Sentencia CIVIL Nº 49/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 178/2016 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

R. de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 178/2016

SENTÈNCIA núm. 49

President:

Il lm. Sr. José Francisco Valls Gombau

Magistrats:

Il lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Il lm. Sr. Jordi Seguí Puntas

Barcelona, 26 d'octubre de 2017

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats que s'esmenten més amunt, ha vist el recurs de cassació i extraordinari per infracció processal interposat per Alexis , representat davant aquest Tribunal pel procurador Alejandro Font Escofet i dirigit per l'advocat Fernando García-Coca Castro, contra la Sentència dictada per la Secció 12a de l'Audiència Provincial de Barcelona el 19 de gener de 2016 en conèixer del recurs d'apel lació interposat contra la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 19 de Barcelona el 16 de desembre de 2013 en el procediment de divorci núm. 82/13. Alejandra , aquí part contra la qual es recorre, ha estat representada en aquest Tribunal per la procuradora Monica Alvarez Fernandez i dirigida per l'advocada Mº José Varela Portela. Amb la deguda intervenció del MINISTERI FISCAL.

Antecedentes

Primer. La procuradora Monica Alvarez Fernandez, en representació de Alejandra , va formular demanda de judici de divorci núm. 82/13 davant el Jutjat de 1a Instància núm. 19 de Barcelona. Seguida la tramitació legal, el Jutjat va dictar Sentència amb data 16 de desembre de 2013 , la part dispositiva de la qual diu el següent:

'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta y, en consecuencia: declaro disuelto por divorcioel matrimonio contraído por Dª. Alejandra y D. Alexis celebrado en Barcelona el 4/11/2000, con los efectos inherentes a tal declaración y adoptando las medidas definitivas siguientes:

Primera.- Se atribuye a la madre Alejandra la guarda y custodia monoparental de las hijas Felisa y Lourdes , manteniendo la potestad parental compartida en favor de los dos progenitores.

La potestad parental compartida supone que la madre no podrá adoptar ninguna medida unilateral en el ámbito de la misma. Así, por ejemplo; la Sra. Alejandra no podrá decidir sin obtener, previamente, el consentimiento del padre, el centro de estudios de las hijas; ni podrá desplazar a las hijas a residir a otra localidad que suponga cambio de centro escolar y del entorno de las hijas, sin obtener, previamente, el consentimiento del padre. En el caso de no obtener el consentimiento del padre; deberá plantearse la oportuna controversia en la potestad parental que se deberá resolver judicialmente.

Segunda.- Se atribuye el uso del domicilio familiar (sito en la C/ DIRECCION000 , núm. NUM000 , NUM001 - NUM002 de Barcelona) a la madre por corresponderle la guarda de las menores, mientras dure ésta. En cuanto al ajuar doméstico, su uso se atribuye a la Sra. Alejandra al pertenecer a la vivienda familiar cuyo uso le ha sido atribuido. Por otro lado, el Sr. Alexis deberá abandonar el que era el domicilio conyugal y recoger sus pertenencias personales y objetos de su titularidad que no pertenezcan al ajuar doméstico, para ello; se debe pactar un día entre las partes para llevar a cabo la recogida de sus pertenencias. A falta de pacto, se indica que el Sr. Alexis dispone de diez días para llevarse las pertenencias indicadas desde la notificación de la presente resolución.

Tercera.- Respecto al régimen de comunicación y estancias de los progenitores con las menores, se indica que el padre estará con sus hijas; los fines de semana alternos desde la tarde del viernes a la salida del centro escolar (si no hubiese escuela las recogerá en el domicilio materno a las 17 horas) hasta el lunes que el padre debe devolver a sus hijas al mismo centro escolar. Además, el padre estará un día, cada semana, con sus hijas con pernocta, que (a falta de acuerdo) será el miércoles; recogiendo dicho día el padre a las menores a la salida del centro escolar y devolviéndolas a la mañana siguiente al mismo centro escolar. El padre debe devolver a sus hijas el lunes a la entrada de la escuela; en caso de no tener escuela (por cualquier razón) el padre tiene que retornar a sus hijas al domicilio de la madre a la misma hora que si hubiese colegio.

Si por alguna circunstancia el padre no pudiera recoger a las hijas en las horas indicadas deberá ponerlo en conocimiento de la madre con al menos veinticuatro horas de antelación, en caso contrario se entenderá que desde las 20,30 horas del viernes la madre y/o las menores podrán realizar aquéllas actividades que estimen oportunas. Respecto del cómputo de los fines de semana alternos, la madre pasará con las hijas el primero que corresponda según tras la notificación de la presente resolución.

El padre, antes de tener pernocta con sus hijas, deberá fijar y comunicar a la madre el domicilio en que tendrá consigo a sus hijas.

En cuanto al régimen de vacaciones escolares, se decide:

1º.- Si no hubiese puntual acuerdo, durante las vacaciones navideñas; éstas se dividirán en dos subperíodos (el primero, desde la salida del colegio del último día de clase hasta las 18:00 del día 31 de diciembre, y el otro; desde las 18:00 del día 31 de diciembre hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio); en uno de los períodos las hijas estarán con la madre y en el otro con el padre de forma alternativa en los años sucesivos. La madre escogerá el período señalado en los años impares y el padre en los años pares; debiendo notificar cada progenitor al otro donde permanecerán con sus hijas.

Por otra parte, a falta de acuerdo, en cuanto al día de Navidad y al día de 6 de enero, aquel progenitor a quien no le correspondiera pasarlo con las menores según la anterior distribución, pasará con las hijas la tarde de dichos días desde las 16:00 horas hasta las 20.00 horas.

2º.- A falta de puntual acuerdo, durante las vacaciones escolares de Semana Santa, se repartirán en dos períodos de igual duración cada uno de ellos, correspondiendo la elección del período los años pares al padre y los impares a la madre.

