Sentencia CIVIL Nº 483/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 235/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-16/025281
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48020.42.1-2016/0025281
Recurso apelación divorcio contencioso LEC 2000 235/2018- N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de divorcio contencioso 796/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Dª Sagrario
Procurador / Prokuradorea: D. JAVIER ORTEGA AZPITARTE
Abogado / Abokatua: Dª Mª FE MARTÍNEZ GONZÁLEZ
Recurrido / Errekurritua: D. Ángel
Procurador / Prokuradorea: Dª AURORA TORRES AMANN
Abogado / Abokatua: D. GONZALO PUEYO PUENTE
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 483/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTE : D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a nueve de julio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección 4ª, constituida por quienes figuran arriba, ha visto el
presente rollo de apelación 235/18, derivado de autos de Divorcio contencioso nº 796/2016 del Juzgado de
Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao, frente a la sentencia de 2 de noviembre de 2017. El recurso
se plantea por D.ª Sagrario , representada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER ORTEGA
AZPITARTE, asistido de la letrada D.ª M.ª FE MARTÍNEZ GONZÁLEZ. Son partes apeladas D. Ángel ,
representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª AURORA TORRES AMANN, asistida del letrado D.
GONZALO PUEYO PUENTE, que impugna la sentencia, y el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 (Familia) de Bilbao se dictó en autos de divorcio contencioso nº 796/2015 sentencia de 2 de noviembre de 2017, cuyo fallo establece: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Ángel contra Dña. Sagrario , desestimo íntegramente la reconvención formulada por esta última contra aquel, DECRETO EL DIVORCIO del matrimonio contraído entre los expresados con todos los efectos legales, y acuerdo como definitivas las siguientes medidas: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de las hijas menores.

2.- La patria potestad sobre las hijas será ejercida de forma conjunta, comprometiéndose ambos progenitores a adoptar de común acuerdo cuantas decisiones de importancia puedan afectarles, resolviendo el Juzgado en su caso la discrepancia, salvo que por la urgencia de las mismas no resultase posible consultar con el otro progenitor, como sería el caso de cuestiones relativas a salud hospitalización, intervención quirúrgica o equivalentes, que requiriesen de una actuación inmediata. En tal caso la decisión corresponderá al progenitor que en ese preciso momento tenga a las hijas en su compañía.

Son decisiones comprendidas en el ámbito de la patria potestad, que habrán de tomarse de común acuerdo por los progenitores, entre otros, el cambio de domicilio de las menores fuera del municipio de su residencia habitual, así como su traslado al extranjero, salvo los viajes vacacionales; la elección del centro escolar y cambio del mismo; la determinación de las actividades extraescolares o complementarias; los actos médicos de larga duración que no revistan el carácter de urgentes; así como los de carácter psicológico; las celebraciones sociales y religiosas de relevancia, tales como la Primera Comunión. El progenitor no custodio tiene derecho en todo caso a obtener información sobre la evolución escolar de sus hijas y participar en todas las actividades del centro escolar, así como a obtener información sobre el estado de salud y tratamiento de sus hijas.

3.- Como régimen mínimo de visitas y estancias, a falta de acuerdo entre los progenitores, el padre estará en compañía de las hijas atendiendo al calendario laboral por turnos de siete semanas recogido en la página cuatro de su demanda que ya viene aplicándose del siguiente modo: En la semana 1 el padre estará con las hijas las tardes de los martes y jueves, para lo cual recogerá a las hijas a la salida del colegio, las tendrá con él hasta las 21:00 horas y las acompañará al domicilio familiar.

En la semana 2 el padre estará con las hijas el fin de semana desde el sábado a las 11:00 horas hasta el domingo a las 21:00 horas, recogiendo y devolviendo a las hijas en el domicilio familiar.

En la semana 3 el padre estará con las hijas las tardes de los martes y jueves, para lo cual recogerá a las hijas a la salida del colegio, las tendrá con él hasta las 21:00 horas y las acompañará al domicilio familiar.

