Sentencia CIVIL Nº 5/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 45/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00005/2018
Procedimiento:
CAS RECURSO DE CASACION AUTONOMICO 0000045 /2017
Órgano de origen: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ZARAGOZA
Proc.órgano origen: RECURSO DE APELACION 0000225 /2017
Recurrente: Ambrosio
Procurador: JOSE ALBERTO BROCEÑO ESPONEY
Abogado: CRISTINA CHARLEZ ARAN
Recurrido: Flor , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL
Procurador: BEGOÑA URIARTE GONZALEZ,
Abogado: ALTAMIRA GONZALO VALGAÑON, MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A NUM. CINCO
Excmo. Sr. Presidente /
D. Manuel Bellido Aspas /
Ilmos. Sres. Magistrados /
D. Fernando Zubiri de Salinas /
D. Luis Ignacio Pastor Eixarch /
Dª Carmen Samanes Ara /
D. Ignacio Martínez Lasierra /
En Zaragoza, a quince de febrero de dos mil dieciocho
En nombre de S. M. el Rey.
La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación
número 45/2017 interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección
Segunda, de fecha 11 de julio de 2017, recaída en el rollo de apelación número 225/2017 , dimanante de autos
de Familia, guarda, custodia y alimentos nº 554/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm.
Cinco de Zaragoza, en el que son partes, como recurrente, D. Ambrosio , representado por el Procurador de
los Tribunales D. Alberto Broceño Esponey, y dirigido por la Letrada Dª. Cristina Chárlez Arán, siendo parte
recurrida Dª. Flor , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Begoña Uriarte González y dirigida
por la Letrada Dª. Altamira Gonzalo Valgañón y el Ministerio Fiscal.

Es Ponente el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch.

Antecedentes

PRIMERO: La Procuradora de los Tribunales Dª. Begoña Uriarte González, actuando en nombre y representación de Dª. Flor , presentó demanda en solicitud de guarda y custodia y alimentos para hijo menor de edad, frente a D. Ambrosio , con base en los hechos y fundamentos de derecho que expresó en la demanda y terminó suplicando que, previos los trámites legales oportunos, 'se dicte Sentencia por la que, con estimación de la presente demanda, se acuerden los siguientes efectos: 1.- En relación con la guarda y custodia del hijo. Se solicita se atribuya a la madre, toda vez que es ella quien se ha venido ocupando del menor desde su nacimiento.

2.- La autoridad familiar sobre el hijo será compartida por ambos progenitores, de manera que todas las decisiones sobre él que no sean banales ni transcendentes, habrán de adoptarse de común acuerdo.

3.- El régimen de estancias del hijo con el padre. El hijo vivirá con la madre y estará con el padre los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.30 horas, que lo devolverá al domicilio materno, tal y como vienen haciendo. Además, el padre pasará con el hijo las tardes de los martes, desde la salida del colegio, donde lo recogerá hasta las 20,30 hs. que lo devolverá al domicilio materno.

En cuanto a las vacaciones escolares , el hijo estará con el padre la mitad de los periodos de las vacaciones de Navidad y de Semana Santa y un mes durante el verano, que se dividirá en dos quincenas alternas. A falta de acuerdo entre los progenitores, elegirá el periodo la madre los años impares y el padre los años pares.

Los puentes escolares se unirán al fin de semana al que correspondan y los pasará el menor con el progenitor al que corresponda estar el fin de semana.

Durante las vacaciones se suspenderá el sistema de visitas, que se reanudará a su finalización.

Todas las entregas y recogidas del menor deberán hacerse en el domicilio materno a excepción de aquellas que deban verificarse en el colegio.

4.- En concepto de gastos de asistencia para el hijo, D. Ambrosio abonará a Dª. Flor la cantidad de 8.400 € anuales, pagadera en doce mensualidades de 700 € cada una de ellas.

La cantidad anterior se abonará en la cuenta bancaria que designe la demandante, en los cinco primeros días de cada mes y se revisará al alza cada 1 de enero, de conformidad con las variaciones que experimente el IPC elaborado por el Instituto Nacional de Estadística u otro organismo que lo sustituya. La revalorización será automática, sin necesidad de requerimiento.

En cuanto a los gastos extraordinarios médicos del hijo, no cubiertos por la Seguridad Social o por póliza de seguro médico privado, serán abonados 2/3 partes por el Sr. Ambrosio y 1/3 parte restante por la Sra. Flor .

Los gastos extraordinarios de educación, comprendiendo entre otros, los relativos a los libros, material escolar, incluido el material electrónico de uso académico y el teléfono móvil; el uniforme y la equipación deportiva de comienzo de curso; las actividades extraescolares actuales u otras que las sustituyan; los campus de verano y excursiones de colegio; cursos de formación en el extranjero, clases de apoyo y de idiomas, así como matrículas universitarias incluido el carnet de conducir, se abonarán en esa misma proporción.