3º.- Del mismo modo, a falta de puntual acuerdo, durante las vacaciones escolares de Verano las menores pasarán la mitad de las mismas con cada progenitor; correspondiendo la elección del período de los años pares a la madre y los años impares al padre.

El primer fin de semana posterior a las vacaciones de verano, corresponderá a quien no las haya tenido el último fin de semana anterior.

4º.- En cuanto a las vacaciones excepcionales del Liceo Francés, las semanas festivas deberán repartirse por mitad entre ambos progenitores.

El padre y la madre podrán comunicarse por cualquier método telemático (teléfono, correo electrónico, videoconferencia, etc.) o por correo, cuando lo estime conveniente, en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de las menores.

Cada progenitor que tenga consigo a las menores, debe permitir toda comunicación del menor con el progenitor, salvo que se pretenda en horas intempestivas o que perjudiquen a las referidas menores. Cada progenitor debe informar al otro puntualmente de cualquier viaje que pretenda efectuar con sus hijas.

Cuarta.- Se fija una pensión de alimentos, a partir de la presente resolución, en favor de las hijas Felisa y Lourdes en la cantidad de 1500 euros mensuales para cada una de ellas. La cantidad antes mencionada deberá ser ingresada, por el Sr. Alexis , en la cuenta que designe la Sra. Alejandra , dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados, siendo la cuantía establecida en concepto de pensión alimenticia revisada anualmente conforme a los índices de precios al consumo; que anualmente publique el organismo autonómico (o en su defecto, el estatal) competente.

Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda indicada, incluidos los de la comunidad y suministros, y los tributos de devengo anual son a cargo de la Sra. Alejandra .

Quinta.- Se fija una prestación compensatoria que debe abonar el Sr. Alexis a la Sra. Alejandra de 1.800 euros mensuales, por cuatro años a partir de la presente resolución.

La cantidad antes mencionada como prestación compensatoria deberá ser ingresada, por el Sr. Alexis , en la cuenta que designe la Sra. Alejandra , dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados, siendo la cuantía establecida en concepto de pensión alimenticia revisada anualmente conforme a los índices de precios al consumo; que anualmente publique el organismo autonómico (o en su defecto, el estatal) competente.

Sexta.- Se establece, como compensación económica por razón de trabajo, la cantidad de 100.000 euros; que el Sr. Alexis debe abonar a la Sra. Alejandra .

Las presentes medidas sustituyen cualesquiera otras que con anterioridad se hubiesen otorgado. No procede realizar especial imposición de cosas'.

Sol licitada el seu aclariment, en data 22 de gener de 2014 es va dictar Interlocutòria amb la següent part dispositiva:

'Completo el punto quinto de la Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2013 , donde se establece el régimen de comunicación y estancias, en los siguientes términos:

Primero.- En los puentes escolares de las menores que resulten una extensión de los fines de semana, el progenitor que tuviere consigo a las hijas comunes, deberá recoger a las menores a la salida del colegio del último día lectivo y devolverlas en el centro escolar el mismo día del retorno a la escuela por la mañana.

Segundo.- Los días intersemanales festivos en periodo lectivo serán disfrutados de forma alterna por cada uno de los progenitores, debiendo el progenitor al que le corresponda recoger a las menores el día anterior al día festivo a la salida de la escuela y retornarlas al día siguiente por la mañana en el centro escolar.

Tercero.- El cambio de las menores durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, Verano y vacaciones excepcionales del Liceo Francés se efectuará en el domicilio familiar, sito en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 NUM001 de Barcelona.

Cuarto.- El primer fin de semana posterior a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y a las vacaciones excepcionales del Liceo Francés, corresponderá iniciar el régimen de comunicación y estancias correspondiente al periodo lectivo a aquel progenitor que no haya tenido consigo a las menores el segundo periodo de dichas vacaciones'.

Segon.Contra aquesta Sentència, la part demandada va interposar un recurs d'apel lació, el qual es va admetre i es va substanciar a la Secció 12a de l' Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar Sentència amb data 19 de gener de 2016 , amb la següent part dispositiva:

'ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Alexis contra la sentencia de 16 de diciembre de 2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Barcelona , dictada en los autos de divorcio nº 82/2013, en el que ha sido parte demandada Alejandra y, en consecuencia, se revoca la mencionada resolución y en su lugar se adoptan las siguientes medidas que regirán, salvo que las partes convengan otra cosa:

1) La potestad parental sobre las hijas comunes Felisa y Lourdes seguirá siendo compartida entre ambos progenitores, por lo que toda cuestión relativa a la educación, salud, cambio de domicilio o centro escolar y lo demás relativo al desarrollo integral de las hijas, deberá ser objeto de decisión consensuada por ambos progenitores.

2) Se atribuye la guarda de Felisa y Lourdes , de forma compartida a ambos progenitores, que se distribuirá del siguiente modo:

Los progenitores estarán en compañía de sus hijas los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio de las menores, hasta el lunes a la entrada de las menores de nuevo en el centro escolar.

b) Ambos progenitores permanecerán en compañía de sus hijas dos días intersemanales desde la salida del centro escolar de las menores hasta el día siguiente a la entrada del centro académico. En el caso del padre dichos días serán los miércoles y jueves, y en el caso de la madre los lunes y los martes.

c) Las vacaciones escolares de Navidad y Reyes, las menores las disfrutarán con cada uno de sus progenitores por mitad, repartiéndose éstas en dos periodos de igual duración; en principio, desde su inicio, coincidiendo con la finalización de las clases, y hasta el 30 del mismo mes a las 20 horas, en que las menores pasarán las vacaciones con uno de los progenitores; y desde el día 30 de diciembre a las 20 horas hasta el fin de las mismas, con el otro progenitor. Y, siembre alternándolo de tal forma que el que disfrute del primero de los periodos señalados, las tenga al año siguiente en la segunda mitad de las vacaciones. En los años pares la madre disfrutará del primer periodo vacacional y en los años impares del segundo, y a la inversa el padre.

