional de la hija, la cual queda desprotegida por la priorización de los padres de la conflictividad familiar; por este motivo sería imprescindible que los dos mantengan su vinculación con los Servicios Sociales y realicen los cambios recomendados por estos; además los adultos deben comenzar a priorizar y atender a las necesidades emocionales de la hija ante sus resquemores personales ya que si no se revierte la situación existe el riesgo de desadaptación global de Nuria , lo que afectaría en la formación de su personalidad y en su estabilidad emocional, las cuales se encuentran en fase de formación y consolidación.



CUARTO.- Sentado lo anterior este tribunal no puede mantener un sistema de guarda que no solo desaconsejan los profesionales intervinientes sino que los propios padres reconocen que no funciona bien y que su hija está sufriendo, situación que ha podido constatarse en la exploración; no se ha puesto de manifiesto en autos que los progenitores sigan con su antiguo consumo de drogas, máxime cuando los dos son conductores de camiones y evidentemente repercutiría en su trabajo; no puede dejarse la guarda como está solo por miedo a la exacerbación del conflicto entre ellos pues debemos suponer, dadas todas las advertencias y consejos que han recibido de los Servicios sociales, del CEASMIJ y del EATAF que han tomado una mínima conciencia del mal que le están haciendo a la hija con su conducta. Debemos valorar por tanto un cambio de guarda para poder comprobar si la situación de Nuria mejora y no al contrario como ha sucedido hasta ahora.

El artículo 233-8.1 del Código Civil de Cataluña indica que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 (dichas responsabilidades son las que forman el contenido de la responsabilidad parental y son, conforme al último precepto citado, las de tener cuidado de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral; también tienen los progenitores el deber de administrar el patrimonio de los hijos y el de representarlos); en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la medida que sea posible, se han de ejercer conjuntamente; en el artículo 233-10.2 se indica que la autoridad judicial, si no hay acuerdo o si éste no se ha aprobado, ha de determinar la manera de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales de acuerdo con el artículo 233-8.1, sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo.

Por otro lado, que se entienda por 'guarda' puede deducirse del artículo 233-1.1.a ) y 236-11.5 (antes art.139.3 del Código de Familia ), así, el primero se refiere a la determinación de la manera en la que los hijos convivirán con los padres y en la que se han de relacionar con aquel de los dos con el que no estén conviviendo, y el segundo señala que las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga a los hijos con él, sea porque de hecho o de derecho residen con él habitualmente, sea porque estén en compañía suya a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido; en consecuencia la guarda es el tiempo de convivencia que cada progenitor tiene con sus hijos y durante el cual debe ejercer más directamente las responsabilidades que conforman el contenido de la potestad parental; en este sentido puede llegarse a la conclusión de que cualquier régimen temporal que se alcance implica una guarda conjunta, pues cada progenitor ostenta la guarda durante el tiempo en que los menores están en su compañía (así lo hemos visto en el artículo 233-10.2 más arriba transcrito); de hecho el término 'custodia compartida' no lo emplea la ley 25/2010 que, en el art. 233-20.3.a) se refiere a la 'guarda compartida' para equipararla a 'guarda distribuida entre los progenitores'. No es preciso por tanto que la duración del tiempo de convivencia de los hijos con cada progenitor sea igualitaria para decir que estamos ante una guarda compartida, si bien los tiempos serán desiguales y, los efectos legales derivados de la guarda y custodia (uso de la vivienda, pensión de alimentos) corresponderán en principio a quien la ostente más tiempo.

Lo que debemos analizar aquí es si es mejor para el interés y mayor beneficio de Nuria , conforme a los arts. 211-6.1 , 233-10 y 233-8.3 del CCC , que el tiempo de estancia con cada progenitor sea el mismo; de lo actuado se desprende claramente que no.

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de1989, ratificada por España en 1990, el cual recoge que: 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'. También el artículo 11. 2.a) de la ley orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor al decir que será principio rector de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor y el artículo 5 de la Llei 14/2010 de Normas Reguladoras de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia que dice textualmente que 'el interés superior del niño o el adolescente debe ser el principio inspirador y fundamentador de las actuaciones públicas'.