Los gastos extraordinarios no necesarios, habrán de ser adoptados de mutuo acuerdo por los progenitores y abonados en la proporción que asimismo acuerden. En defecto de acuerdo, los sufragará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

5.- Los firmantes harán suyos por mitad los ingresos que les reporte el alquiler de la vivienda sita en Madrid, c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de la que son copropietarios y harán frente por mitad a todos los gastos de la misma.' Por otrosí se solicitaron medidas provisionales.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, emplazándoles para que comparecieran en autos en tiempo y forma, lo que hicieron dentro de plazo, oponiéndose la parte demandada al presentado de contrario con base en los hechos y fundamento que expresó en ella, y terminó suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, 'estimando la presente demanda, estime el PLAN DE RELACIONES FAMILIARES solicitado por esta parte en los HECHOS del cuerpo de este escrito y se reproduce: 1.- Guarda y custodia compartida a favor de ambos progenitores, con el uso compartido de la autoridad familiar.

2.- Reparto por semanas alternas, donde el menor pasará a convivir en la vivienda del progenitor que le corresponda, de viernes a la salida del colegio hasta viernes de la semana siguiente.

Y vacaciones escolares de vacaciones del Pilar, Navidad, verano y puentes festivos, por mitad.

3.- Como aportación de gastos el padre ingresará la cantidad de 150 euros y la madre 100 euros.

4.- Para sufragar los gastos extraordinarios (actividades extraescolares, campus y colonias de verano, material de uso académico, uniformes, equipación deportiva, campamentos, viajes de colegio, clases de idiomas y de refuerzo, asistencia médica no cubierta por Seguridad Social, etcétera) se estima se abonen en la proporción de 50% cada uno.

Los gastos extraordinarios no necesarios habrán de ser adoptados de mutuo acuerdo y abonados en la proporción que asimismo acuerden.

En defecto de acuerdo, los sufragará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

5.- Al no existir vivienda familiar común pues la misma era de alquiler, no se establece previsión al respecto.

6.- En cuanto al préstamo hipotecario común, se determina su abono haciendo uso de la cantidad mensual de 900 euros que ingresa la cuenta común en concepto de renta de vivienda común. En caso de no alcanzarse el importe con dicha renta, se abonará por mitad cada progenitor la cantidad que falte.

7.- En cuanto al resto de gastos y cargas familiares, en relación a la vivienda común, se solicita su abono por mitad entre ambos progenitores.' Solicita, además, por otrosí la adopción de medidas provisionales.

El Ministerio Fiscal, por su parte, contestó a la demanda no admitiendo ni negando los hechos, debiendo estarse al resultado de la prueba a practicar en autos.



TERCERO: Por su parte, el Procurador de los Tribunales, Sr. Broceño Esponey, en nombre y representación de D. Ambrosio , presentó demanda de Juicio Verbal sobre guarda, custodia y alimentos de hijo menor de edad no matrimonial contra Dª Flor , demanda que fue registrada con el número 576/2016 en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zaragoza, en la que terminó suplicando que, tras lo trámites legales pertinentes, se dictara sentencia por la que, estimando la demanda se aprobara el siguiente: 'PLAN DE RELACIONES FAMILIARES: 1.- Guarda y custodia compartida a favor de ambos progenitores, con el uso compartido de la autoridad familiar.

2.- Reparto por semanas alternas, donde el menor pasará a convivir en la vivienda del progenitor que le corresponda, de viernes a la salida del colegio hasta viernes de la semana siguiente.

Y vacaciones escolares de vacaciones del Pilar, Navidad, verano puentes festivos por mitad.

3.- Como aportación de gastos el padre ingresará la cantidad de 150 euros y la madre 100 euros.

4.- Para sufragar los gastos extraordinarios (actividades extraescolares, campus y colonias de verano, material de uso académico, uniformes equipación deportiva, campamentos, viajes de colegio, clases de idiomas y de refuerzo, asistencia médica no cubierta por Seguridad Social, etcétera) se estima se abonen en la proporción de 50% cada uno.

Los gastos extraordinarios no necesarios habrán de ser adoptados de mutuo acuerdo y abonados en la proporción que asimismo acuerden. En defecto de acuerdo, los sufragará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

5.- Al no existir vivienda familiar común pues la misma era de alquiler, no se establece previsión al respecto.