Las hijas pasarán el día de Reyes con el progenitor con el que se encuentren hasta las 17 horas, acudiendo a recogerlas a esa hora el otro progenitor en el domicilio del progenitor con el que estén, y reintegrándolas a éste a las 20 horas del mismo día.

d) Las vacaciones escolares de Semana Santa, las menores las pasarán en su integridad y alternativamente de forma anual con sus dos progenitores correspondiendo los años pares a la madre y los años impares al padre.

e) Las vacaciones escolares de verano se limitarán a los meses de julio y agosto, y se distribuirán en cuatro quincenas, correspondiendo en los años impares a la madre la primera quincena de julio y la primera de agosto, y al padre la segunda quincena de julio y la segunda de agosto, y en los años pares al padre la primera quincena de julio y la primera de agosto, y a la madre la segunda quincena de julio y la segunda de agosto. Las entregas y recogidas de las menores se realizarán en el domicilio donde se encuentren los días 1 y 16 de cada uno de los meses a las 10 horas.

f) Durante los periodos vacacionales establecidos en los apartados c), d) y e), se interrumpirán las estancias y visitas de fines de semana señaladas en los apartados a) y b), reinstaurando de nuevo el régimen de visitas habitual de fines de semana alterno tras cada uno de los periodos vacacionales por aquel de los progenitores que no tuvo a las menores en el último periodo vacacional.

3) La comunicación entre ambos progenitores y de estos con las hijas se regirán por un principio de flexibilidad, con espíritu de colaboración y entendimiento y siempre teniendo en cuenta los horarios y actividades de las hijas. Cualquier situación de accidente o enfermedad de las niñas deberá ser comunicada por el progenitor en cuya compañía estén al otro progenitor. Ambos progenitores están obligados a fomentar y facilitar la comunicación regular de las hijas con el progenitor con quien no esté en cada momento, vía telefónica o telemática, respectando en todo caso, el horario de descanso de ellas, del otro progenitor y, si es el caso, del resto de la familia.

4) Felisa y Lourdes , seguirán asistiendo a la escuela a la que acuden, salvo que ambos progenitores decidan otra cosa.

5) Ambos progenitores tendrán la obligación de facilitar al otro el pasaporte, la cartilla sanitaria y el DNI de las hijas durante los periodos de guarda con cada uno de ellos, así como cuando uno de los dos tuviera que viajar con ellas.

6) Cada progenitor asumirá los gastos propios de las hijas de manutención y vestido durante el tiempo de convivencia con cada uno de ellos.

7) El Sr. Alexis abonará directamente los gastos de educación de las dos hijas en los términos expuestos en el fundamento de derecho 4º y el seguro médico.

8) Los gastos extraordinarios concepto que incluye aquellos que sean necesarios e imprevisibles, tales como los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o los tratamientos de ortodoncia, óptica o similares, incluidas en su caso terapias psicológicas y tratamientos ortopédicos, serán abonados por ambos progenitores en una proporción 90% el padre y el 10% la madre.

9) los gastos extraescolares, es decir, aquellos relacionados con la formación no necesarios aunque si convenientes, excluida las actividades que actualmente ya están desarrollando Felisa y Lourdes y se han contemplado en esta resolución, deberán ser previamente convenidos por ambos progenitores y serán sufragados en la misma proporción. De no mediar ese acuerdo serán sufragados por aquel que los contrate, siempre que no entorpezca el régimen de relación de las hijas con el otro progenitor. De no existir acuerdo sobre la oportunidad o conveniencia de realización deberán solicitar decisión judicial por controversia en el ejercicio de la potestad.

10) El uso de la que fuere vivienda familiar sita en calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 - NUM002 de Barcelona, corresponde a su titular el Sr. Alexis . La Sra. Alejandra deberá abandonar la vivienda con anterioridad al 30 de junio de 2016.

11) El Sr. Alexis abonará a la Sra. Alejandra hasta que la menor de las hijas alcance la mayoría de edad, la cantidad de 1300 € mensuales, en concepto de contribución específica para vivienda de las menores, más un pago inicial de 8700 €, para acondicionamiento. La cantidad mensual deberá actualizarse cada primero de año con arreglo a las variaciones del IPC anual para el conjunto de Catalunya. Dicho pago se hará efectivo cuando se produzca la salida de la Sra. Alejandra de la vivienda del Sr. Alexis , cuyo uso le había sido atribuido y que se mantiene exclusivamente hasta el 30 de junio de 2016, por razón de no impactar negativamente en la organización escolar de las hijas.

12) Se mantiene la prestación compensatoria fijada en la sentencia de instancia, es decir, 1800 € mensuales que deberá abonar el Sr. Alexis a la Sra. Alejandra , durante cuatro años desde la sentencia de instancia. 13) Se mantiene la compensación económica fijada en la sentencia de instancia de 100.000 € a favor de la Sra. Alejandra y a cargo del Sr. Alexis .

No se imponen las costas del recurso a ninguna de las partes'.

Tercer.Contra la Sentència anterior, Alexis va interposar recurs de cassació i extraordinari per infracció processal. Per interlocutòria de 22 de maig de 2017, aquest Tribunal es va declarar competent i va admetre el recurs a tràmit, i de conformitat amb l' art. 485 de la LEC es va traslladar a la part contra la qual es recorre i al Ministeri Fiscal perquè en un termini de vint dies formalitzessin l'escrit d'oposició. Un cop dut a terme, es va assenyalar per a la votació i decisió el dia 9 d'octubre de 2017, en què es va celebrar.

