Sentencia CIVIL Nº 5/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 142/2015 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

Sala Civil y Penal

R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 142/15

SENTENCIA Nº 5

Presidente:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a 6 febrero 2017

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan más arriba, ha visto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal que han dado lugar al presente Rollo núm. 142/2015, ambos presentados contra la sentencia de once de junio de dos mil quince, dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Rollo de apelación núm. 571/2014 , dimanante del procedimiento de divorcio núm. 957/12 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cerdanyola del Vallés. D. Carlos Antonio ha interpuesto los dos recursos, debidamente representado por la procuradora Sra. Dª. Gloria Casado Díaz y defendido por el letrado Sr. D. Josep de Puig Viladrich. Dª. Zaida , actora en la primera instancia, se ha opuesto a la estimación de los recursos representada por el procurador Sr. D. Andrés Carretero Pérez y defendida por el letrado Sr. D. Javier Fernández Molina. El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Teresa Compte Massachs, ha sido parte en el presente Rollo en interés de las dos hijas comunes menores de edad.

Antecedentes

Primero.-La representación procesal de Dª. Zaida interpuso en su día ante los Juzgados de Primera Instancia de Cerdanyola del Vallés una demanda de divorcio contra D. Carlos Antonio , en la que solicitó que fuera declarada la disolución por divorcio del vínculo matrimonial que les unía desde el año 1999 y, además de otras medidas derivadas de dicho pronunciamiento que no tienen relación directa con el objeto de los recursos que se examinan, solicitó que se le atribuyera a ella la guarda de las dos hijas menores de edad comunes con un determinado régimen de comunicación y de estancias con su padre, así como la atribución también a ella del uso de la que fuera vivienda conyugal en la localidad de Barberá del Vallés y una pensión de alimentos en favor de las menores y a cargo del demandado por importe de 250 euros mensuales a cada una de las dos.

La indicada demanda correspondió por turno de reparto al Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cerdanyola del Vallés (procedimiento de divorcio núm. 957/2012), ante el que compareció la representación procesal del demandado, que se opuso a la demanda, salvo por lo que se refiere a la disolución del vínculo matrimonial, interesando la guarda y custodia compartida por semanas alternas en el domicilio otrora conyugal, en el que los padres se reemplazarían recíproca y periódicamente en su convivencia con las menores, obligándose a contribuir ambos a sus alimentos en 100 euros al mes por cada una de ellas.

Después de disponer por auto de 16 julio 2013 la acumulación del procedimiento formado con la demanda de divorcio presentada, a su vez, por el demandado contra la demandante (procedimiento de divorcio núm. 3/29013), tras los trámites oportunos, el Juzgado competente terminó dictando en 22 julio 2013 una sentencia con la siguiente parte dispositiva, en cuya reseña solo se incluyen los pronunciamientos directamente relacionados con el objeto de los recursos que se examinan:

' FALLO:

Que estimando la demanda de divorcio entre Dña. Zaida y D. Carlos Antonio , debo:

Declarar la disolución del matrimonio celebrado entre Dña. Zaida y D. Carlos Antonio , el 22 de mayo de 1999 en Badía del Vallés (Barceona).

Establecer las siguientes medidas definitivas:

1.- La patria potestady la guardade las hijas será compartida.

La guarda se ejercerá por períodos semanales, teniendo atribuido a las menores el uso del domicilio familiar, será los progenitores quienes se deberán trasladar cada uno en los períodos que ostentan la guarda. Corresponderá a la madre la guarda en las semanas pares.

...

3.- Se establece como pensión de alimentospara las menores [que] cada progenitor deberá depositar en una cuenta corriente habilitada al efecto la cantidad de 100 €/mes por hija (400€), durante los primeros cinco días de cada mes por mensualidades anticipadas.

Asimismo los progenitores sufragarán por partes iguales los gastos extraordinarios, entendiendo como tales los imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, teniendo tal naturaleza los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social. Las discrepancias sobre el pago de tales gastos se resolverán en la forma prevista en los arts. 236-11 y 236-13 del CCCat .

...

No se hace expresa condena en costas de ninguno de ellos por lo que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad'.