En la semana 4 el padre estará con las hijas las tardes de los martes y jueves, para lo cual recogerá a las hijas a la salida del colegio, las tendrá con él hasta las 21:00 horas y las acompañará al domicilio familiar, y además el fin de semana desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21:00 horas, devolviendo a las hijas en el domicilio familiar. En la semana 5 el padre estará con las hijas el fin de semana desde el sábado a las 11:00 horas el domingo a las 21:00 horas, recogiendo y devolviendo a las hijas en el domicilio familiar.

En la semana 6 el padre estará con las hijas las tardes de los martes y jueves, para lo cual recogerá a las hijas a la salida del colegio, las tendrá con él hasta las 21:00 horas y las acompañará al domicilio familiar.

En la semana 7 el padre estará con las hijas las tardes de los martes y jueves, para lo cual recogerá a las hijas a la salida del colegio, las tendrá con él hasta las 21:00 horas y las acompañará al domicilio familiar, y además el fin de semana desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21:00 horas, devolviendo a las hijas en el domicilio familiar.

El padre estará con las hijas la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, el primero comprenderá desde la salida de las hijas del centro escolar el último día de clase hasta las 11.00 horas del Lunes de Pascua, y el segundo desde las 11:00 horas del Lunes de Pascua hasta las 21:00 horas del último día festivo, eligiendo a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los años impares.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero comprenderá desde la salida de las hijas del centro escolar el último día de clase hasta las 21:00 horas del 30 de diciembre, y el segundo comprenderá desde las 21:00 horas del 30 de diciembre hasta las 21:00 horas del último día festivo, eligiendo a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los años impares. Las vacaciones de Navidad del presente año se repartirán conforme al acuerdo que alcancen las partes, al desconocer lo acontecido hasta la fecha por hallarnos en pleno periodo vacacional en el momento de dictarse la resolución, si bien el padre tendrá en todo caso derecho a estar con las hijas la mitad del periodo.

Las vacaciones de verano se dividirán en cuatro periodos: 1) desde la salida de las hijas del centro escolar el último día de clase hasta las 21:00 horas del 15 de julio; 2) desde las 21:00 horas del 15 de julio hasta las 21:00 horas del 31 de julio: 3) desde las 21:00 horas del 31 de julio hasta las 21:00 horas del 15 de agosto; y 4) desde las 21:00 horas del 15 de agosto hasta las 21:00 horas del último día festivo, eligiendo los periodos a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los años impares.

4.- Se atribuye a las hijas menores y a la madre el uso de la vivienda familiar sita en Bilbao, AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 , con su mobiliario y ajuar, manteniéndose el uso hasta que todas las hijas alcancen la mayoría de edad.

5.- Dña. Sagrario deberá abonar los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual.

6.- Se establece a favor de D. Ángel y a cargo de Dña. Sagrario una compensación de 300 euros mensuales por la pérdida del uso de la vivienda familiar.

7.- D. Ángel deberá abonar 800 euros mensuales en concepto de alimentos para las hijas, cantidad que corresponderá a las hijas por terceras partes. Dado que la esposa debe a su vez al esposo los 300 euros mensuales correspondientes a la compensación por la pérdida del uso de la vivienda familiar, ambas cantidades se compensarán, de forma que el esposo deberá abonar a la esposa 500 euros mensuales, sin que la esposa deba abonar nada al esposo.

El esposo deberá abonar los 500 euros mensuales por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa, y el obligado al pago deberá actualizar dicha cantidad anualmente con efectos de primero de enero de cada año conforme al incremento del índice de precios al consumo que para el conjunto del estado publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base el año natural anterior, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento. La primera actualización anual deberá tener lugar, en su caso, con efectos de primero de enero de 2018.

8.- Los gastos extraordinarios de las hijas serán abonados por ambos progenitores por mitad. Se entiende por tales los imprevistos y que no tengan un devengo periódico, como gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia u óptica, o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, así como las clases de apoyo o refuerzo escolar que sean recomendadas por los profesores o tutores.

Salvo en los casos de urgencia en que no pueda consultarse con el otro progenitor, cada uno de ellos deberá poner en conocimiento del otro la necesidad extraordinaria de la hija o hijas que es preciso atender, acompañando la documentación oportuna (presupuesto o información sobre la cuantía del gasto), y en caso de no recibir respuesta alguna del otro progenitor en plazo de quince días se entenderá aceptada.