Ha estat ponent l'Il lm. Sr. Jordi Seguí Puntas.

Fundamentos

PRIMER.Resum d'antecedents

En el procés de divorci promogut per Alejandra contra Alexis va recaure sentència de primera instància de 16 de desembre de 2013 que, a banda d'establir la dissolució del vincle matrimonial existent entre aquestes persones des del 4 de novembre de 2000, acordava les mesures personals i patrimonials inherents a dita declaració (guarda i aliments de les filles; ús de l'habitatge familiar; prestació compensatòria de l'esposa i compensació econòmica per raó de treball) en atenció a les circumstàncies acreditades i a les peticions de les parts.

La sentència de segona instància dictada per la Secció 12ª de l'Audiència de Barcelona el dinou de gener de 2016 modificà parcialment la del jutjat , puix que va establir la custòdia compartida de les filles menors i atribuí a Alexis l'ús de l'habitatge familiar en tant que propietari exclusiu de l'immoble i atès que la necessitat de les filles en aquest apartat restava coberta de forma alternativa i suficient, confirmant la resta dels pronunciaments de la sentència apel lada.

La sentència d'apel lació és recorreguda per Alexis davant d'aquest tribunal mitjançant escrit de recurs que inclou l'extraordinari per infracció processal, basat en dos motius, i el de cassació, que consta de tres motius més, tots ells admesos per interlocutòria del passat 22 de maig i que fan exclusiva referència a la compensació per raó de treball.

SEGON. Recurs per infracció processal

1.En el primer motiu d'aquest recurs es denuncia, amb fonament en l' ordinal segon de l'article 469.1 de la Llei d'enjudiciament civil (LEC) en relació amb l' article 24 de la Constitució espanyola (CE ) i l' article 376 LEC , l'arbitrària valoració de dos concrets mitjans de prova; en concret, de les declaracions testificals de Regina i de María Inmaculada , de diversos passatges de les quals, segons que diu el recorrent, s'extrauria que Alejandra no es va dedicar de manera substancialment més rellevant que el seu marit a la casa i a les cura de les filles.

2.És doctrina del Tribunal Suprem i d'aquesta Sala -entre d'altres, sentències TSJCat de 23 de gener de 2017 i 20 d'octubre de 2016 -, que la denúncia relativa a la valoració de la prova efectuada pel tribunal d'apel lació 'solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo delart. 469.1.4º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado enart. 24 CE',i la conseqüència és que 'la valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque elart. 24.1 CE, lo que impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, como tampoco dar prevalencia a determinados elementos probatorios sobre otros que el tribunal sentenciador haya considerado más relevantes o convincentes'( STS 144/2014, de 13 mar ç).

El mateix alt Tribunal entén que això pot passar quan: a) existeixi un error notori o patent en l'examen del material probatori; b) quan s'extreguin conclusions contràries a la racionalitat, absurdes o que conculquin els més elementals criteris de la lògica; c) quan es tergiversin les conclusions pericials de forma ostensible, o es falsegin de forma arbitrària els seus dictats, o s'aparti del context o expressivitat del contingut pericial; encara que no li serà factible al recurrent, en els casos de valoració conjunta de la prova, desarticular-la per oferir les seves pròpies conclusions o deduccions (per totes, STS de 30 d'octubre de 2013 ).

A més, perquè l'error pugui ser solucionat per la sala de cassació és necessari segons la STS de 3 d'octubre de 2012 ( STS 6697/2012 ), amb citació de la STC de 55/2001, de 26 de febrer que: '... que el error sea determinante de la decisión adoptada, esto es, que constituya el soporte único o básico de la resolución (ratio decidendi), de modo que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba, y no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución, de no haberse incurrido en el mismo. Es necesario, en segundo término, que la equivocación sea atribuible al órgano judicial, es decir, que no sea imputable a la negligencia de la parte, pues en caso contrario no existirá en sentido estricto una vulneración del derecho fundamental [...]. En tercer lugar, el error ha de ser, como ya se ha advertido, patente o, lo que es lo mismo, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia. Y, por último, la equivocación ha de producir efectos negativos en la esfera del ciudadano, de modo que las meras inexactitudes que no produzcan efectos para las partes carecen, pues, de relevancia constitucional'.

Dit això, d'entrada la via triada per impugnar una arbitrària valoració de la prova testifical ( article 469.1 , 2n LEC ) no és la idònia, ja que tots els temes relatius a l'error palès o notori i a la interpretació il lògica o arbitrària dels diferents mitjans de prova legalment previstos troben la seva via en l' article 469.1 , 4t de la LEC , en considerar-se com un possible motiu dins de la vulneració dels drets fonamentals de l' art. 24CE , segons que ha estat recollit per aquest tribunal en reiterades resolucions (STSJ Catalunya 29/2005, de 30 de juny , 34/2007; de 22 novembre ; 22/2008, de 9 de juny , 17/2009, de 30 d'abril , 27/2010, de 19 de juliol i 44/2010, de 20 de desembre , entre d'altres). No obstant això examinarem el motiu per aplicació del principi de tutela judicial efectiva.

La sentència d'aquest tribunal 53/2012, de 10 de setembre , ja advertia que 'la jurisprudencia no considera idónea la prueba testifical para sustentar un motivo de recurso por infracción procesal, teniendo en cuenta que su apreciación por los tribunales es discrecional ( SSTS 953/2005, de 25 de noviembre , y 1204/2006, de 21 noviembre ), debiendo someterse para ello exclusivamente a las reglas de la sana crítica ( art. 376LEC ), por lo que solo se admite la revisión en casos de error patente o arbitrariedad ( STS 88/2011, de 16 febrero )'.