6.- En cuanto al préstamo hipotecario común, se determina su abono haciendo uso de la cantidad mensual de 900 euros que ingresa la cuenta común en concepto de renta de vivienda común. En caso de no alcanzarse el importe con dicha renta, se abonará por mitad cada progenitor la cantidad que falte.

7.- En cuanto al resto de gastos y cargas familiares, en relación a la vivienda común, se solicita su abono por mitad entre ambos progenitores.' Por otrosí solicitaba la práctica de prueba anticipada y la adopción de medidas provisionales.

Admitida a trámite y dado traslado al Ministerio Fiscal y a Dª. Flor , por la representación procesal de ésta, en la contestación a la demanda, se planteó cuestión previa de acumulación a la demanda incoada con el número 554/2016.

En fecha 19 de octubre de 2016, el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Zaragoza dictó Auto acordando la acumulación y la continuación y sustanciación en un mismo procedimiento.



CUARTO: Admitidas a trámite las contestaciones a la demanda, se convocó la preceptiva vista, que tuvo lugar con la asistencia de ambas y del Ministerio Fiscal.

Practicada la prueba propuesta declarada pertinente, por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Zaragoza, se dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del siguiente literal: 'FALLO Que estimando las demandas acumuladas interpuestas por la Procuradora Sra. Uriarte González, en nombre y representación de DÑA. Flor y por el Procurador Sr. Broceño Esponey, en nombre y representación de D. Ambrosio , DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas relativas a la guardia y custodia y alimentos del hijo menor de edad común de ambos Jon : 1ª) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Jon a la madre Dña. Flor , con autoridad familiar compartida con el padre, D. Ambrosio debiendo este ser consultado en todas aquellas decisiones de especial trascendencia en la vida del menor.

El padre se relacionará con el hijo común conforme al siguiente régimen de visitas que en todo caso tendrá carácter subsidiario y ante la falta de acuerdos entre ambos progenitores que por el beneficio y bienestar del menor es deseable que alcancen: -Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio donde lo recogerá o, en su defecto en periodos no lectivos desde las 17'00 h con recogida en el domicilio materno, hasta el lunes a la entrada del colegio, o en su defecto en periodos no lectivos de junio y septiembre hasta el lunes a las 9'00 h en que lo restituirá al domicilio materno.

Los puentes festivos laborales y escolares se unirán al fin de semana.

-Visitas intersemanales: * La semana siguiente al fin de semana que haya tenido el Sr. Ambrosio consigo al menor: los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20,30 h.

* La semana siguiente al fin de semana que no haya tenido el Sr. Ambrosio consigo al menor: los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 20,30 h.

-Mitad de las vacaciones escolares de Navidad correspondiendo el primer periodo al Sr. Ambrosio los años pares y terminados en 0 y el segundo a la Sra. Flor , y los años impares viceversa. Las vacaciones escolares comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el día anterior al de reinicio de las clases. Los periodos serán: 1.- Desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20'00 h del día 30 de diciembre, y 2.- Desde las 20'00 h. del día 30 de diciembre hasta las 20'00 h del día anterior al de reinicio de las clases.

La Festividad de reyes el progenitor no custodio podrá tener en su compañía al menor desde las 17'00 h hasta las 19'00 h.

-Las vacaciones escolares de Semana Santa que comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el día anterior al de reinicio de las clases, se dividirán en dos periodos de igual duración, realizándose el cambio el día intermedio a las 12'00 h y eligiendo periodos el padre los años pares y terminados en 0 y la madre los años impares, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación al inicio de las vacaciones escolares, con pérdida de derecho a elección en caso contrario.

Para el presente curso escolar 2016/17 los periodos serán: 1º/ Desde la salida del colegio el viernes 7 de abril hasta las 20'00h del día 12 de abril, y 2º/ Desde las 20'00 h del día 12 de abril hasta las 20'00 h del 17 de abril.

-Quincenas alternas durante las vacaciones escolares de verano en los meses de julio y agosto, eligiendo el padre los años pares y terminados en 0 y la madre los años impares, con preaviso de 1 mes de antelación a la fecha de inicio de las vacaciones escolares con pérdida de derecho de elección en caso contrario.

La distribución de las quincenas será la siguiente: *Desde las 10'00 h del día 1 de julio hasta las 10'00 h del 16 de julio.

*Desde el 16 de julio a las 10'00 h hasta las 10'00 h del 1 de agosto.

*Desde el 1 de agosto a las 10'00 h hasta las 10'00 h del 15 de agosto.

*Desde el 15 de agosto a las 10'00 h hasta las 20'00 h del 31 de agosto.

Ambos progenitores deberán facilitar la comunicación telefónica o por cualquier otro medio telemático con el menor siempre que no interrumpan sus actividades académicas, extraescolares ni horarios de descanso, teniendo lugar tales comunicaciones los días lectivos de 19'00 h a 20'00 h.