La indicada sentencia fue objeto de aclaración por un auto de 4 octubre 2013 en cuya parte dispositiva se dispuso precisar, entre otros extremos que no se refieren al objeto de los recursos, que el uso del domicilio familiar se atribuía a las menores ' hasta que alcancen la mayoría de edad', que las semanas pares durante las cuales debía ejercer la guarda la madre debían entenderse ' en su cómputo anual' y, por último, que ' con las cantidades ingresadas en la citada cuenta corriente se sufragarán los gastos escolares de las hijas, gastos extraordinarios, tanto por enfermedad, por educación o por actividades extraescolares, idiomas, actividades deportivas, etc.'.

Segundo.-Contra la sentencia y el auto aclaratorio, la representación procesal de la actora Dª. Zaida interpuso un recurso de apelación, que se admitió a trámite y se sustanció por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Rollo núm. 571/2014), por la cual, contando, con la oposición del demandado y del Ministerio Fiscal, se dictó sentencia en fecha 11 junio 2015 , con la siguiente parte dispositiva:

' FALLAMOS:

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Zaida , contra la sentencia de 22 julio 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cerdanyola del Vallés , en autos de divorcio contencioso de que el presente rolo dimana, debemos revocar y revocamosla expresada resolución en el único sentido de:

1º.- Acordar la guarda maternade las dos hijas comunes.

2º.- Fijar, en defecto de acuerdo, un régimen de vistaspara el periodo lectivo de fines de semana alternos de viernes a domingo hasta las 20 h. A los citados fines de semana se adicionarán los festivos y puentes correspondientes.

Todos los mediodías desde la salida del colegio a las 12,30 y hasta las 15,00 para que las hijas puedan ser recogidas por su padre para comer con él y un día intersemanal los miércoles desde la salida del centro escolar a las 5,30 y hasta las 20,00 h.

En el periodo vacacional deberá mantenerse el régimen establecido en la sentencia recurrida por estimarse que tutela suficientemente el interés de las hijas comunes.

3º.- La vivienda familiar, con su ajuar, se atribuye a la madre por razón de la guarda y hasta que cese ésta.

4º.- Fijar, con fecha de efectos desde la presente resolución, una pensión de alimentoscon cargo al Sr. Carlos Antonio en la cantidad de 200 euros mensuales para cada una de las hijas comunes. El Sr. Carlos Antonio deberá ingresar la citada cantidad en la cuenta corriente designada por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes. La citada cantidad será actualizable automáticamente de conformidad con la variación que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con los expresados permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada'.

Tercero.-La procuradora de los tribunales Sra. Dª. Gloria Casado Díaz, en nombre y representación del demandado D. Carlos Antonio , interpuso -como ya se ha dicho- un recurso de casación y otro extraordinario por infracción procesal, con firma del letrado Sr. D. Josep de Puig Viladrich, que fueron admitidos a trámite y de los que les fue conferido traslado a la parte contraria, que se opuso oportunamente a su estimación, y al Ministerio Fiscal, que se mostró partidario de su estimación parcial, por lo que se refiere a la concesión de la guarda compartida, sin vincularla al uso alterno del mismo domicilio y con el consiguiente reflejo en la pensión de alimentos, tras lo cual se dispuso sobre su votación y fallo en la forma prevista en la LEC.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

Primero.-La sentencia que se recurre ante esta Sala por el doble cauce de la infracción procesal y de la casación estimó parcialmente el recurso de apelación que la actora interpuso contra la sentencia de primera instancia, la cual, a su vez, había estimado solo en muy limitada medida su demanda.

La actora pretendía desde el principio que fuera declarada en su favor la custodia monoparental de las dos menores producto de su matrimonio con el demandado, con la atribución consecuente del uso del domicilio familiar perteneciente en proindiviso a los dos progenitores y el reconocimiento de un determinado régimen de comunicación y de estancias del demandado con aquellas, así como una pensión de alimentos a su cargo y en favor de las menores de 250 euros al mes por cada una. Por su parte, el demandado solicitó desde el primer momento el establecimiento de una guarda compartida con el uso del domicilio familiar por ambos progenitores en un régimen rotatorio de semanas alternas y el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de cada uno de ellos de 100 euros al mes por cada menor.