Traslladades aquestes consideracions al cas debatut és inexcusable la desestimació del motiu, perquè no és que el recorrent demani una revisió integral de la declaració de dos dels testimonis ( Regina i María Inmaculada , respectivament mare de nenes que comparteixen col legi i activitats extraescolars amb les filles dels litigants i empleada de la llar dels senyors Alexis - Alejandra ) que van intervenir a la vista de primera instància, confrontant-les amb les d'altres intervinents o amb elements de prova d'una altra naturalesa, sinó que selecciona dues concretes frases de les seves respectives declaracions per fer veure un determinat estat de coses en relació a la dedicació a la casa del senyor Alexis , quan és evident no ja que les declaracions de tots els testimonis s'han de valorar conjuntament, unes en relació amb les altres, sinó també que la declaració individual de cadascun dels testimonis s'ha de valorar en la seva integritat, sense descontextualitzar les seves afirmacions, i és manifest que les simples frases que fonamenten aquest motiu no evidencien cap arbitrària o il lògica valoració de la prova testifical per part de la sentència impugnada que desmenteixi la conclusió segons la qual Alejandra es va dedicar durant els tretze anys de convivència matrimonial 'a la organización familiar y a la crianza de las hijas' tota vegada que no treballava fora de casa, mentre que Alexis es dedicava a 'su proyección profesional dentro de una de las entidades financieras más importantes del país'.

3.El segon motiu dels recurs per infracció processal es fonamenta en l' article 469.1 , 4rt LEC també en relació amb l' article 24 CE , i denuncia l'arbitrària i insuficient valoració per part del tribunal d'apel lació de certa prova documental privada, en particular, de cinc documents acompanyats al procés i que no haurien estat impugnats per la demandant, raó per la qual, conforme a l' article 326 LEC , haurien d'haver fet prova plena sobre el fets a què es refereixen.

4.Quant a la força probatòria dels documents privats la nostra sentència 72/2012, de 26 de novembre , exposava que 'l' article 326.1 LEC estableix que els documents privats fan prova plena en el procés, en els termes establerts en l' art. 319LEC , és a dir, quan la seva autenticitat no hagi estat impugnada per la part a qui perjudiquen. Per tant, s'estableix la força probatòria dels documents privats en els mateixos termes que disposa l' art. 319 de la LEC . Això no vol dir que pugui deduir-se que fan una prova plena i total, ja que l'expressió 'prova plena' continguda en el precepte no significa sinó que el tribunal n'ha de valorar el contingut d'acord amb les regles de la sana crítica, perquè en el cas que no s'impugni l'autenticitat del document privat presentat, no és que el seu contingut s'imposi sense possibilitat d'interpretació, com s'esdevindria si se l'inclogués dins del que s'anomena 'prova taxada', sinó que ha de ser valorat en conjunt amb les altres proves practicades ( STSJC 8/2007, de 26 de febrer , 28/2011, de 20 de juny , i 48/2011, de 7 de novembre , entre d'altres)'.

Sobre aquesta base el motiu no pot prosperar.

Els documents que no haurien estat adequadament valorats per la sentència d'apel lació són, a parer del recorrent, els nombres 5, 6 i 7 i 160 a 164 dels aportats pel demandat a la vista del judici verbal (en realitat, els tres primers van ser aportats pel senyor Alexis , mentre que la resta de documents ho va ser per la senyora Alejandra ). Però, tot i partint de la certesa dels fets que demostren, es tracta de documents d'escassa força de convicció respecte de la qüestió a què fan referència, tota vegada que només proven (i) que Alexis el sis d'agost de 2013 -un cop ja produïda la ruptura de la convivència, la qual cosa l'invalida als efectes de l' article 232-5 CCCat - va acompanyar les seves filles a una visita mèdica, (ii) que al Cahier de liaisondel curs escolar 2012-13 d' Felisa també hi consten firmes del pare, i (iii) que les comunicacions electròniques emeses per l'acadèmia de música on anaven les filles s'adreçaven a tots dos progenitors.

És un pobre bagatge enfront dels múltiples mitjans de prova que suporten les conclusions a què arriba l'Audiència sobre la dedicació exclusiva de la mare durant els anys de convivència matrimonial a la direcció de la casa i l'atenció de les filles menors, mentre que el pare desenvolupava un alt càrrec directiu a una entitat bancària.

TERCER.- Recurs de cassació

Motiu primer: infracció de l' article 232-5.1 del Codi civil de Catalunya

1.Aquest primer motiu del recurs de cassació s'estalona en la suposada infracció de l' article 232-5.1 del Codi civil de Catalunya (CCCat ), el qual, al parer del recorrent, hauria estat vulnerat puix que dels fets acreditats no es desprendria que Alejandra , tot i no haver treballat fora de la casa durant els anys de convivència conjugal, s'hagués dedicat de manera 'substancial' més a la casa que el seu consort.

2.Com és prou sabut, un mecanisme corrector dels efectes no desitjables que pot arribar a produir un estricte règim econòmic matrimonial de separació de béns -com ara el supletori legal a Catalunya- és el que tracta de compensar el desequilibri entre els patrimonis del cònjuges derivat del fet que un d'ells primordialment es dediqui a la llar, sense cap remuneració, mentre que l'altre obté guanys fruit de la seva activitat -laboral, empresarial- fora de la llar, amb la qual cosa incrementa el seu patrimoni una cop satisfetes les càrregues familiars.

En dret català, la norma pionera en aquest sentit va ser l' article 23 de la Compilació del dret civil de Catalunya, segons la redacció donada per la Llei 8/1993 , de relacions patrimonials entre cònjuges, i un cop aprovat el Codi de família per la Llei 9/1998, de 15 de juliol, aquest mecanisme correctiu es contenia en l'article 41 , que reconeixia una compensació econòmica al cònjuge que hagués treballat per a la casa o per a l'altre cònjuge, sense retribució o amb una retribució insuficient, sempre que, per aquest motiu, s'hagués generat 'una situació de desigualtat entre el patrimoni de tots dos que impliqui un enriquiment injust'.

El llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família, aprovat per la Llei 25/2010, de 29 de juliol, ha modificat de forma sensible aquesta figura jurídica amb la intenció declarada d'introduir 'pautes normatives més clares' que facin més predictibles les decisions judicials, com es llegeix en el preàmbul de la llei, per tal que la compensació deixi de ser concebuda com un remei substitutori d'un enriquiment injust ( SSTSJ de 20 de juny de 2011 i 12 de juliol de 2012 ) i d'inspirar-se en la idea de sobrecontribució a les despeses familiars (tesi ja refusada per les sentències d'aquest tribunal de 14 d'abril de 2003 , 12 de gener de 2004 i 27 d'octubre de 2005 ), i passi a fonamentar-se senzillament en 'el desequilibri que produeix entre les economies dels cònjuges el fet que un faci una tasca que no genera excedents acumulables i l'altre en faci una altra que sí que en genera'.

En conseqüència, segons la regulació vigent continguda als articles 232-5 a 232-11 CCCat , els dos únics pressupòsits de la compensació per raó de treball són el treball d'un cònjuge en determinades circumstàncies i l'existència d'un increment patrimonial superior per part del cònjuge que en serà deutor.

Pel que fa al primer pressupòsit, hi ha dret a la compensació si 'un cònjuge ha treballat per a la casa substancialment més que l'altre' o si 'ha treballat per a l'altre cònjuge sense retribució o amb una retribució insuficient' (no és impensable que es donin totes dues circumstàncies alhora, tal com reconegué aquest tribunal en sentències de 19 de desembre de 2011 i 14 de febrer de 2013 ).

Convé destacar que així com l' article 41.1 CF reconeixia indiferenciadament el dret a la compensació a favor del cònjuge que, 'sense retribució o amb una retribució insuficient, ha treballat per a la casa o per a l'altre cònjuge', la regulació actual presenta una sistemàtica més acurada, atès que, sota la pressuposició que el treball domèstic del cònjuge no és retribuït, dedica el primer apartat de l'article 232-5 a sancionar el dret a la compensació del cònjuge que 'ha treballat per a la casa substancialment més que l'altre', amb la qual cosa està remarcant la necessitat de fer un judici comparatiu entre la dedicació a la casa d'un i altre cònjuge, de manera que la de qui en demana la compensació hagi estat essencial o més important que la de l'altre, mentre que l'apartat 2 es destina a regular el dret a la compensació del cònjuge que 'ha treballat per a l'altre', s'entén que per a la seva activitat professional o empresarial, sense retribució o amb retribució insuficient.

Dit això, subratllarem que el supòsit de fet que motiva aquest litigi s'assembla al que va donar lloc a la sentència d'aquest tribunal 3/2017, de 23 de gener , on es concedeix una compensació a una esposa que no treballava fora de casa, el marit de la qual tenia un horari laboral extens, o que la sentència d'aquest tribunal 94/2016, de 17 de novembre , va reconèixer una compensació a l'esposa que es va cuidar substancialment de la llar i de la criança de tres fills menors, durant 13 anys de convivència, amb una dedicació intensa per bé que no exclusiva.

3.L'anàlisi d'aquest primer motiu la farem a partir de la declaració de fets provats continguda a la sentència recorreguda, confirmada per aquest tribunal segons que s'ha raonat en el fonament procedent.

Seguint tot el que s'ha exposat aquest primer motiu ha de ser desestimat.

En efecte, l'acreditació que Alejandra els anys de convivència matrimonial mai no va treballar fora de casa i que era qui primordialment s'encarregava de la direcció de la casa i la criança de les filles, ajudada per una persona del servei domèstic els dies feiners en jornada completa, mentre que Alexis treballava com a directiu de Banc de Sabadell, amb la intensa dedicació que aquest lloc directiu exigeix, com és notori, constitueix una base fàctica prou sòlida per afirmar, tal com féu el tribunal d'apel lació, que la dedicació de la senyora Alejandra a la casa fou essencial i més important que la del seu marit, complint-se així el primer dels requisits pel reconeixement de la compensació econòmica per raó de treball.

Motiu segon: infracció de l' article 232-5.4 CCCat

1.En el segon motiu del recurs Alexis denuncia la vulneració de l' article 232-5.4 CCCat , tot al legant que el tribunal d'apel lació no raona de cap manera el criteri que ha seguit per fixar la quantia de la compensació reconeguda a favor de Alejandra en el 25% de la diferència dels increments de patrimoni d'un i l'altre.

2.Precisament, una de les modificacions introduïdes pel Codi civil de Catalunya en la regulació de la compensació per raó de treball per tal de reduir 'l'elevat marge de discrecionalitat en mans de l'autoritat judicial' en el càlcul de la compensació sota la vigència del Codi de família, ha consistit en la fixació d'unes precises regles de càlcul (les de l'article 232-6.1), d 'uns criteris a seguir en la valoració del treball dut a terme (cal atendre al tipus de treball prestat i la durada i intensitat de la dedicació) i d'un sostre quantitatiu màxim (la quarta part de la diferència dels increments patrimonials obtinguts pels cònjuges durant la vigència del règim de separació o més encara en el cas del darrer incís de l' article 232-5.4 CCCat ).