En los periodos vacacionales, cada progenitor deberá facilitar al otro cuando tenga consigo al menor una dirección y teléfono donde poder localizarlos en caso de necesidad.

Durante los periodos de vacaciones se suspenden las visitas intersemanales y de fines de semana, reanudándose con la alternancia anterior al inicio de dichos periodos.

Salvo cuando se realicen en el centro escolar, las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio materno.

2ª) El Sr. Ambrosio abonará en concepto de pensión de alimentos para el hijo común Jon la cantidad de 700 € mensuales a ingresar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre, hallándose la citada cantidad sujeta a las variaciones que al alza experimente el 1 de enero de cada año el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Además el Sr. Ambrosio deberá sufragar el 75% de los gastos extraordinarios necesarios del hijo menor tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, entre otros. Respecto de los gastos extraordinarios no necesarios (actividades extraescolares, colonias de verano y otros periodos vacacionales etc), estos se abonarán por mitad si se realizan de común acuerdo, siendo, en caso contrario, a cargo del progenitor que los hubiese decidido realizar.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas'.



QUINTO: Interpuesto por la representación legal del Sr. Ambrosio recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Zaragoza, solicitaba también en el escrito la práctica de prueba y la celebración de vista.

Dado traslado del mismo a la contraparte, ésta se opuso al recurso interpuesto así como a la realización de la prueba propuesta.

El Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación de la citada sentencia.

Dado nuevo traslado a las partes del escrito de impugnación, la representación de la Sra. Flor se opuso a la impugnación, y por la del Sr. Ambrosio no se presentó escrito alguno.



SEXTO: Elevadas las actuaciones y comparecidas las partes, por Auto de fecha 19 de abril de 2017, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza admitió la documental aportada por la Sra. Flor en su escrito de oposición al recurso y rechazó la prueba solicitada por el recurrente y, no considerando necesaria la vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

En fecha 11 de julio de 2017, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, en su Rollo de Apelación nº 225/2017, dictó Sentencia , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' FALLAMOS Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Ambrosio , y la impugnación del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zaragoza de fecha 30-12-2016 en los autos de Guarda, Custodia, Visitas y Alimentos Hijo menor nº 554/2016, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer expresa imposición de costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Ambrosio , para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.'.

SEPTIMO: La representación legal de D. Ambrosio interpuso ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza recurso de casación en base a los siguientes motivos, según consta en su escrito: 'Se considera que la sentencia recurrida vulnera los siguientes artículos de Código de Derecho Foral Aragonés (CDFA, en adelante): Custodia compartida - art. 75.2 CDFA, acerca del derecho de ambos progenitores a tener una relación continuada, regular y en igualdad con el hijo menor.

- art. 76.2 y 3 CDFA, sobre beneficio del menor en la decisión de medidas.

- art. 79.2 CDFA, sobre el derecho de los padres a la igualdad en las relaciones paterno filiales y el derecho de los hijos a mantener el vínculo constante con ambos padres.

- art. 80.2 CDFA, en cuanto a la preferencia del régimen de guarda y custodia compartida.

- art. 2 LPJM, sobre el interés superior del menor como elemento fundamental en la decisión de medidas.

Gastos de asistencia: - 82 CDFA, gastos de asistencia de los hijos'.

Solicitó por otrosí la celebración de vista.

OCTAVO : Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, se formó rollo de casación nº 45/2017, se designó ponente, según el orden establecido por la Sala, el Ilmo.

Sr. Magistrado D. Luis Ignacio Pastor Eixarch, y comparecidas las partes, por Auto de fecha 20 de octubre de 2017 , se acordó declarar la competencia de la Sala y admitir a trámite el recurso de casación interpuesto.

Conferido el traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal, la primera se opuso en tiempo y forma al recurso formalizado de contrario, y el Ministerio Fiscal, por su parte, consideró que procedía casar la sentencia impugnada por infracción del artículo 80.2 del Código de Derecho Foral Aragonés .

Por providencia de fecha 29 de noviembre, la Sala, no considerando necesaria la celebración de vista, señaló para votación y fallo del recurso el día 17 de enero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: Como se ha expuesto con detalle en los anteriores antecedentes de hecho, por sentencia dictada el día 30 de diciembre de 2016 el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Zaragoza acordó las medidas relativas a la guarda y custodia del menor Jon , nacido el día NUM002 de 2010 e hijo de los litigantes, D. Ambrosio y Dª. Flor , quienes desde septiembre de 2013 habían puesto fin a la convivencia que mantenían desde 2008, con registro como pareja de hecho en 2009.

