Sentencia Civil Nº 476/2010, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 441/2010 de 13 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCASENTENCIA: 00476/2010

Sentencia Número: 476/2010

Ilmo. Sr. Presidente

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

Ilmos. Sres. Magistrados

DON MANUEL MORÁN GONZÁLEZ

DON JESÚS PÉREZ SERNA

En Salamanca, a trece de Diciembre de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Divorcio Contencioso Nº 1285/2009 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 441/2010, han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DON Sebastián representado por la Procuradora Doña Lucía Martínez Lamelo, bajo la dirección de la Letrada Doña Carmen Pérez Alfonso. Y como demandada-apelada DOÑA Antonieta , representado por la Procuradora Doña María del Carmen Vicente Pérez bajo la dirección de la Letrada Doña Manuela Torres Calzada; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1º.- El día quince de Marzo de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez sustituto del Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Salamanca se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por Don Sebastián y Doña Antonieta , representados por las Procuradoras Doña Lucía Martínez Lamelo y Doña Carmen Vicente Pérez, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, cesa la presunción de convivencia común, quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando igualmente la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, adoptándose las siguientes medidas:

- Patria potestad, guarda y custodia: Se atribuye a Doña Antonieta la guarda y custodia del hijo menor, Conrado , ostentando ambos progenitores la patria potestad y ejerciéndola de forma conjunta.

- Régimen de visitas: Don Sebastián podrá tener a su hijo en su compañía, y hasta que el menor cumpla tres años, los domingos alternos desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas y un día entre semana, ajustando este día al que tenga de descanso el padre en su trabajo, recogiendo al menor en la guardería a donde éste acude a las 13:30 horas y reintegrándolo en el domicilio materno a las 20:00 horas. Cuando el menor cumpla tres años el padre lo tendrá en su compañía los fines de semana alternos, desde las 20:00 del viernes y hasta las 22:00 del domingo, y un día entre semana, ajustando este día al que tenga de descanso el padre en su trabajo, recogiendo al menor a la salida del colegio a donde el menor acuda, y reintegrándolo en el domicilio materno a las 20:00 horas.

En cuanto a las vacaciones escolares de Verano, Navidad y Semana Santa, el padre llevará consigo a su hijo la mitad de estos periodos vacacionales en la forma siguiente:

- Vacaciones:

* Verano: Se disfrutarán por el padre y la madre de la siguiente manera: Los años impares elegirá el padre y los años pares la madre, debiendo notificar, de manera que quede constancia de ello, el progenitor que le corresponda la elección del periodo vacacional que le corresponda al otro, con, al menos, un mes de antelación, a fin de preparar los periodos vacacionales con tiempo suficiente. A estos efectos se establecen dos periodos de elección, A y B, para que los progenitores puedan estar en compañía de su hijo.

- Periodo A: desde el 1 hasta el 15 de Julio y desde el 1 al 15 de Agosto.

- Periodo B: desde el 16 al 31 de Julio y desde el 16 hasta el 31 de Agosto.

* Semana Santa: Por mitad y, en defecto de acuerdo, el padre disfrutará desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo en los años impares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección en los pares. La recogida será a las 11:00 horas en el domicilio materno y la entrega a las 21:00 horas en el mismo lugar.

* Navidad: se establecen dos periodos, el primero desde el día 23 de Diciembre, y desde las 11:00 horas, al 30 de Diciembre a las 20:00 horas, y el segundo desde el día 31 de Diciembre, y desde las 11:00 horas, hasta el día 6 de Enero a las 12:00 horas.

El día de Reyes disfrutarán ambos progenitores de la compañía de los menores. Si están con la madre el padre los recogerá a las 12:00 y los entregará a las 21:00 horas.

- Pensión de alimentos: Don Sebastián abonará en concepto de alimentos para su hijo, la cantidad de doscientos euros mensuales (200 euros) más la mitad de la cuota mensual de la guardería, esto es 66 euros mensuales, mas 20 euros cada dos meses en concepto de la mitad del material que precisa el menor. Cuando el menor cumpla tres años, y su educación esté amparada por el sistema público, la cantidad a satisfacer por el padre como alimentos para su hijo será de 250 euros mensuales. Tal cantidad deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el I.P.C.

- domicilio: Se atribuye al hijo y a la madre el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 , número NUM000 en Monterrubio de la Armuña (Salamanca), así como del ajuar doméstico en ella existente, pudiendo retirar el esposo sus enseres personales. Ambos esposos abonarán por mitad el préstamo hipotecario que grava la vivienda.

- Gastos extraordinarios: Los gastos extraordinarios que en materia de educación y de salud precise la menor, se abonarán por mitad entre ambos progenitores siempre y cuando se justifique su realidad y sean consensuados por ambos antes de contraerlos.