Las comunicaciones señaladas deberán llevarse a efecto por un medio de cuya recepción quede debida constancia.

9.- Se declara la disolución del condominio constituido entre el actor y la demandada sobre la vivienda DIRECCION000 del piso NUM001 , que mide una superficie aproximada de ciento tres metros siete decímetros cuadrados y linda: al Norte, rellano de escalera, caja de ascensor y vivienda DIRECCION001 , al Sur y al Este, vuelo de los sótanos y al Oeste, caja de ascensor y vivienda DIRECCION002 . Representa una participación de un entero dos décimas por ciento en los elementos comunes de la casa en Bilbao señalada con el número NUM002 del DIRECCION003 en DIRECCION004 , entre la PLAZA000 , CALLE000 y AVENIDA000 , hoy número NUM000 de la AVENIDA000 , Código Registral Único, IDUFIR: NUM003 , e inscrita en el Registro de la Propiedad Nº 8 de Bilbao, finca nº NUM004 , dada la indivisibilidad material y jurídica de la misma, de forma que salvo acuerdo entre las partes para su adjudicación a uno de los comuneros con abono al otro de la cantidad que le corresponda por su participación, deberá procederse a su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños y al reparto proporcional del precio que se obtenga entre los comuneros según su cuota de participación, previo pago de las cargas a las que pueda estar sujeta y deducción de los gastos de celebración de la subasta, advirtiendo que la venta de la vivienda no podrá afectar ni perjudicar al derecho de uso y disfrute reconocido a la Sra. Sagrario y a sus hijas menores.

Todo ello sin expresa imposición de las costas del procedimiento, salvo las costas de la reconvención que se imponen de forma expresa a Dña. Sagrario '.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Sagrario , en el que se alegaba: 2.1.- Error en la valoración de la prueba e incongruencia por haberse solicitado compensación por pérdida de uso de la vivienda de 300 € durante un año, habiéndose concedido hasta que las hijas comunes menores de edad alcancen su mayoría de edad.

2.2.- Error en la valoración de la prueba e infracción de la Ley 7/2015 del Parlamento Vasco, por fijar la compensación por pérdida del uso de la vivienda familiar en 300 € mensuales.

2.3.- Error en la valoración de la prueba e infracción de la Ley 7/2015 del Parlamento Vasco, por fijar un reparto igualitario de los gastos extraordinarios, en lugar de proporcional a los ingresos de cada parte.

2.4.- Error en la valoración de la prueba e infracción del art. 96.1 del Código Civil al haberse limitado el disfrute de la vivienda familiar a las hijas menores hasta su mayoría de edad.

2.5.- Infracción del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento al condenar a la apelante al pago de las costas de la reconvención cuando se trata de una pretensión en materia de familia en la que no concurre mala fe ni temeridad.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 18 de diciembre, dándose traslado a D.

Ángel , que se opuso a su estimación e impugnó la sentencia, reclamando se modificara el régimen de guarda y custodia a otro en que fuera compartida, a la que se opuso la parte apelante, y Ministerio Fiscal que también se opone al recurso de apelación, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 13 de febrero de 2018 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 235/2018 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr.

Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5 .- En providencia de 23 de febrero se considera innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

6.- En resolución de 23 de abril se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 26 de junio.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio 8.- D. Ángel interpuso demanda de divorcio frente a Dª Sagrario , en la que reclamaba que las tres hijas nacidas el NUM005 de 2006 la primera y el NUM006 de 2008 las otras dos, estuvieran bajo un sistema de guarda y custodia compartida conforme a los turnos de trabajo del demandante, policía local, con reparto igualitario de los gastos extraordinarios, préstamo hipotecario y aportación a cuenta común de 400 € mensuales cada progenitor.

9.- La madre se opuso considerando que no iba a ser beneficioso para los menores el régimen de guarda y custodia compartida, solicitó se le atribuyera en exclusiva, igual que el domicilio familiar junto a sus hijas, con fijación de una pensión alimenticia de 800 € mensuales y pensión compensatoria de 250 € mensuales.

