Sentencia CIVIL Nº 514/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3875/2018 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 514/2019

Fecha de sentencia: 01/10/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 3875/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 18/09/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Procedencia: Audiencia Provincial de Alicante, sección 4.ª

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: RDG

Nota:

CASACIÓN núm.: 3875/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 514/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Antonio Salas Carceller

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D. Eduardo Baena Ruiz

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

D. Jose Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 1 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, el día 6 de junio de 2018, dictada en el recurso de apelación n.º 594/2017, dimanantes de los autos de juicio verbal sobre modificación de medidas n.º 305/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 .

-Ha comparecido ante esta sala en calidad de parte recurrente el procurador de los tribunales don Jesús Amorós Galbis, en nombre y representación de don Jose Manuel y bajo la dirección letrada de D. Luis Miguel Fernández Fernández.

-Ha comparecido ante esta sala en calidad de parte recurrida el procurador de los tribunales D. José Ignacio de Noriega Arquer, en nombre y representación de D.ª Emma y bajo la dirección letrada del turno de oficio D. José Antonio Azorín Molina.

-Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Tramitación en primera instancia.

1.-La procuradora D.ª Encarnación López Sánchez en nombre y representación de D.ª Emma formuló demanda de modificación de medidas contra D. Jose Manuel y en el suplico de su demanda solicita se dictara sentencia por la que:

'estimando la presente demanda acuerde modificar las medidas civiles fijadas en la sentencia núm. 19/2014, de fecha 27 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 en los autos de divorcio contencioso núm. 447/2013, en los siguientes términos:

1.º) Se prive de forma total al demandado de la patria potestad sobre su hija de conformidad con el artículo 170 del Código Civil , por incumplimiento grave y reiterado de todas las obligaciones legales inherentes a ella, atribuyéndose de forma exclusiva la potestad a mi representada.

2.º) En correlación con la petición del ordinal precedente, de conformidad con el artículo 94 del Código Civil se suspenda de forma completa el régimen de visitas del demandado con su hija establecido en la sentencia núm. 19/2014, de fecha 27 de febrero de 2014, y que no viene cumpliendo desde que fue dictada.

3.º) Se mantenga la obligación del demandado de pagar la pensión de alimentos y la mitad de los gastos extraordinarios de su hija según lo establecido en la sentencia núm. 19/2014, de fecha 27 de febrero de 2014, porque la privación de la patria potestad no afecta a esa obligación legal al nacer la misma de la propia filiación.

4.º) Se impongan las costas procesales del presente proceso al demandado, en especial para el caso de que se oponga con temeridad y mala fe a las legítimas pretensiones de mi representada que solo tratan de proteger el superior interés de su hija menor de edad'

2.-Por decreto de 4 de mayo de 2015 se admitió a trámite la demanda y se emplazó al demandado para contestar.

3.-El procurador don Jesús Amorós Galbis, en nombre y representación de D. Jose Manuel , contestó a la demanda y suplicó al Juzgado:

'dictar sentencia desestimatoria de dicha demanda, con expresa imposición de condena en costas a la actora.'.

4.-El Ministerio Fiscal emitió informe contestando a la demanda.

5.-El Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 20 de diciembre de 2016, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Se desestima la demanda interpuesta por D.ª Emma , representada por D.ª Encarna López Sánchez contra D. Jose Manuel representado por D. Jesús Amorós Galbis no procediendo la privación de la patria potestad con suspensión de régimen de visitas interesada por lo que debe rechazarse la petición de modificación de las medidas adoptadas en sentencia n.º 19/2014 de fecha 27 de febrero de 2014 dictadas por este Juzgado debiendo mantenerse las mismas.

'Todo ello sin imposición de costas procesales'.

SEGUNDO.-Tramitación en segunda instancia.

1.-Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de D.ª Emma correspondiendo su resolución a la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Alicante, que dictó sentencia el 6 de junio de 2018 con el siguiente fallo:

'Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. López Sánchez, en nombre y representación de D.ª Emma , contra la sentencia de fecha 20-12-2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos la citada resolución, y en su lugar dictar una nueva estimatoria de la demanda origen de la presente litis,acordando la privación de la patria potestad del demandado D. Jose Manuel sobre la hija del matrimonio Teresa , así como la suspensión del régimen de visitas establecido a favor de aquel en la sentencia de 27-02-2014; imponiendo al demandado las costas causadas en la instancia; sin hacer declaración expresa sobre las originadas de esta alzada'.

TERCERO.-Interposición y tramitación del recurso de casación.

1.-Contra la anterior resolución interpuso recurso de casación la representación procesal de D. Jose Manuel , con base en un único motivo:

'Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3.º LEC y por vulneración del art. 170CC '.

2.-La sala dictó auto el 30 de enero de 2019, con la siguiente parte dispositiva:

'1.º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Manuel , contra la sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2018, por la Audiencia Provincial de Alicante, (sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 594/2017 , dimanante de los autos de juicio verbal de modificación de medidas definitivas n.º 305/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 .