No s hace expreso pronunciamiento en costas."

2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando el dictado de nueva resolución en la que se revoque parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de instancia en sentido de acordar:

1º.- La adjudicación a Doña Antonieta del uso del domicilio y ajuar familiar con el carácter temporal que se fije en la esa instancia.

2º.- La obligación de Doña Antonieta de abonar en exclusiva el IBI sin perjuicio de ser reintegrada de su desembolso en el momento de la liquidación de gananciales.

3º.- La obligación de Doña Antonieta de abonar en exclusiva el seguro de hogar correspondiente a la vivienda familiar, durante todo el tiempo que el mismo se mantenga por no estar vinculado a la escritura de suscripción de hipoteca.

Dado traslado de la interposición del recurso a la parte contraria, por su legal representación, se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando el dictado de resolución por la que se desestime dicho recurso y se confirme la sentencia de instancia, sobre la base de la argumentación que se recoge en el escrito de oposición y teniendo en cuenta la fundamentación jurídica de la sentencia que se recurre de adverso, condenando a la parte recurrente al pago de las costas.

Dado traslado de la interposición del recurso al Ministerio Fiscal, por parte de éste se formuló escrito solicitando que se estimen parcialmente los pedimentos realizados por el recurrente en su recurso, e interesando que en la sentencia que se dicte se establezca la obligación de Doña Antonieta de abonar "por mitad" el seguro de la vivienda y el IBI, sin perjuicio de ser reintegrado su desembolso en el momento de la liquidación de gananciales.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día dos de Diciembre de dos mil diez, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS PÉREZ SERNA.

Fundamentos

PRIMERO.- De los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, sobre disolución por divorcio del matrimonio contraído en su día por los litigantes, sólo dos de ellos, los relativos a la atribución del domicilio familiar sin límite de tiempo y la obligación de abonar la mitad del Impuesto de Bienes Inmuebles y del seguro de la vivienda, son objeto del presente recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Don Sebastián ; en concreto, solicita el recurrente que la adjudicación del uso del domicilio familiar a Doña Antonieta lo sea por tiempo determinado, y que sea dicha usuaria quien abone, en exclusiva, el Impuesto de Bienes Inmuebles y el seguro correspondiente a la vivienda familiar.

El Juzgado "a quo" entendió, sobre el particular, que lo que se trata es de adoptar medidas de protección para los hijos menores y, en tal sentido, no considera conveniente que la atribución de uso lo sea por tiempo de un año, aun cuando no descarta posibles acuerdos entre las partes, dentro del proceso liquidatorio de su sociedad de gananciales.

Justifica su petición el recurrente señalando que el artículo 96 del Código Civil , se ha de interpretar y aplicar de un modo acorde a las circunstancias actuales de nuestra realidad económica y social; y ello, por cuanto, si bien el párrafo primero de dicho precepto dice que el uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, "no hace referencia alguna a durante cuánto tiempo". Alude, en esta línea, a que las circunstancias actuales no propician el uso indefinido del domicilio familiar por el cónyuge e hijos que quedan en su compañía, ya que ello implica perjuicios para el otro cónyuge, y también para el usuario, al no poder, en su caso, hacer frente a los gastos de hipoteca y mantenimiento de la vivienda familiar. De ahí que propugne como más acorde a la realidad, el uso temporal del domicilio, durante el tiempo suficiente para que el cónyuge en cuestión pueda reorganizar su vida y encontrar otra vivienda más adecuada a sus posibilidades, y susceptible incluso, de sufragarse con la cantidad obtenida por la venta de la vivienda familiar; analiza, a tal fin, los ingresos de uno y otra, el impacto de las hipotecas que gravan la vivienda y su duración, la situación del domicilio y los gastos de mantenimiento que conlleva, para concluir sobre la conveniencia de su atribución con limitación temporal.

SEGUNDO.- Descartando, en primer lugar, que tal atribución temporal sea una petición "ex novo", según afirma la parte apelada, -basta para ello con remitirse a la demanda iniciadora del procedimiento, en la que habla de un año para proceder a liquidar la sociedad de gananciales-, y acogiendo, en segundo lugar, el argumento propuesto por la misma parte para mantener la atribución tal cual se estableció en la instancia, -no cese de la necesidad que la motivó, o lo que es lo mismo, necesidad de habitación para el hijo menor y para el progenitor custodio-, procede, desde ya, el rechazo del recurso de apelación en este punto concreto.

La argumentación hecha valer por el recurrente es ciertamente lógica y congruente, y por ello, digna de tener en cuenta, pero incide en una visión meramente patrimonialista de tal medida de atribución del uso de la vivienda familiar, que impide mostrar acuerdo con la misma, máxime a la vista de los razonamientos que, en sentido contrario, aduce la apelada, también con lógica, desde su posición.