10.- La sentencia declara el divorcio, atribuye la guarda de las hijas a la madre, igual que el domicilio familiar, con reparto por mitad de gastos extraordinarios y abono por el padre de una pensión de alimentos a sus hijos de 800 € para las tres hijas, atribuyéndoles junto a la madre el uso de vivienda, disponiendo una compensación por pérdida de uso de 300 € mensuales.

11.- La parte apelante cuestiona la valoración de la prueba, aprecia infracción legal y plantea los motivos que se han resumido en §2. La parte apelada se opone al recurso, solicita su desestimación, impugna la sentencia y reclama un régimen de custodia compartida. A la impugnación se opone la parte apelante.



SEGUNDO .- S obre los impedimentos para el régimen de custodia compartida 12.- Se alterará el orden de resolución de las cuestiones planteadas por las partes, puesto que en primer lugar hay que afrontar la introducida al impugnar la sentencia, que es el régimen de custodia de las hijas menores, y en función de lo que se resuelva, atender el resto de motivos que suscitan ambas partes.

13.- La decisión apelada sobre la custodia pone en valor la estabilidad de la que gozan en la actualidad las menores, bajo la custodia materna. Se sustenta la decisión en el dictamen del equipo psicosocial que entiende que continuar con la madre es lo más beneficioso para los menores. Y mantiene que el plan parental del padre no es tal, pues no atiende tanto el interés de las menores como al propio, pues se acomoda a los cambiantes horarios que tiene el padre, policía local.

14.- Hemos dicho en numerosas ocasiones que para resolver la cuestión hay que partir de que, superada la indefinición inicial, el régimen de custodia compartida es el preferido por los arts. 92.5 y 8 del Código Civil (CCv), y por el art. 9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, del Parlamento Vasco, de Relaciones Familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores. Hay una clara vocación legislativa de que, siempre que sea posible, se adopte este régimen, porque la norma entiende que es el más beneficioso para los menores, salvo que concurran circunstancias que lo desaconsejen.

15.- La jurisprudencia, desde la STS 257/2013, de 29 abril, rec. 2525/2011 (que luego reiteran las STS 515/2015, de 15 octubre 2014, rec. 2260/2013, 52/2015, de 16 febrero, rec. 2827/2013, 751/2016, de 22 diciembre, rec. 1838/2015, 110/2017, de 17 febrero, rec. 2930/2015, o 442/2017, de 13 julio, rec. 3268/2016, entre otras) considera que la decisión al respecto ' debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea '.

16.- Siguiendo esas directrices legales y jurisprudenciales, tendrían que existir poderosas razones para que el régimen preferido legal y jurisprudencialmente no operara. La vocación legislativa es que el sistema normalmente sea de custodia compartida, y los tribunales han argumentado en el mismo sentido incluso antes de que se produjera el cambio legal. Por tanto quien reclama la custodia compartida no tiene que acreditar que vaya a ser el régimen más favorable. Esa preferencia la dispone la ley, como se indicó en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 640/2016, de 25 noviembre, rec. 416/2016. Lo que tiene que probarse es que el régimen preferente es desfavorable para los hijos menores de edad.

17.- No hay prueba de que el régimen de custodia compartida vaya a perjudicar a los menores. Ningún indicio lo apunta, porque la opinión del equipo psicosocial, cuyo dictamen obra en folios 306 y ss, evidencia que ' no hay indicadores encontrados en la exploración que sugieran que el estado psicoemocional presente de los progenitores se relacione negativamente con su capacidad parental '. Añade el informe que no hay datos significativos que minusvaloren las habilidades parentales, ni indicadores que sugieran un estado psicoemocional influido por la función parental.

18.- Esta prueba pericial debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, como dispone el art.

348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC). Desde esa perspectiva, el informe citado no considera desfavorable el régimen propuesto, limitándose a insistir en que se necesitan pautas claras y concretas. De su contenido no cabe inferir una objeción insuperable, indicios que desaconsejen el régimen general, o impedimentos que tengan que superarse.