Ya se ha dicho en los antecedentes de esta resolución que, si bien el Juzgado de primera instancia consideró conveniente acceder, en lo esencial, al régimen solicitado por el demandado, por ser esta la solución preferida por las menores, con atribución a las mismas del domicilio familiar, la Audiencia Provincial entendió que esta atribución carecía de amparo legal y que el régimen del alternancia semanal de los progenitores en el uso domicilio familiar para convivir con las menores constituía ' una fuente segura de conflictos', razón por la cual descartó la guarda compartida en estas condiciones en interés de las propias menores y se decantó por la solución propuesta por la madre, reduciendo no obstante la pensión de alimentos a cargo del demandado a 200 euros al mes por cada una de las menores.

Para llegar esta decisión, la Audiencia Provincial rechazó cualquier otra fórmula alternativa de custodia compartida, pese a reconocer la idoneidad de los dos padres para ejercer las funciones parentales, la idéntica implicación de ambos en su cuidado durante la convivencia y la similar vinculación afectiva que con ellos mantenían las dos menores, al apreciar, por un lado, que el domicilio de que disfrutaba el demandado desde la separación, que compartía con su propio padre ' necesitado de cuidados y de medicación por una insuficiencia respiratoria', no constituía un espacio adecuado para que las menores pudieran convivir con él y organizarse de forma correcta, atendidas su edad y sus necesidades, y por otro lado, porque el horario laboral del padre no le permitía disponer del tiempo necesario para dedicar a sus hijas, especialmente, por las tardes, sin que pudiera considerarse viable, con carácter permanente, el ofrecimiento de ayuda de su propia hermana y de su cuñado.

Segundo.-En su recurso extraordinario por infracción procesal, la representación procesal del Sr. Carlos Antonio enuncia cuatro (4) motivos, todos ellos al amparo del ordinal 2º del art. 469.1LEC por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, en concreto los arts. 216 y 218.2LEC , en referencia (1) al deber de valoración de la prueba testifical conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 376 LEC ); (2) al principio de justicia rogada; y (3-4) al deber de motivación de la sentencia, (3) por un lado, conforme a las reglas de la lógica y la razón y, (4) por otro, incidiendo en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito.

En efecto, el primer motivodenuncia un pretendido error en la valoración del testimonio prestado por un compañero de trabajo del demandado, con base en el cual, según considera el recurrente, debía haberse estimado plenamente acreditado que su empresa le permitiría, en el momento en que él lo solicitara, una adecuada flexibilidad laboral para cuidar a sus hijas, por lo que entiende que es irrazonable considerar su actual horario laboral como un obstáculo insuperable para el establecimiento de la guarda compartida.

Sucede, sin embargo, que el recurrente olvida que, para denunciar un error en la valoración de la prueba, el criterio del TS, seguido por esta Sala, impone la utilización de la vía establecida en el ordinal 4º del art. 469.1LEC y la cita del art. 24.1LEC , así como justificar debidamente la arbitrariedad padecida so pena de inadmisión o, en su caso, de desestimación (por todos, ATS1 8 jun. 2016 FD3 [JUR 2016129083]).

Tal es el caso, por lo que este motivo, aunque fuera admitido en su día, ahora debe ser desestimado por dicha razón (cfr. STSJCat 71/2016 de 26 sep. FD2&2, con cita de las SSTS1 101/2010 de 4 mar . FD2 y 33/2011 de 31 ene. FD4).

El segundo motivo, por su parte, denuncia como contrario al principio de justicia rogada que la apreciación sobre la falta de viabilidad del auxilio que la hermana y el cuñado del demandado están dispuestos a prestarle para cuidado de las hijas, no se funda en prueba alguna que se haya practicado en el procedimiento ni en ninguna objeción que se haya expresado por la actora, sino solo en una opinión subjetiva enunciada de oficio por el tribunal a quo, que además no tiene en consideración lo sucedido desde que se aplicó el régimen decidido en primera instancia, ni tampoco que la ayuda de terceros, que -según se dice en la sentencia de primera instancia (FD2.7)- también necesita la madre, no tiene por qué exigirse en los términos absolutos que se hace en la sentencia recurrida, siendo susceptible de supeditarse y de adecuarse en cada momento a la evolución de las necesidades de las menores.