'2.º) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría. Transcurrido dicho plazo, dese traslado al Ministerio Fiscal'.

3.-Dado traslado al Ministerio Fiscal, este manifestó interesar la estimación del presente recurso de casación.

4.-La representación procesal de D.ª Emma presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario.

5.-No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo del recurso el 18 de septiembre de 2019, en que ha tenido lugar.

CUARTO.-Esta sala ha demorado la decisión final y dictado de la sentencia hasta conocer y valorar la contestación de la parte recurrente al documento presentado por la parte recurrida, al amparo del art. 271 de la LEC , demorándose, pues, la deliberación final que tuvo comienzo el día señalado, sin protesta de la parte.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen e antecedentes

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

1.-El procedimiento se inicia por demanda de modificación de medidas definitivas que presenta D.ª Emma , progenitora y custodia de la menor nacida en fecha NUM000 de 2010. En ella explicaba que los progenitores se divorciaron en virtud de sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2014, en la que acordó además del divorcio, la custodia de la menor a su favor, con un régimen de visitas a favor del padre, y una pensión de alimentos a su cargo de 180 euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios. Solicitó la privación de la patria potestad, y suspensión del régimen de visitas, manteniendo la obligación del padre de abonar la pensión de alimentos, y la mitad de los gastos extraordinarios, por incumplimiento grave y reiterado de todas las obligaciones legales inherentes a tal condición. Sucintamente exponía que el padre había incumplido el régimen de visitas y la obligación de pago de la pensión, desde el dictado de la sentencia de divorcio, despreocupándose totalmente de su hija desde entonces. Alegaba denuncias penales por falta de pago de la pensión y que igualmente instó ejecución de sentencia por falta de pago, con sucesivas ampliaciones.

2.-El demandado se opone, negando el incumplimiento alegado, esto es, de sus deberes como padre respecto de la menor; alegando que solo pudo hacer pagos parciales, y la imposibilidad de ver a su hija en muchas ocasiones por impedirlo la actora. Niega estar condenado por impago de pensión de alimentos, y alega que la actora no ha acreditado los incumplimientos que alega. En definitiva, sostiene que la privación de la patria potestad es una institución restrictiva, que no se ha acreditado un incumplimiento voluntario por su parte de sus obligaciones, ni que la privación resulte conveniente al interés de la menor.

3.-Mediante sentencia dictada el 20 de diciembre de 2016, por el juzgado de primera instancia, se desestima la demanda. Considera la juez que, conforme a las pruebas practicadas, es evidente una dejación por parte del demandado de sus obligaciones inherentes a la patria potestad, tanto en la esfera patrimonial, pues no ha cumplido su deber de abono de la pensión de alimentos, como en el ámbito del régimen de visitas- refiere que el mismo demandado lo ha reconocido, aunque lo excusó con argumentos peregrinos- y califica la conducta de reprochable e injustificable, pero considera que conforme a la doctrina jurisprudencial aplicable, no procede una medida tan gravosa y excepcional como la solicitada por la actora, y considera objeto de valoración la voluntad que manifestó en su interrogatorio el padre, de cumplir sus obligaciones, trasladándose desde donde vive en Granada a DIRECCION000 y de regularizar su deuda alimenticia. Constata que no ha quedado acreditado en juicio, fuera de conjeturas y valoraciones subjetivas de la actora, que la privación de la patria potestad y la suspensión del régimen de visitas entre padre e hija suponga un beneficio para la menor o que dichas visitas sean un perjuicio para ella, lo que considera esencial, pues en definitiva se trata de velar por el interés superior de la menor. Explica además que el régimen de visitas en su día acordado es un mínimo sobre el que poder constituir la relación paterno filial, pues se debe realizar a través del PEF, sin perjuicio de su ampliación en caso de evolución favorable, por lo que se contrarrestan los temores invocados por la demandante, por último, añade que según declaró la madre no existe oposición de la menor hacia el padre, sino que simplemente no existe relación.

4.-En el curso del procedimiento de primera ni en la segunda instancia, se ha acordado ni solicitado la emisión de informe por el equipo psicosocial adscrito al juzgado, ni consta informe alguno.

5.-Recurrida la sentencia por la madre, recurso al que se opuso el padre, se dictó sentencia por la audiencia, estimando el mismo, y revocando la sentencia apelada. El Fiscal, a través de su informe de fecha de 16 de junio de 2017, considera que el comportamiento del demandado no reviste, a su juicio, de tal gravedad como para privarle de patria potestad, máxime cuando ha manifestado el interés por retomar toda relación con su hija, considerando que los incumplimientos no fueron voluntarios, y no apreciando que la privación lo sea en beneficio de la menor.