19.- Lo que recomienda el dictamen es una pauta clara y concreta, que no puede considerarse inexistente, porque el padre propone que siga turnos de 7 semanas, como mantiene venía haciendo hasta la ruptura familiar. Hay que destacar, al respecto, que la madre no trabaja fuera de casa, como admite. Por tanto no hay dificultad para compatibilizar horarios de ambos progenitores. El apelante propuso un calendario que resulta indudable refleja sus turnos de trabajo, ya que está reconocido, y que permite conocer con toda claridad cuándo tendrá disponibilidad. Precisamente la sentencia recurrida atiende a dicho horario para fijar el calendario de visitas del padre a las hijas, de modo que ya ha existe una adaptación progresiva al mismo, y no hay irregularidad ni falta de seguridad o pautas claras porque hasta la fecha esa es la forma en que padre e hijas se relacionan. Por tanto la objeción que se esgrime no concurre.

20.- No hay falta de comunicación que mute en situación de conflictividad que, como dijo la STS 619/2014, de 21 octubre, rec. 1359/2013, desaconseje el régimen preferente. La jurisprudencia aparta el régimen de custodia cuando se produce un delito de amenazas en el ámbito familiar ( STS 36/2016, de 4 febrero, rec. 3016/2014, 350/2016, de 26 mayo, rec. 2410/2015, 23/2016, de 17 enero, rec. 3299/2015), pero estas circunstancias no se presentan. Fuera de estos señalados casos, no se exige un acuerdo sin fisuras ( STS 51/2016, de 11 febrero, rec. 326/2015) entre los progenitores para que pueda optarse por el régimen de custodia compartida. Finalmente, como ha dicho el FJ 4ª la STS 616/2014, de 18 noviembre, rec.

412/2014, ' el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio notarial no es especialmente significativo para impedirlo '. No se vislumbra cómo un régimen de custodia compartida pueda desfavorecer a los menores, pues no hay valoración negativa del rol paterno, ni se señalan indicios que hagan temer perjuicio para los hijos.

21.- En cuanto a las objeciones que se esgrimen para no adoptar este régimen no son de entidad suficiente como para orillarlo. Los eventuales riesgos que puedan padecer los hijos no serían distintos si se mantuviera el régimen actual, o se adoptara otro diferente. Pueden presentarse también con el actual sistema de custodia monoparental, como en toda evolución vital, de modo que no hay justificación para no acudir a la preferencia legal.

22.- En definitiva, y por las razones expuestas, procede acoger el motivo, y disponer un régimen de custodia compartida, con las medidas que se expresarán a continuación.



TERCERO .- Sobre las medidas en defecto de acuerdo 23.- El régimen a establecer será de custodia compartida en el modo que las partes establezcan de común acuerdo. A falta del mismo, se seguirá el régimen propuesto por la parte apelante, en atención a que ninguna dificultad supone para la madre, puesto que no trabaja, ni para las hijas, pues no afecta al horario escolar. La patria potestad se ejercitará del mismo modo que hasta la fecha, igual que las vacaciones.

24.- Respecto a la vivienda familiar, que era objeto de recurso por la otra parte, de conformidad con el art. 12.1 y 4 de la Ley 7/2015, del Parlamento Vasco, se atribuye a Dª Sagrario , que representa el interés más necesitado de protección por padecer una incapacidad que supone la percepción de una pensión de importe bastante inferior al salario que recibe la otra parte. Por tanto se encuentra en ' mayores dificultades de acceso a una vivienda ', previsión del art. 12.4 de la Ley 7/2015 del Parlamento Vasco, al impedir su incapacidad el acceso a un puesto de trabajo y suponer su pensión ingresos sustancialmente menores que los de la otra parte.

25.- Disputan las partes respecto a la duración de la atribución, puesto que la sentencia la verifica hasta la mayoría de edad de las hijas menores, mientras que la madre entiende que hay incongruencia extra petita puesto que se reclamó sólo un año. No hay incongruencia, pues la doctrina que cita la parte apelante se refiere a la compensación por pérdida de uso, que tiene que ser rogada. Pero la duración puede ser la que se estime pertinente atendidas las circunstancias, debiendo recordarse que el plazo es de hasta dos años prorrogables como dispone el art. 12.5 de la Ley 7/2015. Por lo tanto atendiendo el criterio legal, se estimará el recurso de Dª Sagrario pero de forma parcial, fijando el plazo en dos años prorrogables en el modo que dispone la citada norma.