Por último, como normativa más reciente, en la citada ley orgánica 1/1996, tras la redacción dada a su art. 2 por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia , se indica que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado y este interés superior primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, como podría ser incluso el de sus padres; un criterio general en dicho precepto es el de atender a la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas, estas últimas en peligro en el presente caso; también se deben considerar los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior (en este punto, si bien Nuria manifiesta su afecto filial por ambos, también ha expresado su deseo de vivir más tiempo en el hogar materno, sin que ello suponga un detrimento para la relación paterno-filial); es igualmente valorable el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro; la preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales y aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores; todos estos elementos deben ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015 , el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.



QUINTO.- Pues bien, en el presente caso Nuria vivió con su madre hasta los seis años de edad sin que el padre solicitara ningún cambio de guarda, de hecho fue la progenitora la que inició la vía judicial; a partir de los seis años (ahora tiene 10) se ha llevado a cabo la compartida por semanas alternas cuyo resultado insatisfactorio a nivel emocional y personal se ha puesto de manifiesto; ambos progenitores trabajan con conductores de camiones pero la madre es asalariada y con un horario fijo desde septiembre de 2018 que le permite terminar sobre las 17 horas y por tanto hacerse cargo de su hija por las tardes, en cambio el padre es autónomo y tiene un horario más intenso, saliendo de casa muy temprano y regresando prácticamente a la hora de cenar los hijos; la madre para atender al cuidado de la hija cuando la tiene en su compañía y está trabajando acude a la contratación de una canguro, mientras que el padre dispone de la ayuda de su actual compañera y madre de sus dos hijos pequeños; de los diversos informes del EATAF se ha podido apreciar que de una buena relación de Nuria con Tarsila se ha ido pasando a un cierto malestar que se ha incrementado con el nacimiento de los dos hermanos de padre; esta situación es totalmente normal ya que Nuria ha pasado de ser hija única a formar parte de un grupo de tres hermanos cuando está con su padre, y la pareja de este ha pasado de poder sustituirle y/o ayudarle en sus obligaciones parentales a tener que ocuparse de tres menores, dos de ellos de muy corta edad y muy seguidos que requieren muchísima dedicación física y temporal, amén de la afectiva, máxime al estar el padre casi todo el día fuera de casa. Por todo ello se considera, dentro de estimar fundamentales tanto la relación materna como la paterna, que la situación de Nuria puede estabilizarse en el momento actual estando más tiempo bajo la guarda de la madre que de la del padre, de manera que la relación con este y con su pareja, aún siendo de menor duración, pueda ser de mayor calidad, ya que podrán dedicarse a ella con más intensidad los días que les corresponda y, por otro lado atender a su nueva familia con mayor sosiego, al menos mientras el horario del padre siga siendo tan intenso.

En consecuencia dispondremos que Nuria esté bajo la guarda de su madre habitualmente y bajo la de su padre en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo así como un día intersemanal con pernocta que en principio será el miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada en el mismo si bien, en el caso de que la menor hiciese en ese día entrenamiento de balonmano, la recogida por el padre o persona de su confianza será a la salida de dicha extraescolar; a los fines de semana se unirán los festivos inmediatamente anteriores o posteriores así como los llamados 'puentes'; y si el miércoles fuese un día festivo aislado inter semanal corresponderá al padre desde la salida del colegio el martes (o desde la terminación de la extraescolar que pueda realizar la hija) hasta la entrada en el mismo el jueves; las vacaciones escolares de Navidad y de Semana Santa continuarán en la misma forma que en los apartados c.2) y c.3) del FALLO de la sentencia apelada de 12 de diciembre de 2016; las vacaciones de verano se ceñirán a los meses de julio y agosto divididos por quincenas alternas siendo los días de intercambio el 30 de junio, el 15 de julio, el 31 de julio, el 15 de agosto y el 31 de agosto siempre a las 20 horas, correspondiendo a la madre en los años pares las primeras quincenas de cada mes y en los impares las dos segundas, y viceversa al padre. Después del último periodo de cada vacación el primer fin de semana siguiente corresponderá al progenitor que no haya tenido la hija en su compañía en dicho último turno de vacaciones. El día de Reyes la hija podrá estar con el progenitor a quien no le corresponda la guarda desde las 13 a las 18 horas siempre que no esté fuera de viaje con quién tenga la guarda.