Este planteamiento, sin embargo, desconoce que el principio de justicia rogada -así como los de congruencia y preclusión- no tiene la misma virtualidad en los procedimientos de Derecho de familia en que se hallan empeñados intereses de menores de edad que en el resto, debido a que en aquellos prima el carácter no dispositivo, con el correspondiente ensanchamiento de las facultades del juez para resolver lo que estime más pertinente para su interés (cfr. SSTSJCat 27/2012 de 7 may. FD1, 48/2012 de 26 jul. FD3, 24/2015 de 20 abr. FD1, 39/2015 de 25 may. FD2 y 66/2016 de 8 sep. FD2) -aunque es cierto que no autoriza cualquier modificación (STSJCat 32/2015 de 11 may. FD3)-. Desde esta perspectiva, el tribunal de apelación se hallaba plenamente habilitado para valorar como insuficiente la ayuda ofrecida por ciertos familiares al demandado, por lo que este segundo motivo debe ser desestimado, sin perjuicio de la valoración que pudiera hacer esta propia Sala de dicho factor para el caso de tener que situarse en la misma posición que aquel tribunal por la estimación de cualquiera de los motivos del recurso.

El tercer motivodenuncia como un supuesto de motivación ilógica o arbitraria el que el tribunal a quohaya desechado como inadecuado para permitir la concesión de la custodia compartida el domicilio que el demandado comparte con su propio padre desde la separación conyugal, por el hecho de hallarse adaptado para el tratamiento de la enfermedad de este, teniendo en cuenta que está preparado también para atender a las necesidades de las menores, y que, por contra, se ha considerado conveniente para que estas pernocten en él los fines de semana alternos y parte de las vacaciones de acuerdo con el régimen de comunicaciones y de estancias aprobado.

El deber de motivación de las sentencias ( art. 120.3CE y art. 218.2LEC ) constituye la exigencia de expresar en ellas los criterios esenciales de la decisión - ratio decidendi- a fin de favorecer su conocimiento por las partes y, en su caso, de permitir su eventual control jurisdiccional. El cumplimiento de este deber no puede reducirse a su aspecto meramente formal, sino que, por su esencialidad, se impone que responda a la lógica y a la razón, con exclusión de cualquier arbitrariedad ( art. 9.3CE y art. 218.2LEC ), lo que requiere no solo evitar que la argumentación expresada parta de premisas inexistentes o patentemente erróneas, sino también que en su discurso incurra en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no puedan considerarse basadas en las razones aducidas sino en otras que no se explican (cfr. STSJCat 100/2016 de 15 dic. FD2).

Tal es lo que ha sucedido en el presente caso, en el que, una vez rechazada por conflictiva la fórmula de custodia compartida aprobada en primera instancia - sobre ello se volverá al examinar el recurso de casación-, la decisión de excluir también la alternativa implícita en la solicitud del demandado de una custodia compartida con aprovechamiento del domicilio del que disponía desde la separación, sobre la base de considerarlo inadecuado para ' organizarse de forma correcta atendidas su edad y sus necesidades' (FD2), no explica -ni hubiera sido posible hacerlo de forma razonable- por qué, en cambio, se consideró adecuado para llevar a cabo las estancias y comunicaciones entre el demandado y las menores que, por su duración, habrán de requerir con carácter permanente estancias prolongadas en ese mismo domicilio, lo que constituye una quiebra fácilmente apreciable de la lógica y una contradicción que no encuentra amparo ni en el sentido común ni en la norma legal.

En virtud de lo expuesto, se estima este tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, con las consecuencias en orden a lo solicitado por el recurrente que se expondrán tras el examen el recurso de casación, en el que, conforme a lo que se desprende de la regla 7ª de la DF.16ª.1 LEC , deberá ser tenido en cuenta.