26.- Respecto a la compensación por pérdida de uso, que dispone el mismo precepto, es cierto como asegura la parte apelante que se reclamó por un año, pero en razón a que ese era el período que se reclamaba para atribución a la otra parte del uso. Fijado ahora en dos años prorrogables, la compensación se debe concretar para el período en que se hace la atribución a la parte apelante. Su importe según el art. 12.7 de la Ley 7/2015 ' se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja '. Se han aportado datos sobre las rentas por alquiler de viviendas similares como docs. nº 35 y ss de la demanda, folios 81 y ss de los autos, que ponen de manifiesto arrendamientos entre 670 y 950 € al mes. En cuanto a los ingresos, el padre dispone del salario como policía local de aproximadamente 2.800 € al mes, más unos 500 € por un arriendo, aunque ha decidido comprar una vivienda cuyo préstamo tiene que atender. La madre en cambio dispone de una pensión de 1.300 € mensuales.

Con tales datos, y visto que los ingresos de uno duplican los de la otra, se considera prudente y razonable una compensación de 150 € mensuales, actualizables cada primero de año conforme al IPC.

27.- Cada uno de los progenitores prestará alimentos en sentido estricto durante la semana que convivan con ambos hijos menores. En atención a la diferencia de ingresos de ambos, a la atribución provisional de la vivienda a la madre, y a que el régimen propuesto por el padre supone que en cada período de siete semanas cinco estarán con la madre y dos con el padre, todo lo que respecta al calzado, vestido, asistencia sanitaria que no tenga carácter extraordinaria, educación y cualquier otra necesidad ordinaria, se atenderá con el saldo de una cuenta bancaria que se abrirá al respecto en el que la madre ingresará la cantidad de 50 € mensuales y el padre de 350 € mensuales, incrementándose anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo.

28.- Los gastos extraordinarios serán atendidos en proporción a los ingresos de ambos obligados, y no por igual. Ha de acogerse el recurso de Dª Sagrario en tal sentido porque lo razonable es que se satisfagan en proporción a loa recursos de cada cual, dada la diferencia de ingresos. Por tanto y como se pide, el 30 % los satisfará la madre y el otro 70 % el padre, por lo que en parte también se estima el motivo tercero del recurso de apelación.



CUARTO .- Sobre las costas en la instancia 29.- Además de las cuestiones resueltas al adoptar las medidas que regirán el régimen de custodia compartida, la parte apelante reclama que se deje sin efecto la condena en costas que hace la sentencia aplicando el art. 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), atendiendo al principio del vencimiento. Dª Sagrario , hoy apelante pero demandada en la instancia, reconvino y reclamó 86.470,20 € como indemnización del art. 1438 CCv puesto que las partes habían pactado en capitulaciones matrimoniales el régimen de separación de bienes. Su pretensión fue desestimada y por ello es condenada al pago de las costas. Ahora lo cuestiona alegando que la reclamación se ' hizo por su Letrado sin conocimiento previo de la Sra. Sagrario - '.

30.- La afirmación de que la pretensión se planteó sin conocimiento de la cliente no puede modificar el pronunciamiento condenatorio en costas. La apelante apoderó a su Procurador y encargó a su letrado la defensa de sus intereses. Si se cumplieron o no sus instrucciones es materia propia de la relación contractual entre Dª Sagrario y su letrado, pero no puede afectar a terceros. La otra parte se tuvo que enfrentar a la reconvención, que suponía la reclamación de 86.470,20 €, de modo que lograda la desestimación tiene derecho a resarcirse de los gastos que genera su defensa, ya que no se alegan serias dudas de hecho o derecho que conforme al art. 394.1 LEC puedan conducir a un pronunciamiento distinto en materia de costas.

Por lo tanto este motivo será desestimado.



QUINTO.- Depósito para recurrir 31.- A la vista de la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), procede decretar la restitución a la parte apelante y a quien impugnó la sentencia del depósito consignado para recurrir.



SEXTO.- Costas 32.- Conforme al art. 398.2 LEC no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

I.- ESTIMAR en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER ORTEGA AZPITARTE, en nombre y representación de Dª Sagrario , frente a la sentencia de 2 de noviembre 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao en el procedimiento de divorcio nº 796/2016.