Concretament, en la determinació específica de l'import de la compensació en cada cas els tribunals d'instància han de ponderar 'la durada i la intensitat de la dedicació, atesos els anys de convivència'; tractant-se del treball domèstic, s'ha de ponderar com a element indicatiu d'un plus d'intensitat el fet que 'hagi inclòs la criança de fills o l'atenció personal a altres membres de la família que convisquin amb els cònjuges' (article 232-5.3). S'estableix un àmbit discrecional per a la determinació quantitativa de la compensació amb un sostre màxim, de manera que pot arribar fins al 25% de la diferència entre els increments dels patrimonis dels cònjuges, per bé que aquesta limitació quantitativa pot ser superada en cas que s'acrediti que la contribució del cònjuge creditor 'ha estat notablement superior' ( article 232-5.4 CCCat ). Aquesta darrera regla específica concorrerà no tant pel fet que la dedicació del cònjuge creditor hagi estat particularment llarga o feixuga, sinó -segons que aclareix el preàmbul de la llei- quan la incidència del seu treball en l'increment patrimonial de l'altre cònjuge pugui ser qualificada de molt superior a la ordinària.

3.Convé significar d'entrada que la sentència de primera instància no va fixar la compensació a favor de Alejandra en el sostre que preveu l' article 232-5.4 CCCat , sinó que, considerant que la senyora Alejandra havia dirigit efectivament la casa però comptant sempre amb ajuda del servei domèstic, establí la compensació en un 20% de l'increment patrimonial -'500.000 euros com a mínim' segons la sentència del jutjat- obtingut pel seu marit.

Al seu torn, la sentència d'apel lació tampoc no va establir la compensació a favor de Alejandra en el 25% esmentat (l'Audiència va concloure que l'increment obtingut per Alexis pujava a 436.139,95€, de manera que la quarta part equivalia a 109.034,99€, però confirma la concessió d'un crèdit compensatori de només 100.000€, que suposa un 22,93% d'aquell increment), per bé que els seus raonaments deixen entreveure que hagués considerat el reconeixement d'una compensació de fins el 25% de l'increment patrimonial obtingut pel senyor Alexis si no fos per les exigències del principi de la congruència a la segona instància ( Alejandra havia consentit la compensació fixada pel jutjat).

Dit això, si el recorrent estimava que la sentència de segona instància no va motivar de manera suficient la fixació de la compensació per raó de treball, havia d'haver denunciat aquesta mancança de la sentència per la via de l' article 469.1 , 2n LEC en relació amb l'article 218.2 del mateix cos legal en el si del recurs extraordinari per infracció processal, atès que les qüestions relatives a la vulneració de les normes processals reguladores de la sentència no poden ser objecte d'anàlisi en un recurs de cassació sense desnaturalitzar la específica funció d'aquest recurs (en el mateix sentit, STSJ 38/2011, de 25 de juliol).

En tot cas, si bé en relació amb la vigència de l' article 41 CF havíem dit que la determinació concreta de l'import de la compensació era funció exclusiva dels tribunals d'instància sense eventual revisió en cassació, puix que la norma -a diferència del seu antecedent, l' article 23 de la Compilació- no establia els criteris a què havia de subjectar-se la quantificació del dret (STSJ 37/2011, de 25 de juliol), en vista de la més prolixa redacció del vigent article 232-5.3 CCCat , el que actualment podria presentar interès cassacional seria una determinació absolutament arbitrària -separada dels paràmetres legals aplicables- del percentatge de la compensació en relació amb l'increment obtingut pel cònjuge deutor quan les específiques circumstàncies del cas evidenciessin de manera inequívoca, des de l'òptica dels criteris legals de l' article 232-5.3 CCCat , que esqueia un import ben diferent -situat en els extrems superior o inferior del ventall legal- del fixat per la sentència d'apel lació. És a dir, quan de forma notòria s'haguessin desconegut els esmentats criteris legals, sia el de la dedicació més o menys intensa del cònjuge creditor (cal apreciar si la dedicació ha estat o no exclusiva a la casa i si es comptava amb ajuda de tercers), la durada de la convivència (en particular, en casos de matrimonis de curta o de molt llarga durada) o l'apreciació de factors suplementaris de major responsabilitat o esforç (com és el cas de la criança de fills, tenint en compte el nombre d'aquests, o l'atenció personal a altres familiars convivents amb els cònjuges, valorant també si hi eren menors o persones d'edat avançada o malalts) .

En el supòsit objecte d'aquest recurs no s'aprecia aquesta arbitrarietat notòria que comporti la vulneració de l'apartat 4 de l' article 232-5 CCCat en relació amb l'apartat 3, puix que, com ja s'ha exposat, les circumstàncies acreditades mostren una dedicació exclusiva de Alejandra durant els tretze anys de convivència conjugal a la direcció de la casa, que incloïa la criança de dues filles, nascudes als dos i cinc anys respectivament de la celebració del matrimoni, mentre que la dedicació de Alexis era forçosament secundària ateses les seves altes responsabilitats laborals.

Motiu tercer: infracció de l' article 232-6.1, a/ CCCat

1.En aquest tercer motiu el recorrent sosté que la sentència d'apel lació infringeix l' article 232-6.1, a/ CCCat en relació amb la valoració d'un dels actius del seu patrimoni en la data de cessament efectiu de la convivència. En concret, el recorrent al lega que les accions de Banc Sabadell de les quals n'és titular des l'any 2006 s'han de valorar conforme a la cotització d'aquests títols l'any 2013, no segons el preu de compra de set anys abans, tal com erròniament hauria fet l'Audiència.