Establecido en la anterior sentencia la atribución de la guarda y custodia del menor a la madre, con régimen de visitas del padre y fijación de pensión de alimentos para el hijo menor, D. Jon apeló tal resolución en solicitud de que se acordara el régimen de guarda y custodia compartida que había interesado en su demanda, así como la reducción de la pensión por alimentos señalada.

El recurso de apelación fue resuelto por sentencia dictada el día 11 de julio de 2017 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza , cuyo pronunciamiento fue íntegramente desestimatorio del recurso y confirmatorio de la sentencia apelada.

Frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial es ahora interpuesto el presente recurso de casación, en el que, como ya se indicó en auto de admisión dictado por esta Sala el día 20 de octubre de 2017, los que se numeran como motivos de casación primero, segundo y octavo (se dice octavo cuando debió decir cuarto) no pueden ser considerados motivos de casación por no referirse al fondo de la cuestión sino a la mera cita de cuestiones procesales, no citar norma infringida o recoger esquemáticas alegaciones.

El motivo tercero del recurso de casación se subdivide en dos partes, la primera de ellas fundamenta el recurso en la infracción del artículo 80.2 del Código de Derecho Foral de Aragón (CDFA) que entiende el recurrente producida por no haberse acordado en el presente caso la custodia compartida de ambos progenitores. Y la segunda parte del motivo se basa en la inobservancia del artículo 82 CDFA que considera el recurrente que se ha producido al fijar la pensión por alimentos del hijo menor de los litigantes.

La parte recurrida, al amparo de la previsión del artículo 485.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), realizó diversas alegaciones sobre causas de inadmisibilidad a trámite del recurso de casación que entiende concurren. Alegaciones que deben ser resueltas con carácter previo a decidir sobre la parte sustantiva del recurso, como a continuación se hará.



SEGUNDO: La primera alegación de inadmisibilidad la hace la parte recurrida por entender que no se especifica con claridad la vía de casación elegida por la parte recurrente. Como se indicó en el auto de esta Sala ya citado de 20 de octubre de 2017 la admisión del recurso se hizo por ser el procedimiento de cuantía inestimable, tal y como indicó la recurrente y autoriza el artículo 2.1 de la Ley Aragonesa 4/2005 de 14 de junio . Por tanto, no se observa la incorrección en la admisión que sostiene la recurrida que tuvo lugar.

La segunda causa de inadmisibilidad viene fundada en la no especificación por el recurrente de la vía de acceso a la casación de entre las previstas en el artículo 477.2 de la LEC . Cabe indicar lo mismo que lo señalado en el párrafo anterior, esto es, que la admisión tuvo lugar por la vía prevista en el artículo 2.1 de la Ley de Aragón 4/2005 , por tratarse de asunto de cuantía imposible de calcular.

Respecto del motivo tercero de recurso la parte recurrida entiende que no cabe la admisión del recurso de casación por la caótica y confusa exposición que recoge, además de por carecer de la mínima técnica casacional exigible, pues mezcla la denuncia de infracciones de preceptos diversos y heterogéneos, por todo lo cual se causa indefensión a la parte recurrida. Al respecto cabe indicar, como ya se señaló en el auto de admisión, que, efectivamente, el recurso presentado adolece de defectos materiales e incorrecciones técnicojurídicas, pero que, no obstante tales defectos, en tal motivo vienen suficientemente diferenciadas las alegaciones relativas a la custodia del menor y las referentes a la pensión por alimentos, por lo que se trata finalmente de errores que no tienen entidad realmente relevante. No cabe, por otro lado y por la misma razón de su correcta separación, entender que sean susceptibles de causar indefensión.

Por último, indica la parte recurrida que el motivo de casación recoge nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. No cabe compartir esta alegación, ya que, sin perjuicio de concretas referencias al resultado de la prueba, la cuestión sustancial planteada es jurídica, al referirse al posible incumplimiento de las normas reguladoras del régimen de custodia y de establecimiento de pensión de alimentos en la legislación aragonesa.



TERCERO: Entrando en el fondo de la cuestión suscitada en el recurso, la primera razón de desacuerdo con la sentencia impugnada se funda en la concreta infracción del artículo 80.2 del CDFA, por considerar la parte, tal y como recoge en el apartado I del motivo dedicado a la impugnación de la custodia establecida, que conforme a jurisprudencia de esta Sala lo que debe resultar acreditado es que para el menor es más beneficiosa la custodia individual que la compartida, puesto que la custodia compartida debe aplicarse por imperativo legal sin necesidad de prueba. En consecuencia con tal razonamiento, la parte impugnante mantiene la solicitud de la custodia compartida, que además basa en las circunstancias del caso concreto valoradas en ambos informes periciales obrantes en autos, de consideración de la edad del niño, arraigo social, aptitud y voluntad del recurrente, así como su posibilidad de conciliación de la vida laboral familiar. Finalmente considera que el informe evacuado por el Gabinete Psicológico fija de facto una custodia compartida al informar que el padre estuviera en compañía del menor tres días a la semana e invoca el interés del menor como razón para establecer la custodia compartida.