II.- ESTIMAR en parte la impugnación de la citada sentencia formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª AURORA TORRES AMANN, en nombre y representación de D. Ángel .

III.- REVOCAR la mencionada sentencia, y en su lugar estimar la demanda de divorcio formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª AURORA TORRES AMANN, en nombre y representación de D. Ángel frente a Dª Sagrario , decretando el divorcio del matrimonio que habían contraído el 11 de junio de 2005, con todas los efectos legales, y adoptar las siguientes medidas definitivas: II.1.- La patria potestad de las hijas menores se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

II.2.- La guarda y custodia se ejercerá de modo compartido en el modo que acuerden que ambos progenitores, y en su defecto, regirá el siguiente sistema que tendrá que coordinarse con los respectivos turnos laborales del padre: Primera semana: Custodia madre. Visitas a favor del padre martes y jueves desde la salida del colegio a las 17:00 horas hasta las 21 horas.

Segunda semana: Custodia madre. Padre fin de semana desde el sábado a las 10:30 horas hasta el domingo a las 21:00 horas en régimen de visitas.

Tercera semana: Custodia madre. Visitas a favor del padre martes y jueves desde la salida del colegio a las 17:00 horas hasta las 21 horas.

Cuarta semana: Custodia padre desde lunes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21:00 horas.

Visitas a favor de la madre martes y jueves desde la salida del colegio a las 17:00 horas hasta las 21 horas.

Quinta semana: Custodia madre. Padre fin de semana desde el sábado a las 10:30 horas hasta el domingo a las 21:00 horas en régimen de visitas.

Sexta semana: Custodia madre. Visitas a favor del padre martes y jueves desde la salida del colegio a las 17:00 horas hasta las 21 horas.

Séptima semana: Custodia padre desde lunes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21:00 horas.

Visitas a favor de la madre martes y jueves desde la salida del colegio a las 17:00 horas hasta las 21 horas.

II.3.- Ambos progenitores estarán con las hijas la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano en el modo en que pacten, eligiendo en caso de discrepancia la madre los años pares y el padre los impares.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, el primero comprenderá desde la salida de las hijas del centro escolar el último día de clase hasta las 11.00 horas del Lunes de Pascua, y el segundo desde las 11:00 horas del Lunes de Pascua hasta las 21:00 horas del último día festivo, eligiendo a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los años impares.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero comprenderá desde la salida de las hijas del centro escolar el último día de clase hasta las 21:00 horas del 30 de diciembre, y el segundo comprenderá desde las 21:00 horas del 30 de diciembre hasta las 21:00 horas del último día festivo, eligiendo a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los años impares. Las vacaciones de Navidad del presente año se repartirán conforme al acuerdo que alcancen las partes, al desconocer lo acontecido hasta la fecha por hallarnos en pleno periodo vacacional en el momento de dictarse la resolución, si bien el padre tendrá en todo caso derecho a estar con las hijas la mitad del periodo.

Las vacaciones de verano se dividirán en cuatro periodos: 1) desde la salida de las hijas del centro escolar el último día de clase hasta las 21:00 horas del 15 de julio; 2) desde las 21:00 horas del 15 de julio hasta las 21:00 horas del 31 de julio: 3) desde las 21:00 horas del 31 de julio hasta las 21:00 horas del 15 de agosto; y 4) desde las 21:00 horas del 15 de agosto hasta las 21:00 horas del último día festivo, eligiendo los periodos a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los años impares.

II.4.- Si no se encontraran alguna o algunas de las menores el viernes o el lunes en el colegio, su recogida se realizará en el domicilio del progenitor con quien corresponda estar esa semana. Las recogidas de los menores podrán ser delegadas en terceras personas designadas por el progenitor respectivo. El progenitor que no esté en compañía de las menores podrá comunicar con ellos por teléfono y/o mensajería electrónica, como mínimo una vez al día, en horario y duración que no perturbe sus rutinas cotidianas, debiendo el otro progenitor facilitar los medios necesarios para que dicha comunicación se produzca con arreglo a los usos de la familia y siempre dentro de los criterios de la buena fe. Los progenitores han de informarse mutuamente con antelación razonable del destino, dirección concreta de estancia de los menores en caso de salir de viaje dentro o fuera de España y número de teléfono de localización. Ambos progenitores vienen obligados a comunicarse cualquier incidencia de relevancia que tenga lugar en relación con las menores mientras éstas se encuentren en su compañía, facilitando al otro información acerca de su estado.