La audiencia estima el recurso y acuerda la privación de la patria potestad y la suspensión del régimen de visitas, y así refiere que es un remedio previsto legalmente en interés del menor cuando:

'[...]como acontece en el caso el progenitor no custodio viene haciendo la más absoluta dejación de sus deberes paterno-filiales durante varios años y no muestra la más mínima preocupación por relacionarse con su hija, ni atender a sus necesidades básicas. Ya en la sentencia de divorcio de 2014 se puso de manifiesto que el padre no se había relacionado con la menor desde su nacimiento y a pesar de establecerse un mínimo régimen de visitas, el primer sábado de cada dos meses desde las 10 h. a las 17.30 h, la realidad es que el hoy demandado no ha hecho nada por visitar y relacionarse con Teresa '.

6.-Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de casación, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2LEC . En el primero alega infracción del art. 170CC , con oposición a la jurisprudencia del TS. En el segundo, alega la necesidad de que dicha medida se adopte en beneficio o interés de los hijos, y cita los arts. 39CE , 154 y 170 CC . Cita como infringida la doctrina contenida en SSTS 12 de julio de 2004 , 27 de noviembre de 2003 , 6 de junio de 2014 , 9 de noviembre de 2015 . Igualmente cita sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4.ª, de 28 de septiembre de 2005 , de la Sección 5.ª de Murcia de fecha 21 de julio de 2015 , de la Sección 18.ª de Barcelona de 17 de marzo de 2015 .

7.-La sala dictó auto el 30 de enero de 2019 por el que acordó admitir el recurso de casación.

La parte recurrida formalizó escrito de oposición al recurso y, al amparo del art. 271 de la LEC solicitó que se admitiese como prueba documental la sentencia n.º 537/2018, de fecha 29 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 4 bis de Alicante en los autos de procedimiento abreviado n.º 144/2016, por lo que el recurrente es condenado por un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, siendo firme.

8.-El Ministerio Fiscal apoya el recurso de casación, en esencia, por entender que no se ha constatado que el incumplimiento de sus obligaciones paterno-filiales por el recurrente haya perjudicado al interés del menor.

SEGUNDO.-Decisión de la sala

La sentencia n.º 621/2015, de 9 de noviembre , a la que remite la sentencia n.º 291/2019, de 23 de mayo , hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir.

La síntesis es la siguiente:

'1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

'2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'

'3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officiumque se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].'

'Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

'Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

'4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ).'

TERCERO.-A partir de la citada doctrina procede el examen del caso enjuiciado a fin de valorar si la sentencia recurrida se aparta de ella, bien entendido que el análisis habrá de compadecerse con las circunstancias del caso, sin prevalecer una consideración exclusivamente objetiva del supuesto de hecho.

1.-Tanto la sentencia de primera instancia, como la de la Audiencia, coinciden en la dejación por el recurrente de las obligaciones inherentes a la patria potestad, tanto en la esfera patrimonial como en la afectiva del régimen de visitas, en los términos que se han recogido en el resumen de antecedentes.

La sentencia de primera instancia, sin embargo, entiende, pese a la gravedad de tales incumplimientos, que no procede la privación de la patria potestad.

Funda su decisión en dos hechos: (i) que el recurrente ha expresado su voluntad de cumplir sus obligaciones, y (ii) que, y es lo esencial, que no ha quedado acreditado que la privación de la patria potestad suponga un beneficio para la menor y para el interés de ésta.

La sentencia recurrida discrepa de la valoración jurídica por inferir, pese a lo parco de la motivación, que en supuestos tan graves e injustificados de incumplimiento de las obligaciones paterno-filiales, lo que exige el interés del menor es esa privación.

2.-Un caso similar al presente fue el enjuiciado en la sentencia n.º 621/2015, de 9 de noviembre , y en ella se reconocía cómo unos incumplimientos tan graves de las obligaciones paterno-filiales afectaba la relación paterno filial de manera seria, y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente.

No tendría sentido, por ir en contra del interés de la menor, que quien se ha desentendido gravemente de ella, tanto en lo afectivo como en lo patrimonial, conserve, potencialmente, facultades de decisión sobre ella derivadas de la patria potestad.

Ello no impide ( STS 5 de marzo de 1998 ) que en el futuro, y en beneficio de la hija, si el recurrente cumple lo declarado y prometido, los Tribunales puedan acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubieran cesado las causas que motivaron la privación ( art. 170, párrafo segundo, CC ).

Tampoco impide la decisión acordada que el recurrente pueda relacionarse con su hija en los términos del art. 160 del CC , si así se solicita y se considerase procedente en el futuro.

CUARTO.-Se desestima el recurso de casación y, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 de la LEC , se impone a la parte recurrente las costas del recurso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.ºDesestimar el recurso de casación interpuesto por Jose Manuel , contra la sentencia dictada el 6 de junio de 2018 por la Audiencia Provincial de Alicante (sección 4.ª), en el rollo de apelación 594/2017 , dimanante del juicio ordinario 305/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 3 de DIRECCION000 .

2.ºConfirmar la sentencia recurrida, cuya firmeza se declara.

3.ºImponer a la parte recurrente las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Antonio Salas Carceller Francisco Javier Arroyo Fiestas

Eduardo Baena Ruiz M.ª Angeles Parra Lucan

Jose Luis Seoane Spiegelberg