2.La sentència del Ple d'aquest tribunal 49/2016, de 27 de juny , exposava detalladament quins eren els pressupostos de la compensació per raó de treball i les regles de càlcul del seu import. En aquest darrer apartat dèiem que 'per establir el patrimoni dels cònjuges, s'ha de calcular l'actiu de cadascun d'ells, integrat pels béns i drets que tingui en el moment de l'extinció del règim o del cessament de la convivència, amb deducció de les càrregues que els afectin i les obligacions (ap. 1. a/ de l'art. 232-6). A l'esmentat patrimoni s'hi ha d'afegir el valor dels béns que s'estableixen en l'apartat 1.b) de l'esmentat precepte. I com a béns i drets a detreure de la suma resultant obtinguda per aplicació dels apartats 1.a ) i 1.b) de l'art. 232-6 CCCat , descomptar-se aquells altres especificats en l'apartat 1.c) de l'esmentat art. 232-6 CCCat '.

Com que la finalitat d'aquestes regles no és altra que la de establir l'increment del patrimoni de cada cònjuge en el període de convivència conjugal, respecte del béns adquirits durant la convivència matrimonial cal simplement atenir-se al valor que tenien en la data del cessament de la convivència (és per això que d'aquest valor se n'han de deduir 'les càrregues que els afectin i les obligacions', conformement preveu l' article 232-6.1, a/ CCCat ), amb independència de quin fos el seu preu d'adquisició o del valor de taxació en aquesta data.

Partint d'aquestes bases fóra innegable la incorrecció de la sentència de l'Audiència si certament hagués computat el paquet d'accions del Banc Sabadell de què és titular Alexis pel seu preu d'adquisició els mesos de febrer-març de 2006 (un milió d'euros) i no pel valor que tenien els primers mesos de 2013. Però el cert és que la sentència recorreguda, per bé que després d'una afirmació sobrera ('[...] lo cierto es que el Sr. Alexis no ha vendido sus acciones, sigue siendo titular de las mismas'), conclou després que el valor en borsa de les accions de Banc Sabadell, 'no obstante las fluctuaciones habidas durante la crisis, se ha recuperado'.

És indiscutible que aquest actiu mobiliari s'ha de computar en l'actiu del senyor Alexis pel seu valor en la data del cessament efectiu de la convivència, tal com d'altra banda féu la pròpia sentència d'apel lació respecte del principal actiu (l'immoble que fou l'habitatge familiar) computat en el patrimoni de Alexis .

Si el recorrent entenia que els raonaments que utilitza l'Audiència per fixar el valor de les seves accions de Banc Sabadell no s'ajusten a la prova practicada havia d'haver formulat el corresponent motiu d'impugnació en el recurs per infracció processal, atès que la vulneració de les regles relatives a la valoració de la prova s'ha de canalitzar mitjançant aquest recurs específic, segons que ja s'ha palesat en la resposta que s'ha donat als dos motius del recurs per infracció processal efectivament interposat pel senyor Alexis .

No obstant això, significarem que la càrrega de la prova del valor de les 39.607 accions del Banc de Sabadell titularitat de Alexis en la data del cessament de la convivència correspon al demandat per imperatiu de l' article 217.3 LEC , atès que és ell qui afirma que la cotització d'aquests títols, que el febrer-març de 2006 havia adquirit per un preu de 1.001.376,39 euros, pagat amb finançament que va rebre del propi banc (pòlissa de préstec d'un milió d'euros de data 28 de febrer de 2006, renovada al seu venciment per la de 15 de març de 2011 del mateix import), havia caigut en picat i que el mes de març de 2013 se situava en uns valors que comportaven que el seu paquet d'accions només valia 300.412,91 euros (això significaria que l'acció cotitzava a 7,58 €).

Com a prova del preu de cotització de les accions el senyor Alexis fa esment en el recurs -com feia en les escrits d'al legacions a la primera i la segona instància- únicament del document nombre 58 de la seva contesta a la demanda. Però el cert és que aquest document no ofereix llum sobre aquest particular, puix que conté un llistat de les diferents operacions anotades en el compte de valors de Alexis al Banc de Sabadell entre maig de 2004 i març de 2013, i si bé s'identifiquen amb claredat les operacions de compra d'un total de 39.607 accions de l'entitat dutes a terme entre el 26 de febrer i el 3 de març de 2006 per un preu total de 1.001.376,39 € (la cotització de l'acció fluctuava aleshores entre els 25,2300 i 25,2700 €), no és factible escatir quina fos la cotització d'aquests títols a començaments de l'any 2013, atès que en el document esmentat figuren les vendes fetes el març de 2012 d'uns altres títols (DR-D Banco de Sabadell SA), mentre que en les úniques referències a operacions relatives pròpiament a accions de Banco de Sabadell fetes l'any 2013 hi consta un preu de cotització 'no disponible'.

Per tant, no acreditada la forta depreciació de les accions de Banc de Sabadell afirmada pel recorrent, preval l'afirmació de la sentència impugnada segons la qual l'únic valor constatable d'aquests valors mobiliaris en la data del cessament de la convivència matrimonial és el que tenien en la data de la seva adquisició.

En conclusió, no es apreciable la infracció de llei denunciada en aquest darrer motiu del recurs de cassació.

QUART.Les costes dels recursos aniran a càrrec del recorrent per imperatiu de l' article 398 LEC , amb la consegüent pèrdua dels dipòsits constituïts per a recórrer, segons que estableix la disposició addicional 15ª LOPJ .

Fallo

LA SALA CIVIL I PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYADECIDEIX :

Desestimar els recursos extraordinaris per infracció processal i de cassació presentats per la representació processal del senyor Alexis contra la Sentència de data 19 de gener de 2016 dictada per la Secció 12a de l'Audiència Provincial de Barcelona en el rotlle d'apel lació núm. 433/2014 , amb confirmació de la sentència i imposició de les costes dels recursos. Acordem la pèrdua dels dipòsits constituïts.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts personades i, juntament amb un testimoniatge, remeteu el rotlle i les actuacions a la Secció indicada de l'Audiència.

Així, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.Avui han signat i publicat la Sentència els magistrats d'aquesta Sala que l'han dictat. En dono fe.