Por último, el cuarto motivodenuncia como un supuesto de motivación insuficiente que la decisión de la Audiencia Provincial sobre la custodia de las menores haya hecho caso omiso de los restantes criterios establecidos en el art. 233-11.1 CCCat , teniendo en cuenta que, según se razona en la sentencia de primera instancia y de alguna manera se reconoce en la propia sentencia recurrida, en este caso se cumplen todos, habiendo expresado además las menores en la exploración a que fueron sometidas su deseo de estar con los dos progenitores por igual.

En sede del recurso extraordinario por infracción procesal el juicio sobre la suficiencia de la motivación de una resolución judicial debe hacer abstracción de su corrección jurídica -cuestión propia de la casación- y limitarse a constatar que contiene efectivamente la descripción inteligible y no meramente aparente del proceso intelectual que haya conducido al órgano judicial a decidir en un determinado sentido, aunque no fuere el acertado.

A este respecto, hemos dicho (por todas, SSTSJCat 21/2016 de 7 de abr. FD3 y 68/2016 de 19 sep. FD2) que la exigencia constitucional de motivar las sentencias ( art. 120.3CE ) no supone la necesidad de que el Tribunal lleve a cabo una exhaustiva descripción de dicho proceso intelectual, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, como tampoco exige un análisis detallado sobre todos y cada uno de los elementos y alegaciones, de hecho o de derecho, que se hayan introducido en la litis, o sobre todas las alegaciones que la parte pudiera haber realizado sobre el objeto litigioso, siendo suficiente con que la resolución ofrezca los razonamientos reveladores de la ratio decidendi, aunque pudieran considerase discutibles o escuetos, permitiendo su conocimiento por las partes y su eventual revisión mediante el sistema de recursos previsto legalmente.

Esto es lo que ha sucedido en el presente caso, en el que el tribunal a quorevela que, a pesar de reconocer expresamente que la dedicación y las aptitudes del demandado en orden al cuidado de sus hijas y su vinculación afectiva con ellas son equiparables a las de la actora, que la opinión de las menores es favorable a una igualdad en los tiempos de comunicación con ambos progenitores y que no existe tacha alguna en la actitud de ambos para cooperar recíprocamente en dicho cuidado preservando adecuadamente la figura del otro frente a las hijas, corrigiendo en este punto el criterio del Juzgado de primera instancia -todo lo cual supone de factoexaminar los criterios contenidos en los apartados a ) a e) del art. 233-11.1 CCCat , teniendo en cuenta que el apartado f) queda excluido por la falta de pacto o convenio-, y centrando el juicio en el examen de los criterios descritos en los apartados b) -'... un entorn adequat, d'acord amb llur edat'- y g) -' els horaris i les activitats dels fills i dels progenitors'-, llega a la conclusión de que el domicilio de que disfruta el demandado es inadecuado para ejercer la custodia de las menores y de que el tiempo de que dispone para ello, tras el cumplimiento de sus obligaciones laborales, es insuficiente para el mismo fin sin que pueda suplirlo con la ayuda solvente de terceros.

Este razonamiento podrá ser criticado por su incorrección jurídica -así se hace mediante el recurso de casación-, pero de ninguna manera puede considerarse insuficiente desde la perspectiva de la obligación de motivación impuestas a las resoluciones judiciales, por lo que este motivo debe ser desestimado.

Tercero.-El recurso de casacióndenuncia la infracción de los arts. 233-8.3 y 233-11.1 CCCat que, si bien se articula en tres apartados diferentes, es susceptible de ser examinada y resuelta conjuntamente en uno solo, en el que se reprocha:

por un lado, que a la hora de decidir sobre la custodia de los menores y, en concreto, sobre la conveniencia de establecerla en interés de los mismos de forma compartida por ambos progenitores, según se desprende de la doctrina jurisprudencial que se cita -SSTSJCat 2/2014 de 9 ene. y 36/2014 de 22 may.-, no se hayan ponderado todoslos criterios establecidos en el art. 233-11.1 CCCat , sino unosolo de ellos -según insiste-, de forma que el tribunal a quola ha descartado en este caso exclusivamente porque el padre carece de un domicilio adecuado para atender a las necesidades de las menores y no dispone de la flexibilidad laboral necesaria que le permita hacerlo por sí mismo y sin posibilidad de obtener el auxilio de terceros dignos de confianza; y,

por otro lado, que aun aceptando que la alternancia de los progenitores en el uso del domicilio familiar junto con las menores pueda constituir una fuente de conflictos, no por ello debería negarse la custodia compartida, ya que la doctrina jurisprudencial que se cita -SSTSJCat 29/2008 de 31 jul., 25/2014 de 19 may.- no autoriza a descartarla frente a cualquier grado de conflictividad cuando esta no redunde en perjuicio de las menores.