La cuestión que se dilucida es la relativa al uso de la vivienda por el hijo menor del matrimonio que se disuelve, -tiene actualmente dos años de edad-, y en cuanto tal es una medida dirigida a la protección del mismo, que emerge, aun cuando los tenga en cuenta, sobre los intereses de índole patrimonial afectantes a los padres. En esta línea, la norma a aplicar es, en efecto, el artículo 96 párrafo primero del Código Civil , según el cual en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden; referida norma no contiene previsión alguna con relación a la posibilidad de atribución temporal del uso de la vivienda, habida cuenta de que tal atribución está siempre en función del interés de los hijos menores del matrimonio y de la necesidad de que dispongan de una vivienda al considerarse como un derecho fundamental del menor.

En el caso, la atribución de uso se ha hecho, en la medida en que el hijo de los litigantes cuenta con dos años y medio de edad, sin límite temporal, y su ratificación tal cual procede en tanto no se determine, con suficiente fehaciencia, otra situación para el menor que cubra su necesidad de vivienda, al menos en las mismas condiciones que tiene en la actualidad, con la medida discutida. Es decir, el planteamiento debe ser, cara a la sustitución de la medida adoptada, contrario al propugnado por el recurrente: se trata de proteger el interés del menor, en lo que a su necesidad de vivienda se refiere; y ello no se garantiza con una limitación temporal del uso de la vivienda, -dentro de un año, su necesidad de vivienda persistirá-, sino con el ofrecimiento de una concreta solución, valorable por este Tribunal, que cubra dicha necesidad. Ello no se ha producido en este caso, siendo su consecuencia el mantenimiento de la medida de atribución recurrida.

TERCERO.- El siguiente motivo versa sobre el pago del Impuesto de Bienes Inmuebles de la vivienda y sobre el seguro de la misma; considera el recurrente que uno y otro pagos no deberían ser por mitad, a cargo de ambos cónyuges, sino de cuenta de la usuaria de la vivienda familiar. Al margen de no contemplarse en el fallo de la sentencia dicha obligación de pago, alega que ateniéndose al Código Civil, artículos 528 y 504 , y a la Ley de Arrendamientos Urbanos, el impuesto debe ser abonado por quien ostenta el disfrute de la vivienda, sin perjuicio de que a la hora de realizar la oportuna liquidación del régimen económico matrimonial, el importe abonado por el progenitor que tuvo el uso, sea reintegrado a su favor con cargo a la sociedad de gananciales.

Sin embargo, tampoco cabe acceder a esta pretensión; sí que es verdad que en ocasiones -por ejemplo Ley de Arrendamientos Urbanos- se trata de un impuesto repercutible al usuario, pero no es éste el caso, en el que los dos litigantes son los copropietarios de la vivienda en cuestión, y en el que el pago lo es con independencia de quien sea el usuario de la misma, o incluso, en el supuesto de que nadie la utilizara. Se trata de un bien de cotitularidad dominical de ambos cónyuges y de un impuesto que grava la propiedad, con independencia del uso de la vivienda.

Lo propio ocurre respecto del seguro del hogar familiar; básicamente por tratarse de un seguro ligado a la propiedad de la vivienda, en tanto que fue suscrito con la hipoteca que grava la vivienda y en atención al crédito que garantiza aquélla. Por otro lado, al no constar en autos las concretas coberturas del mismo, y tampoco, su contenido, para nada es posible pronunciarse sobre la alegada posibilidad de su cancelación.

En última instancia, al no aparecer reflejada la obligación de pago aquí tratada, en el fallo de la sentencia, pero deducirse claramente del fundamento tercero de la sentencia, procede salvar lo que no parece sino un mero lapsus o error al transcribir.

CUARTO.- Se desestima, pues, el recurso de apelación interpuesto; si bien, en materia de costas procesales no se hace expresa imposición de las devengadas en la presente instancia a la parte apelante a la que se desestiman sus pretensiones, dada la naturaleza y entidad del procedimiento y acciones ejercitadas en el mismo, con incidencia en intereses netamente personales de los propios litigantes. Ello no impide, por contra, la pérdida del depósito constituido para recurrir.

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Sebastián , contra la sentencia dictada en fecha quince de Marzo del año en curso, por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de esta ciudad, confirmamos referida resolución, no haciendo sin embargo expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada a ninguna de las partes en litigio.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la Ley.

Se salva la omisión en el fallo de la sentencia, relativa a que el Impuesto sobre Bienes Inmuebles y el Seguro de la vivienda serán abonados por mitad por ambos cónyuges.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.