La jurisprudencia de esta Sala ha mantenido en constante doctrina que el régimen de custodia compartida lo establece el legislador aragonés como el que prima facie debe fijarse para los casos de crisis de convivencia de los progenitores, pues el artículo 80.2 del CDFA ordena con claridad que 'El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente (...)'. Así, sirva como ejemplo de tal doctrina la indicada, por referencia a anteriores resoluciones, en la sentencia de esta Sala dictada el 14 de septiembre de 2016 (recurso de casación 27/16 ), que recogió: '(...) esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el carácter preferente de la custodia compartida en numerosas resoluciones (SSTSJA 13/2011, de 15 de febrero; 4/2012, de 1 de febrero; 39/2012, de 27 de noviembre; 35/2013, de 17 de julio; etc.), pero siempre a salvo de que se acredite que la custodia individual salvaguarda mejor el interés del menor. Entre otras muchas, en la de fecha 4-03-14, recurso de casación 41/2013 (reproducida en la de 17-09- 15; recurso de casación 17/2015), dijimos 'que el art. 80.2 del CDFA establece como criterio legal el de la custodia compartida de los hijos menores, como forma preferente de satisfacer el superior interés del menor. Dicha norma resulta imperativa para el Juez en los propios términos en que se expresa el texto legal, de modo que debe establecerse un sistema de custodia compartida salvo que, de la prueba practicada en autos, resulte más beneficiosa para el interés del menor la custodia individual de uno de los progenitores'. Y en la de 18-04-12 (recurso de casación 31/2011), mencionada en el recurso, se recoge que 'la ley parte de que el interés del menor se consigue mejor con la custodia compartida, por lo que la custodia individual sólo se otorgará cuando se compruebe más conveniente. En eso consiste la preferencia, en que la regla sea la custodia compartida y la custodia individual sea la asignada si se demuestra más conveniente para el menor'.

A su vez, el legislador establece diversos factores a valorar en cada caso por la autoridad judicial para determinar si realmente procede excluir el régimen preferente de custodia, entre los que se encuentran, como indica el recurrente, la edad de los hijos, su arraigo social y familiar, la aptitud y voluntad de los progenitores, la posibilidad de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres y lo recogido en los informes periciales que puedan llevar a conocimiento del Tribunal la idoneidad del modo de ejercicio de la autoridad familiar y del régimen de custodia de los menores.

Partiendo de lo anterior es indudable que en Aragón el Juez o Tribunal viene inicialmente vinculado al establecimiento en interés del menor de la custodia compartida como régimen preferente de cuidado, y también, que caso de considerar posible excluir tal custodia y fijar otro régimen, está obligado a valorar detenida y razonadamente, caso a caso, los distintos criterios expuestos en la norma u otros que, como el propio precepto autoriza, sean de especial relevancia para la convivencia.



CUARTO: En el caso enjuiciado la sentencia ahora recurrida, dictada por la Audiencia Provincial, como también hizo la dictada en primera instancia por el Juzgado de Familia, valora dos factores al tiempo de fijar el tipo de custodia: de modo muy especial uno de los informes periciales obrantes en las actuaciones y, además, el enfrentamiento que existe entre las partes.

De entre los informes periciales, la sentencia recurrida da prevalencia al evacuado por el Gabinete adscrito al Juzgado sobre el presentado por la parte ahora recurrente. Y, tras exponer lo recogido en sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2010 sobre la valoración de la prueba pericial concluye que 'no existe razón objetiva que conlleve a separarnos del criterio emitido por la psicólogo adscrita al Juzgado, pues no se discute la aptitud o capacidad de ambos progenitores, que no se pone en duda, sino que debe valorarse que producida la ruptura hace aproximadamente cuatro años, la adaptación del menor a la nueva situación familiar y a las diferentes medidas acordadas ha sido la adecuada, cuestión por otro lado no exenta de dificultades, teniendo en cuenta el fuerte enfrentamiento entre los progenitores, siendo evidente que la estabilidad en las condiciones y rutinas de la vida de un menor es un dato a tener en cuenta a la hora decantarse o no por el cambio de custodia, siempre que el cambio pueda suponer una alteración en el adecuado desarrollo psicoemocional del menor, la perito recomienda mantener el actual sistema en evitación de asumir un riesgo psicológico innecesario (...)'.