Frente al recurso, la representación de la Sra. Zaida remarca que en él no se solicita la atribución del uso del que fue domicilio familiar, ni siquiera aunque se resolviera acceder a la custodia compartida, por lo que la decisión que se adopte no podrá recuperar en toda su extensión la solución dispuesta en primera instancia. Por nuestra parte, observamos que, si bien la demandante solicitó que como efecto del divorcio fuera declarada la liquidación del régimen económico matrimonial, sin que, no obstante, se considerara necesario efectuar en este caso ' una específica liquidación' del patrimonio común -integrado exclusivamente por la vivienda-, como quiera que el demandado y hoy recurrente nada ha solicitado al respecto ni en la contestación a la demanda ni en el recurso y que ni la sentencia de primera instancia ni la de apelación han dispuesto nada sobre ello, nos abstendremos de supeditar el uso de la vivienda de propiedad indivisa a la efectiva liquidación del patrimonio común, como sería lo adecuado en los supuestos de custodia compartida en que no pueda detectarse un interés más necesitado de protección que otro.

De todas formas, no contemplamos la alternativa dispuesta en la primera instancia respecto a uso del domicilio familiar, porque, aunque no estamos de acuerdo en la supuesta falta de amparo legal para disponer que pueda efectuarse en favor de ambos progenitores alternativamente, por turnos semanales que coincidan con los que les correspondan en la custodia de los menores ( art. 233-20-1 in fine CCCat ) -siempre que no hubiera podido detectarse un interés más necesitado de protección que otro ( art. 233-20.3.a CCCat ) y que no procediera la liquidación del patrimonio común ( art. 232-12 CCCat )-, dicha forma de atribución solo sería aceptable razonablemente como fórmula residual en muy pocos supuestos excepcionales -el que se examina aquí no está entre ellos-, en los que las características específicas de la vivienda a compartir, producto de su adaptación a las especiales necesidades de los menores sometidos a custodia -p.e. menores con ciertas discapacidades, familias numerosas especiales-, lo hicieran prácticamente imprescindible.

En la generalidad de los supuestos, el modelo de atribución compartida del uso del domicilio familiar tributario de una custodia por turnos (' domicilio nido') se ha demostrado conflictivo y altamente insatisfactorio para los propios progenitores, no solo porque exige de ellos un alto nivel de entendimiento para planificar la organización de la intendencia doméstica y un no menos alto grado de tolerancia recíproca de las nuevas relaciones de pareja que pretendan establecer con terceros, sino también porque les impone un modelo de vida nómada y de economía colaborativa para el que difícilmente pueden hallarse preparados o, simplemente, dispuestos quienes se encuentran empeñados en una contienda judicial, además de exigir un importante esfuerzo financiero para la economía familiar, obligada a mantener tres viviendas (cfr. STS1 593/2014 de 24 oct . FD3). Y aunque aparentemente se trata de un modelo que pretende otorgar una mayor estabilidad a los menores, al facilitar su permanencia en el mismo medio en el que estaban antes de la crisis familiar ahorrándoles la necesidad de habituarse a ningún otro, en realidad favorece la pervivencia de una ficción familiar y, en su caso, alienta en los menores la idea errónea y perjudicial para su educación de que ambos progenitores son solo meros visitadores y cuidadores por turno a su servicio, de ahí su denominación común como ' domicilio nido'.

No en vano la duplicidad de residencias familiares se ha demostrado consustancial a la custodia compartida (cfr. SSTS1 215/2016 de 6 abr . FD3 y 251/2016 de 13 abr. FD8), tanto como la no estabilidad del domicilio de los hijos (cfr. STS1 623/2009 de 8 oct . FD4).