El día del cumpleaños de la hija, ya que nació el NUM000 , que coincide con día de intercambio vacacional no es preciso establecer ningún régimen especial. Tampoco los días del padre y de la madre porque fundamentalmente responden a intereses comerciales y, en el caso de coincidir con puentes, podrían alterar el sistema establecido, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar ambos progenitores; los días de cumpleaños de los progenitores se deja a los acuerdos entre ambos la resolución de sus estancias, sin imponer que forzosamente la hija los pase con uno u otro ya que bien pueden celebrarse antes o después del concreto día de la onomástica; en cuanto al cumpleaños de su hermano Carlos María , nacido el NUM003 , cuando le corresponda estar con la madre y no se encuentren de viaje fuera de su domicilio podrá pasar dicho día con el padre y la familia paterna, si tampoco se encontrasen de viaje, desde las 12 hasta las 20 horas; por lo que se refiere al cumpleaños de su hermana Violeta , nacida el NUM004 , si ese día no le correspondiera estar con su padre por ser miércoles o fin de semana alterno lo pasará con la familia paterna también desde las 12 hasta las 20 horas salvo que se encuentre de colonias fuera de la población.

Se mantiene el apartado e) del FALLO de la sentencia apelada en cuanto a la asistencia a otras celebraciones familiares.

Los intercambios que no tengan lugar en el centro escolar se llevarán a cabo en la plaza que hay delante de la casa de la madre y si cambiase de vivienda en la plaza más cercana.

Se mantienen asimismo los apartados f) y g) de la sentencia de instancia en cuanto al régimen de comunicaciones.

Todo el régimen personal, de vacaciones, estancias e intercambios tiene carácter subsidiario y se dicta sin perjuicio de otros posibles acuerdos a los que con carácter general o de forma puntual puedan llegar ambos progenitores en el mejor beneficio de su hija.

Se recuerda a ambos que mientras su hija sea menor de edad deben saber siempre cuáles sean sus respectivos domicilios (incluso en vacaciones) y sus teléfonos con el fin de poder conocer dónde reside cuando está en compañía de uno u otro y donde poder localizarse en caso necesario por razón de alguna cuestión relativa a la misma.

También que conforme al artículo 236-11.6 del Código Civil de Cataluña , el padre o la madre que ejerce la potestad necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza de los hijos o para variar su domicilio de forma que los aparten de su entorno habitual.

Los dos deberán comunicarse cualquier incidencia personal que pueda afectar emocionalmente a la hija común (cambio de pareja o inicio de convivencia con otra persona, matrimonio, embarazos o adopción de hijos, enfermedades, fallecimientos de familiares etc.).

Se exhorta a ambos progenitores a actuar siempre en interés de su hija, a no implicarla en las disputas que puedan tener entre ellos, a no utilizarla como mensajera de disparidades o de controversias que deben tratar ellos personalmente y a no trasmitirle los recelos y disgustos que puedan tener el uno respecto de la otra y viceversa, procurando darle siempre una imagen positiva del otro progenitor o, al menos, no darle una negativa. Se les recuerda también que en caso de no cumplir estas obligaciones se podría plantear por este Tribunal una modificación del régimen de guarda, conforme al artículo 776.3ª de la LEC .

Las dos partes deben tener clara consciencia de que en temas de parentalidad no existen ganadores ni perdedores sino que las resoluciones de los tribunales y sus propias actitudes sólo pueden tener por norte el mayor interés de su hija, que en este caso se considera que está en el cambio del régimen de guarda adoptado; no se está poniendo en duda la capacidad parental de ninguno de los progenitores ya que, como hemos analizado más arriba, los dos la tienen en parecida medida aunque los dos también tienen el grave déficit de poner por delante de los intereses emocionales de Nuria sus propias dificultades para mantener una relación mínimamente educada y ninguno ha sabido preservarla adecuadamente de sus conflictos; se espera de los dos un cambio de actitud en beneficio de la hija para que esta situación revierta pero, en estos momentos, resulta evidente que la progenitora tiene mayor facilidad de horario laboral y menores obligaciones familiares que el padre para poder dedicarle más tiempo.

