Sentencia Civil Nº 491/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 262/2016 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00491/2016

Rollo Núm. ............. 262/2016.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 4 de DIRECCION000 .-

J. de modificación de medidas. Supuesto contencioso Núm..........912/2015.-

TESTIMONIO

SENTENCIA NÚM. 491

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª ISABEL OCHOA VIDAUR

Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a veinte de septiembre de dos mil dieciséis.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 262 de 2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000 , en el juicio de modificación de medidas núm. 912/2015, sobre fijación de alimentos a favor del menor,en el que han actuado, como apelante D Juan Alberto , representado por el Procurador de los Tribunales Sra Dª Eva Mª Francés Resino; y como apelada Dª Amalia , representada por el Procurador de los Tribunales Sra Dª Mª Pilar García del Olmo, interviniendo el Ministerio Público al tratarse del interés de un menor.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, con fecha 17 de marzo de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Sra Francés Resino en nombre y representación de D Juan Alberto contra Dª Amalia y en su virtud, mantener la pensión de alimentos ya fijada en resolución de 3 de noviembre de 2014...confirmada por la AP en sentencia 25 de junio de 2015.

Todo ello, con imposición de las costas de la instancia a la parte demandante...'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por D Juan Alberto , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y se articularon por escrito los concretos motivos del mismo, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se sostiene por la parte recurrente error en la valoración de la prueba documental pública e infracción de los arts 217 , 281 , 317 , 318 y 319 LEC así como infracción del principio de igualdad recogido en el art 14CE .

Entiende que al haber quedado acreditado que el recurrente no tiene ningún ingreso, que la prestación de subsidio por desempleo finalizó en octubre de 2015 y que su último ingreso fue el 10 de noviembre de 2015 de importe 85,20 euros, que vive en el domicilio de su madre que le mantiene con su pensión, y que aún teniendo propiedades estas solo le acarrean gastos solicita se revoque la resolución y se estime su pretensión de rebajar el importe de la pensión de alimentos a favor de su hija menor a 50 euros.

La resolución dictada en el F de Dª 3º entiende que la pretensión de modificación pretendida no puede prosperar y atiende a que el único nuevo hecho que alega para solicitar la rebaja de la cuantía por alimentos viene dado por la pérdida del subsidio de desempleo, presentando la demanda ese mismo mes con lo que de entrada se cuestiona la concurrencia de 'circunstancias que tengan una cierta continuidad en el tiempo' apreciando el juzgador que el instancia puede acceder al mercado laboral al no constar o ponerse de manifiesto limitación alguna que pueda impedírselo.

Constata además que no es un progenitor en situación de insolvencia y alude a la STS de 12 de febrero de 2015 , al contenido ético de la obligación de prestar alimentos y a la necesidad de analizar cada supuesto de forma pormenorizada y concreta entablando una comparativa con el supuesto resuelto por la AP Sección 1ª para destacar que en el supuesto nos encontramos con un progenitor que tiene asegurada vivienda en el domicilio materno, dispone de bienes liquidables y se encuentra en situación transitoria de no percepción pero que no demuestra se vaya a alargar.

Recordar, igual que hace el juzgador en la instancia que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.3 de la CE , que se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo. ( STS 12 de Febrero de 2015 ).

De inicio se ha de partir de la obligación que pesa sobre los progenitores y de que la obligación de prestar alimentos al menor de edad es un deber insoslayable inherente a la filiación, que resulta incondicional de inicio, con independencia del mayor o menor grado de dificultad a la hora de su cumplimiento, debiendo tener en cuenta que para determinar o fijar la contribución a los alimentos del padre progenitor que no convive con el hijo, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades del menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91 , 93 en relación con el 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de su hijo ( art 93CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1, teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ).

Ahora bien, y así los señala también el TS en una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del art 146Código civil , sin olvidar que lo normal es fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificiodel progenitor alimentante.

Llegados a este punto sólo recordar que la cuantía que se fija por mínimo vital varía de unas Audiencias a otras (oscila entre 150 y 200 euros) y que se impone siempre con independencia de la percepción de ingresos del progenitor y que en algunos supuestos se ha podido acordar la suspensión de la obligación de prestar alimentos cuando el progenitor obligado a prestarlos por enfermedad, falta de capacidad o falta de aptitud para acceder al mercado laboral no pueda efectivamente prestarlos, pero estos supuestos son excepcionales por atacar el principio ético básico al que hemos aludido. Vaya por delante que al supuesto de autos no le resulta de aplicación la excepcionalidad.

En el supuesto en que nos encontramos el recurrente sostiene pérdida del ingreso que percibía de subsidio como causa para ver modificada la cuantía de la pensión de alimentos que presta limitándola a 50 euros

Este elemento, no ha sido por si solo, considerado como suficiente por el juzgador, para acceder a esa minoración y el recurrente ataca la valoración probatoria alegando error en la apreciación de la documental pública que después no articula ni fija, infracción del art 217 regulador de la carga de la prueba que no articula tampoco e infracción del art 14CE , olvidando que no se puede estimar una infracción de este artículo cuando se ha procedido al examen concreto de cada caso atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto de hecho y que el art 14CE no puede violarse cuando a situaciones distintas se dan soluciones distintas.

El examen de los motivos articulados por la parte en relación con el resultado de la actividad probatoria valorada por el juzgador nos lleva a la necesaria confirmación de la sentencia que ha enjuiciado correctamente el hecho y dado una solución jurídicamente correcta y fundamentada sin que los argumentos que la parte evacua tengan virtualidad suficiente para revocar el pronunciamiento del juzgador y sustituirlo por el parcial del recurrente.

Recordar simplemente que la pensión de alimentos estipulada entra dentro de los límites de 'mínimo vital' y que el mercado inmobiliario parece que repunta con lo cual podrá o vender sus propiedades para atender sus obligaciones o encontrar trabajo en la actividad que 'le es propia'.

SEGUNDO:En segundo lugar la parte recurrente ataca el pronunciamiento condenatorio en costas.

El juzgador en el F de Dº 4º aplica el art 394LEC y desestimada la demanda impone costas al actor.

No articula mayores fundamentos para hacer dicho pronunciamiento condenatorio que ahora la parte 'ataca'por entender que dada la especial naturaleza de este tipo de procedimiento no es conveniente hacer dicho pronunciamiento condenatorio.

Lo cierto es que la especial naturaleza del procedimiento propio del derecho de familia, en el que confluyen intereses personales difíciles de deslindar y en el que están implicados intereses de los menores, aconsejan no hacer pronunciamiento condenatorio en costas salvo supuestos de mala fe o abuso.

Este hecho unido a la falta de motivación específica lleva a la Sala a la estimación del recurso en este punto, debiendo dejar sin efecto dicha condena en costas por no ser de aplicación automática en materia de familia el principio de vencimiento recogido en el art 394LEC .

Así se revoca dicho pronunciamiento y deberá cada parte satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO:En méritos a lo que se acaba de exponer, procede ratificar íntegramente la resolución recurrida, con desestimación del recurso que ha sido interpuesto.-

CUARTO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que ESTIMANDOde forma parcial el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D Juan Alberto , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, con fecha 17 de marzo de 2016 , en el procedimiento núm. 912/2015, de que dimana este rollo, y en su lugar y confirmando el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, revocar y dejar sin efecto la condena en costas debiendo acordar por el contrario que no haya lugar a imponer costas a la parte que ha visto desestimada su pretensión dada la especial materia de derecho de familia y lo subjetivo de la cuestión en la que están implicados derechos e intereses de los menores; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros)

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 03/10/16.

La presente concuerda con su original al que me remito. Doy fe.-