Ni que decir tiene que la conflictividada que nos estamos refiriendo no tiene nada que ver con la que ha sido objeto de nuestra doctrina en las sentencias que cita el recurrente -SSTSJCat 29/2008 de 31 jul., 25/2014 de 19 may.- y aun en otras muchas -por citar solo las más recientes, SSTSJCat 3/2015 de 12 ene. FD2, 21/2016 de 7 abr. FD8 y 76/2016 de 28 sep. FD2-, relacionada directamente con la decisión misma de compartir la custodia de los menores y no con la de compartir el domicilio donde llevarla a cabo, por lo que no es posible su invocación en este caso con la finalidad de poner de relieve una pretendida infracción de la misma.

Por tanto, la resolución de la Audiencia Provincial susceptible de revisión aquí y ahora debe ser solo la que se refiere a la improcedencia de disponer la custodia compartida en base al juicio negativo que le mereció a dicho tribunal las características del domicilio alternativo de que dispone por ahora el progenitor recurrente, junto a las limitaciones que le afectan para poder cumplir satisfactoriamente con la obligación de cuidado de sus dos hijas menores derivadas de su horario laboral y de la falta de ayuda adecuada por parte de sus familiares para poder superarlas.

Ya hemos dicho al examinar el recurso extraordinario por infracción procesal que el tribunal a quo, en contra de lo que afirma el recurrente, sí tomó en consideración todos los criterios expresados en el art. 233-11.1 CCCat -salvo el f)- y que no halló ninguna otra objeción a lo solicitado por el demandado que las expresadas ut supra.

También hemos dicho, al estimar el tercer motivo de dicho recurso, que la objeción respecto del domicilio debe considerarse arbitraria, atendida su contradictoria aceptación para cumplir adecuadamente con el régimen de estancias y comunicaciones. En efecto, los reparos expresados por el propio demandado a lo largo del proceso sobre la conveniencia de que las menores pudieran compartir el domicilio de que dispone junto con su padre enfermo, no pueden considerarse la demostración de que se trate de un entorno inadecuado para ellas, sino a lo sumo de su preocupación por procurarles el mejor posible en relación con su pretensión principal de compartir el uso de la que fuera vivienda familiar. Pero, una vez que esta atribución compartida se ha considerado inviable por las razones que expresamos ut supray que, al propio tiempo, el domicilio subsidiariamente ofrecido se ha considerado adecuado para cumplir con el régimen de estancias y comunicaciones -teniendo en cuenta además su cercanía al que fue familiar-, no es razonable oponerle ninguna tacha para soportar el régimen de custodia compartida y, en cualquier caso, constituye el único ámbito de privacidad que puede procurarles su padre, que, como acierta a poner de manifiesto el propio tribunal a quo, ha mostrado hasta ahora una implicación y una aptitud para su cuidado satisfactorias y equiparables a las de la madre.

Y por lo que se refiere a la segunda objeción expresada por el tribunal de apelación, aunque lo deseable para que la custodia compartida pueda funcionar adecuadamente es que la disponibilidad horaria de los progenitores para el cuidado de sus hijos sea total o, al menos, semejante entre sí, especialmente cuando sean incapaces de llegar a acuerdos satisfactorios que permitan salvar las dificultades que se puedan presentar (cfr. STSJCat 44/2010 de 20 dic. FD3; SSTS1 323/2012 de 25 may . FD6 y 263/2016 de 20 abril FD5; SSTSJ Aragón 5/2012 de 8 feb . FD3 y 42/2013 de 3 oct. FD3), a diferencia de lo que sucede en algún ordenamiento jurídico autonómico -p.e. el aragonés (cfr. STSJ Aragón 36/2015 de 16 dic . FD6)- y al igual que sucede en algún otro -p.e. el valenciano (cfr. STSJ Comunidad Valenciana 28/2015 de 24 nov . FD3)-, en el nuestro no puede considerarse como razón para excluir necesariamente la custodia compartida el hecho de que uno o los dos progenitores necesiten la ayuda de familiares o allegados o, incluso, de terceros para poder cumplir adecuadamente con las obligaciones de cuidado de los menores que resulten del concreto régimen dispuesto, sin perjuicio de que esa necesidad y el alcance de la ayuda deban ser ponderados razonablemente a la luz del interés superior del menor para determinar si constituye o no una circunstancia objetiva que impida sustancialmente cumplir con los fines del régimen dispuesto ( art. 233-8.3 y 233-11.1.g CCCat ).