La atención exclusiva y de gran intensidad al informe psicológico como motivo decisor de la cuestión debatida no viene acompañada de justificación de por qué son descartados los demás factores previstos por el legislador y arriba citados, y que son los que precisan de razón objetiva en contra para separarse del régimen preferente legal de custodia compartida. En el caso presente consta, y así se recoge en la sentencia recurrida, y por su confirmación sin salvedad alguna, por la dictada en primera instancia, que ambos progenitores tienen aptitud y capacidad para cuidar al hijo menor. Que ambos tienen semejantes estilos y criterios educativos y así lo han demostrado durante los más de tres años en los que el menor ha estado bajo custodia de la madre, pero atendido por ambos. Que padre y madre tienen trabajo estable, él en entidad bancaria y ella en centro educativo, con una situación económica desahogada. Que viven en la misma urbanización, lo que permite ir de la casa de un progenitor a la del otro sin necesidad de salir a la vía pública. Que ambos muestran cariño hacia el menor e interés real por participar en el desarrollo diario de su vida. Y, en fin, que ha existido siempre buena relación entre los progenitores hasta que se ha iniciado la judicialización de su crisis convivencial, que ha derivado mientras el proceso judicial continúa en rigideces en las posturas de los progenitores que antes no se daban.

Al lado de la no valoración de los factores de relevancia expuestos, la antedicha atención exclusiva a un informe pericial que decantó la decisión al apartamiento de la custodia compartida arranca, además, de que el informe indica un riesgo de que el cambio de las condiciones y rutinas de vida diaria del menor pueda suponer para él una afectación psicológica negativa. Riesgo que no se expone en la sentencia como concretado en el caso de autos por algunos datos o circunstancias específicas que pudieran, realmente, hacer pensar que más allá de los inconvenientes habituales de la adaptación a un nuevo sistema de custodia pueda haber una presencia real de riesgo que supere su formulación meramente probabilística.

Respecto a la posibilidad meramente genérica de riesgo de causar inestabilidad en el menor por el cambio de la custodia inicialmente acordada, esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el real alcance que cabe dar a tal hipótesis apriorística, sin perjuicio de que en cada caso se valoren las concretas circunstancias concurrentes. Así, por ejemplo, en sentencia 20/16, de 7 de septiembre (recurso de casación 16/16 ) se indicó: 'Es de considerar, como ya lo ha realizado esta Sala en casos similares, que la adaptación a un régimen de custodia compartida puede necesitar de apoyos para que la estabilidad de la menor no sufra, pero que el mantenimiento del 'statu quo' no puede resultar de hecho la razón para no aplicar la norma contenida en el artículo 80.2 del CDFA, y no hacer posible el despliegue de los efectos beneficiosos que la custodia compartida reporta. Como expresamos en la sentencia de 17 de julio de 2013 (nº 35/2013 ), no es posible priorizar el statu quo, frente a la preferencia legalmente establecida a favor de la custodia compartida.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2016, nº 166/16 , se refiere al interés del menor, que no resulta definido legalmente ni en el artículo 92 del Código Civil ni en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la ley 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, indicando que este interés exige que las situaciones de separación se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél.' Esta doctrina no impide desde luego compartir, sin duda, y planteado también en términos genéricos, que el cambio del régimen de custodia puede comportar a corto plazo molestias y problemas de adaptación.

Pero a salvo de casos concretos en que pueda cobrar especial relevancia el riesgo real de perniciosa afección psíquica del menor, lo que no cabe considerar en términos generales es que la necesaria adaptación a un nuevo régimen sea un impedimento para que en cada caso deba considerarse cuál sea el mejor sistema de custodia en atención al interés del menor valorado a medio y largo plazo, y conforme a la preferencia ordenada por el artículo 80.2 CDFA. Conclusión que debe observarse más aún cuando, como ocurre en el supuesto presente estamos ante un niño de 7 años, por lo que su régimen de custodia es previsible que será de atender durante más de diez años, lo que hace incorrecto fijar una custodia en atención tan solo al momento coyuntural actual de adaptación al sistema, en lugar de partir de la perspectiva de cuál es el mejor sistema hacia un futuro de varios años.



QUINTO: En conclusión, por tanto, no fue ajustada a la previsión legal la decisión tomada en la sentencia recurrida por la casi exclusiva relevancia otorgada al informe pericial valorado en la sentencia. Y tenidos en cuenta todos los factores legalmente ordenados y considerados probados en la instancia no cabe sino concluir que no están presentes los supuestos legamente prevenidos para excluir el régimen legal preferente de custodia compartida. Por lo que procede casar la sentencia impugnada para, en su lugar, acordar el régimen de custodia compartida del niño entre ambos progenitores.

