Sentencia Civil Nº 501/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 430/2009 de 09 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 430/2009-R

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE DIVORCIO Nº 660/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 501/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a nueve de julio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas de Divorcio nº 660/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona, a instancia de D. Romeo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. ANA Mª MOLERES MURUZÁBAL y asistido por el Letrado D. JUAN DIEGO HERNÁNDEZ VALERO, contra Dª. Paula , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. KARINA SALES COMAS y asistida por la Letrada Dª. LAURA GAUDE I MAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de Febrero de 2.009, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

DESESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por el Procurador Dña. Ana María Moleres Muruzabal, en nombre y representación de D. Romeo y defendido por el Letrado D. Juan Diego Hernández Valero contra Dña. Paula , representada por el Procurador Dña. Farina Sales Comas, y defendida por la Letrado Dña. Laura Gaude Masel manteniéndose la sentencia dictada de 12 de noviembre de 2007 , imponiéndose las costas ala parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo, así como el Ministerio Fiscal; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de Junio de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieren de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia, cuya parte dispositiva ha sido transcrita, es apelada por el demandante, para que se estime íntegramente su demanda, esto es se rebaja la pensión a favor de los dos hijos comunes de los 550 euros al mes del convenio de divorcio de 2007 a 300 euros y se requiera acuerdo de los padres para los gastos extraordinarios.

La apelada pide la confirmación de la sentencia apelada, igual que el Ministerio Fiscal, si bien éste menciona su postura en la vista, donde pidió una rebaja temporal hasta julio de 2010, cuando el padre esté en situación de reingresar a la Guardia Urbana de Barcelona, y el reintegro entonces de esas cantidades rebajadas.

SEGUNDO.- La pensión actualizada para los dos hijos, de 14 y 10 años, era en 2008 de 573,65 euros al mes. La madre ganaba 720 euros mensuales. El padre, en el momento del convenio de divorcio, de 22 de mayo de 2007 trabajaba como conserje, con un sueldo de 1.191 al mes. En el momento de la demanda estaba en el desempleo, con un subsidio de unos 900 euros al mes, que se reducirá, y finalmente extinguirá en noviembre de 2009. Cursa estudios de detective privado, por los que paga 1.500 euros al año (CD, minuto 5:00). Hace 7 u 8 años que está en excedencia de la Guardia Urbana, por una condena con inhabilitación para cargo público que acabará en julio de 2010, salvo indulto anterior (CD, 4:10). Busca empleo activamente, remitiendo su curriculum vitae. Ha de pagar 987,19 euros por la hipoteca de su propia vivienda.

El atento análisis de la grabación de la vista desvirtúa la afirmación de la sentencia apelada de que ha pasado al desempleo por propia voluntad y para poder estudiar los cursos de detective privado. Queda claro que está estudiando mientras está en el paro, pero no está desempleado para poder estudiar. Por otra parte, resulta aceptable su voluntad de no volver a la Guardia Urbana, sino dedicarse a la actividad de detective privado, por la violencia moral que su retorno implicaría tras su condena.

Esto último lleva a rechazar la solución planteada por el Ministerio Fiscal en la vista, sin necesidad del análisis de pagos retroactivos.

TERCERO.- Los datos económicos acreditados demuestran un empeoramiento no voluntario de la situación económica del demandante, que debe llevar a rebajar la pensión a su cargo según el artículo 267.2 del Codi de Família. La proporción en relación con la pensión hasta ahora vigente lleva a fijar la nueva cantidad en 400 euros mensuales, desde esta sentencia, con actualización cada uno de enero , como ocurre normalmente con las pensiones y los sueldos públicos y privados, estimando así en parte su demanda.

Por supuesto que, si en el futuro el demandante pasa a una situación económica mejor que la que motiva esta rebaja, procedería una nueva fijación de los alimentos para sus hijos, a petición de parte legitimada para tal demanda.

CUARTO.- Su otra pretensión, sobre necesidad de acuerdo en los gastos extraordinarios, debe desestimarse, como hace la sentencia apelada, aunque supliendo su falta de análisis de la cuestión.

Efectivamente, los gastos extraordinarios, entendidos rectamente como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

QUINTO.- La estimación parcial de la demanda inicial comporta la improcedencia de la condena en costas en la primera instancia, en virtud del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC )

Tampoco en segunda instancia procede la condena, por la estimación parcial de la apelación, según el artículo 398.2. LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Romeo -parte actora-, contra la Sentencia de fecha 11 de febrero de 2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº DIECINUEVE de BARCELONA , sobre modificación de medidas de divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Paula y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma, de manera que, estimando en parte la demanda,

- con efectos desde esta nuestra sentencia, fijamos la pensión alimenticia del demandante para sus dos hijos en la cantidad total mensual de cuatrocientos (400) euros, que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe y actualizará, sin necesidad de ser requerido a ello, cada primero de enero según la variación que haya experimentado el IPC estatal, o índice que lo sustituya, en los doce meses anteriores;

- declaramos que no ha lugar a la condena en costas de la primera instancia.

Confirmamos la sentencia apelada en cuanto a la desestimación de la pretensión sobre gastos extraordinarios y aclaramos que:

- los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requerirán ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

No hacemos especial declaración de las costas de la apelación.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.