Lo cierto es que, a este respecto, la sentencia recurrida no facilita ningún argumento que nos permita concebir que la flexibilidad horaria que describe el recurrente y el ofrecimiento de ayuda de sus familiares directos no sean adecuados.

Así las cosas, como expusimos en la STSJCat 88/2016, de 3 noviembre (FD4, con cita de las SSTSJCat 39/2015 de 25 may., 21/29016 de 7 abr. y 73/2016 de 28 sep.), en la actual normativa del CCCat, la coparentalidad refleja materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores tras la crisis familiar, porque fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina la dinámica de ganadores y perdedores y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, de manera que la custodia compartida resulta, por lo general y salvo circunstancias que deben quedar acreditadas, la fórmula más conveniente para la evolución y desarrollo del menor.

Es por todo ello que, situados en el lugar del tribunal de apelación por la estimación parcial del recurso extraordinario, a la vista de la experiencia positiva del régimen provisional aplicado tras la sentencia de primera instancia y contando con el parecer favorable del Ministerio Fiscal, estimamos parcialmente el recurso de casación y disponemos la custodia compartida con alternancia semanal de las menores María Angeles y Celsa por parte de sus padres D. Carlos Antonio y Dª. Zaida , valorando que es posible emitir un juicio positivo respecto de todos los criterios enunciados en el art. 233-11.1 CCCat , tal y como se desprende de la sentencia de apelación -tras la estimación del recurso- y, aun antes que ella, de la de primera instancia.

Respecto a las concretas condiciones o medidas de dicha custodia, incluida la pensión de alimentos, es razonable recuperar todas las descritas en la sentencia de primera instancia y en el auto aclaratorio de la misma, con excepción -claro está- de la que se refiere a la atribución del uso del domicilio familiar con su ajuar, que se confiere a la madre (Sra. Zaida ) hasta la mayoría de edad de las menores, dejando constancia de que el domicilio en que el recurrente habrá de convivir con las menores cuando le corresponda por turno es el de la CALLE000 , NUM000 NUM001 , de Badía del Vallés.

Cuarto.-Al amparo de lo dispuesto en los arts. 394 y 398LEC , no se imponen las costasa ninguna de las partes y procede decretar la devolución al recurrente de los depósitosconstituidos para la interposición de ambos recursos.

En virtud de todo lo expuesto,

Fallo

La SALA CIVIL y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA, ha decidido:

ESTIMAR parcialmente tanto el recurso extraordinario por infracción procesal como el recurso de casación interpuestos conjuntamente por la procuradora de los tribunales Sra. Dª. Gloria Casado Díaz, en representación de D. Carlos Antonio contra la sentencia de fecha once de junio de dos mil quince dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Rollo de apelación núm. 571/14 y, en consecuencia,

DISPONER como medidas definitivas derivadas de la disolución del matrimonio otorgado en su día entre D. Carlos Antonio y Dª. Zaida , con efectos desde la fecha de la presente sentencia, las dispuestas en la sentencia de primera instancia y en su auto aclaratorio, de manera que ambos progenitores ejerzan de forma compartida la patria potestad y la custodia de sus dos hijas menores de edad, María Angeles y Celsa , en la forma que en dichas resoluciones se establece, con la única modificación relativa a la atribución del uso del que fuera domicilio familiar, sito en la CALLE001 , NUM002 NUM003 NUM004 , de Barberá del Vallés, que se confiere a la madre hasta la mayoría de edad de las menores.

No se imponen las costas de los recursos a ninguna de las partes, debiendo soportar cada una las suyas y afrontar por mitad el pago de las comunes. Devuélvanse al recurrente los depósitos constituidos para la interposición de los recursos.

Notifíquese la presente al Ministerio Fiscal y a las partes personadas y, con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Así por esta, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.