Las medidas concretas reguladoras del plan de relaciones familiares del régimen de custodia compartida que se acuerda fueron propuestas por el recurrente sin concreta oposición al respecto por la parte recurrida.

No se observa que alguna de tales medidas pueda ser perjudicial o inconveniente para el niño, por lo que en lo personal se fijarán en lo esencial en los términos en que han sido interesadas, esto es, fijación de guardia y custodia con alternancia semanal y régimen de visitas del progenitor no custodio la tarde de los miércoles desde que el niño salga del colegio hasta las 21 horas en que será reintegrado al domicilio del custodio.

En lo económico se comparten las conclusiones obtenidas en la instancia en el sentido de hacer recaer sobre padre y madre el gasto de mantenimiento del hijo que vaya más allá del sustento diario en proporción superior para el padre. Por tanto, en la cuenta común que mantendrán para gastos ordinarios el padre ingresará mensualmente la suma de 190 euros, mientras que la madre lo hará en la cantidad de 60 euros. El abono de los gastos extraordinarios necesarios se hará en la proporción del 75 por ciento a cargo del padre y 25 por ciento a cargo de la madre. Respecto de los gastos extraordinarios no necesarios, ambos progenitores llegarán al acuerdo que estimen oportuno y, subsidiariamente a la falta de tal acuerdo, los abonará el que decida hacerlos.



SEXTO: La segunda parte del motivo tercero de casación se refiere a la posible vulneración del artículo 82 CDFA por entender la parte recurrente que no ha sido respetado al establecer la sentencia cuál sea el importe a abonar por el padre en concepto de prestación de alimentos al hijo menor.

Este apartado del motivo se limita a reproducir literalmente parte de lo que al respecto se recogió en el recurso de apelación, de modo que no se refiere a posibles errores jurídicos de la sentencia ahora impugnada en casación sino que pretende un nuevo conocimiento por esta Sala de lo que fue planteado como si de una nueva segunda instancia se tratara, lo cual está vedado conforme al objeto de este recurso de casación establecido en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por otro lado, este submotivo del motivo tercero del recurso parte del presupuesto de que se hubiera mantenido el sistema de custodia individual. Como tal situación no se da, ya que se ordena ahora el establecimiento de la custodia compartida, quedan sin causa los alegatos que se efectúan.

En conclusión, por tanto, no procede hacer pronunciamiento respecto de lo interesado bajo la rúbrica 'CUESTIÓN ECONÓMICA' dentro del tercer motivo de recurso de casación.

SÉPTIMO: Dada la complejidad de la cuestión derivada de las cuestiones personales en debate, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia ni en casación, de conformidad con la previsión de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO: Que estimando como estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Ambrosio , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 11 de julio de 2017, en el Rollo de Apelación 225/2017 , dimanante de los autos de Familia, guardia custodia y alimentos de hijo menor nº 554/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Zaragoza, casamos y anulamos la meritada resolución.



SEGUNDO: En su lugar estimando en parte las demandas acumuladas interpuestas por las respectivas representaciones procesales de Dª. Flor y D. Ambrosio , acordamos que las medidas que regirán en lo sucesivo las relaciones familiares de ambos con su hijo menor Jon serán las siguientes: a) La guarda y custodia del menor será compartida entre ambos progenitores, en ejercicio de la autoridad familiar.

b) Cada uno de los progenitores ostentará la custodia del hijo menor, por periodos semanales con régimen de visitas del progenitor no custodio la tarde de los miércoles desde que el niño salga del colegio hasta las 21 horas en que será reintegrado al domicilio del custodio.

c) la mitad de cada una de las vacaciones escolares de las fiestas del Pilar, Navidad, verano y puentes festivos el menor estará a cargo de un progenitor.

d) En la cuenta común que mantendrán abierta para atención de gastos ordinarios que vayan más allá del mero sustento diario del menor el padre ingresará mensualmente la suma de 190 euros, mientras que la madre lo hará en la cantidad de 60 euros. El abono de los gastos extraordinarios necesarios se hará en la proporción del 75 por ciento a cargo del padre y 25 por ciento a cargo de la madre. Respecto de los gastos extraordinarios no necesarios, ambos progenitores llegarán al acuerdo que estimen oportuno y, subsidiariamente a la falta de tal acuerdo, los abonará el que decida hacerlos.



TERCERO: No se hace expresa imposición de las costas causadas en la instancia ni en este recurso.

Hágase entrega al recurrente del depósito constituido, tanto para interponer recurso de apelación como de casación.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Se hace saber a las partes que contra esta resolución no cabe interponer recurso jurisdiccional alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.