Deben tener también muy presente el consejo de los técnicos sobre la conveniencia de que los dos acudan a terapia para ayudarles a mantener una relación mejor así como llevar a Nuria en caso de que los Servicios Sociales, su pediatra o los tutores o profesionales del colegio se lo aconsejen.



SEXTO.- Dado el cambio del régimen de guarda debe modificarse también el sistema económico relativo a la contribución de ambos progenitores a la satisfacción de las necesidades materiales de su hija. De los datos económicos que han presentado en la fase de prueba abierta en esta segunda instancia se desprende que la madre en 2016 entre desempleo, trabajo durante dos meses y una pensión percibió un promedio aproximado de 1050 € al mes, más o menos la misma cantidad que se obtiene de la declaración de renta del padre en dicho ejercicio, aunque éste declara como autónomo por el régimen de actividades económicas; en 2017 y principios de 2018 la madre tuvo ingresos que iban entre los 936 € a 1500 € según los meses y desde septiembre de 2018 fue contratada a tiempo indefinido en la empresa EXCAVACIONS I ENDERROCS JIC, SL, donde puede suponerse que sus ingresos serán similares; por su parte el progenitor como autónomo declaró en 2017 un promedio neto de 770 € al mes lo que no es creíble cuando pagaba prácticamente 500 € mensuales de hipoteca más 239 € como autónomo. Por otro lado entregaba 300 € a la señora Nuria para Casilda durante sus seis primeros años de vida; podemos presumir dado su similar trabajo pero distinto régimen (autónomo- asalariada) que sus ingresos son como mínimo muy parecidos o incluso algo mayores los del padre; por ello, teniendo en cuenta que el señor Isidro tiene la carga de otros dos hijos, este tribunal considera adecuada, con objeto de atender a la proporcionalidad establecida en los artículos 237-7 y 237-9 del Código Civil de Cataluña que disponen que 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos' y que 'si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades', la fijación de una pensión de alimentos de 200 €, revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC para la provincia de Barcelona establecidas por el organismo de Estadística de Cataluña, más el 50% de los gastos extraordinarios y el 50% de las actividades extraescolares pactadas o consentidas por ambos. En esta pensión están incluidos los gastos escolares que deberá abonar la madre, partiendo de que actualmente Casilda acude a un colegio público.

SEPTIMO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede efectuar una especial imposición de costas conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Nuria contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en sus autos de guarda, custodia y alimentos nº 191/2015, la cual se revoca en pate sustituyendo las medidas personales y económicas relativas a su hija Casilda , nacida de su relación con el señor Isidro por las siguientes: 1º) la potestad parental sobre la misma será conjunta entre ambos progenitores pero permanecerá bajo la guarda cotidiana de su madre sin perjuicio de estar bajo la de su padre en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo así como un día intersemanal con pernocta que en principio será el miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada en el mismo si bien, en el caso de que la menor hiciese en ese día entrenamiento de balonmano, la recogida por el padre o persona de su confianza será a la salida de dicha extraescolar; a los fines de semana se unirán los festivos inmediatamente anteriores o posteriores así como los llamados 'puentes'; y si el miércoles fuese un día no lectivo aislado intersemanal corresponderá al padre desde la salida del colegio el martes (o desde la terminación de la extraescolar que pueda realizar la hija) hasta la entrada en el mismo el jueves; si el miércoles fuese no lectivo unido a un puente lo pasará con el progenitor a quién corresponda ese puente; las vacaciones escolares de Navidad y de Semana Santa continuarán en la misma forma que en los apartados c.2) y c.3) del FALLO de la sentencia apelada de 12 de diciembre de 2016; las vacaciones de verano se ceñirán a los meses de julio y agosto divididos por quincenas alternas siendo los días de intercambio el 30 de junio, el 15 de julio, el 31 de julio, el 15 de agosto y el 31 de agosto siempre a las 20 horas, correspondiendo a la madre en los años pares las primeras quincenas de cada mes y en los impares las dos segundas, y viceversa al padre.