II.5.- Se atribuye a Dª Sagrario el uso de la vivienda familiar sita en Bilbao, AVENIDA000 NUM000 - NUM001 , con su mobiliario y ajuar, desde hoy y durante el plazo de dos años, pudiendo solicitarse prórroga como máximo seis meses antes del vencimiento del plazo fijado, tramitándose por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas. Por ello Dña. Sagrario deberá abonar los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual.

II.6.- Se fija como compensación que tendrá que abonar Dª Sagrario por la pérdida del uso a favor del progenitor cotitular no adjudicatario, D. Ángel , la cantidad de 150 € al mes actualizable conforme al IPC cada primero de año, mientras se mantenga el uso de la vivienda familiar antes citada.

II.7.- Cada uno de los progenitores prestará alimentos en sentido estricto durante la semana que convivan con el menor. Respecto al calzado, vestido, asistencia sanitaria que no tenga carácter extraordinaria, gastos de colegio y educación y cualquier otra necesidad de los hijos comunes, se atenderá con el saldo de una cuenta bancaria existente o que se abra con tal fin, en el que la madre ingresará la cantidad de 50 € mensuales y el padre de 350 € mensuales, incrementándose anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo.

II.8.- Los gastos extraordinarios de las hijas serán abonados en importe del 30 % por la madre y el 70 % el padre. Se entienden por tales los imprevistos y que no tengan un devengo periódico, como gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia u óptica, o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, así como las clases de apoyo o refuerzo escolar que sean recomendadas por los profesores o tutores.

Salvo en los casos de urgencia en que no pueda consultarse con el otro progenitor, cada uno de ellos deberá poner en conocimiento del otro la necesidad extraordinaria de la hija o hijas que es preciso atender, acompañando la documentación oportuna (presupuesto o información sobre la cuantía del gasto), y en caso de no recibir respuesta alguna del otro progenitor en plazo de quince días se entenderá aceptada.

Las comunicaciones señaladas deberán llevarse a efecto por un medio de cuya recepción quede debida constancia.

II.9.- Se declara la disolución del condominio constituido entre el actor y la demandada sobre la vivienda DIRECCION000 del piso NUM001 , que mide una superficie aproximada de ciento tres metros siete decímetros cuadrados y linda: al Norte, rellano de escalera, caja de ascensor y vivienda DIRECCION001 , al Sur y al Este, vuelo de los sótanos y al Oeste, caja de ascensor y vivienda DIRECCION002 . Representa una participación de un entero dos décimas por ciento en los elementos comunes de la casa en Bilbao señalada con el número NUM002 del DIRECCION003 en DIRECCION004 , entre la PLAZA000 , CALLE000 y AVENIDA000 , hoy número NUM000 de la AVENIDA000 , Código Registral Único, IDUFIR: NUM003 , e inscrita en el Registro de la Propiedad Nº 8 de Bilbao, finca nº NUM004 , dada la indivisibilidad material y jurídica de la misma, de forma que salvo acuerdo entre las partes para su adjudicación a uno de los comuneros con abono al otro de la cantidad que le corresponda por su participación, deberá procederse a su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños y al reparto proporcional del precio que se obtenga entre los comuneros según su cuota de participación, previo pago de las cargas a las que pueda estar sujeta y deducción de los gastos de celebración de la subasta, advirtiendo que la venta de la vivienda no podrá afectar ni perjudicar al derecho de uso y disfrute reconocido a la Sra. Sagrario y a sus hijas menores.

II.10.- No se hace condena en costas en primera instancia, excepto las de la reconvención, a cuyo pago se condena a Dª Sagrario .

III.- DECRETAR la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- DECRETAR la restitución a quien impugnó la sentencia del depósito consignado para hacerlo.

V.- NO SE HACE CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

VI.- NO SE HACE CONDENA al pago de las costas de la impugnación de la sentencia.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 0235 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.