Después del último periodo de cada vacación el primer fin de semana siguiente corresponderá al progenitor que no haya tenido la hija en su compañía en dicho último turno de vacaciones. El día de Reyes la hija podrá estar con el progenitor a quien no le corresponda la guarda desde las 13 a las 18 horas.

El día del cumpleaños de la hija, ya que nació el NUM000 , que coincide con día de intercambio vacacional no es preciso establecer ningún régimen especial. Tampoco los días del padre y de la madre porque fundamentalmente responden a intereses comerciales y, en el caso de coincidir con puentes, podrían alterar el sistema establecido, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar ambos progenitores; los días de cumpleaños de los progenitores se deja a los acuerdos entre ambos la resolución de sus estancias, sin imponer que forzosamente la hija los pase con uno u otro ya que bien pueden celebrarse antes o después del concreto día de la onomástica; en cuanto al cumpleaños de su hermano Carlos María , nacido el NUM004 , cuando le corresponda estar con la madre y no se encuentren de viaje fuera de su domicilio podrá pasar dicho día con el padre y la familia paterna, si tampoco se encontrasen de viaje, desde las 12 hasta las 20 horas; por lo que se refiere al cumpleaños de su hermana Violeta , nacida el NUM003 , si ese día no le correspondiera estar con su padre por ser miércoles o fin de semana alterno lo pasará con la familia paterna también desde las 12 hasta las 20 horas salvo que se encuentre de colonias fuera de la población.

Se mantiene el apartado e) del FALLO de la sentencia apelada en cuanto a la asistencia a otras celebraciones familiares.

Los intercambios que no tengan lugar en el centro escolar se llevarán a cabo en la plaza que hay delante de la casa de la madre, o en la más cercana en caso de que cambie de vivienda.

Se mantienen asimismo los apartados f) y g) de la sentencia de instancia en cuanto al régimen de comunicaciones.

Todo el régimen personal, de vacaciones, estancias e intercambios tiene carácter subsidiario y se dicta sin perjuicio de otros posibles acuerdos a los que con carácter general o de forma puntual puedan llegar ambos progenitores en el mejor beneficio de su hija.

Se recuerda a ambos que mientras su hija sea menor de edad deben saber siempre cuáles sean sus respectivos domicilios (incluso en vacaciones) y sus teléfonos con el fin de poder conocer dónde reside cuando está en compañía de uno u otro y donde poder localizarse en caso necesario por razón de alguna cuestión relativa a la misma.

También que conforme al artículo 236-11.6 del Código Civil de Cataluña , el padre o la madre que ejerce la potestad necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza de los hijos o para variar su domicilio de forma que los aparten de su entorno habitual.

Los dos deberán comunicarse cualquier incidencia personal que pueda afectar emocionalmente a la hija común (cambio de pareja o inicio de convivencia con otra persona, matrimonio, embarazos o adopción de hijos, enfermedades, fallecimientos de familiares etc.).

El nuevo régimen de las vacaciones de verano no afectará al presente de 2019 ya que nos encontramos en la mitad del periodo; siendo año impar, le han correspondido al padre las primera quincenas de julio y agosto y los días no lectivos de septiembre; comenzando las clases el día 12 de septiembre el padre deberá dejar a la hija con la madre el día 11 a las 20 horas y el fin de semana del 13-14-15 lo pasará Casilda con su madre, el del 20-21-22 con su padre y así sucesiva y alternativamente.

2º) el padre ingresará en la cuenta corriente o cartilla bancaria designada por la madre a partir del mes de septiembre de 2019 la cantidad de 200 € mensuales, revisables anualmente en el mes de septiembre de cada año conforme a las variaciones del IPC para la provincia de Barcelona establecidas por el organismo de Estadística de Cataluña; ambos afrontarán al 50% los gastos extraordinarios de Casilda (entendiendo por tales los de carácter necesario como por ejemplo los refuerzos escolares indicados por profesores y/o terapeutas u otros profesionales, o los sanitarios y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica en su caso, tales como los de óptica, ortodoncia, ortopedia, psicólogo, fisioterapia, logopedia, etc.) y también por mitad las actividades extraescolares pactadas o consentidas por ambos.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.