Sentencia Civil Nº 431/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 160/2009 de 29 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00431/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001655 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 160 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 349 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: Enriqueta

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Cesar

Procurador: FRANCISCA HERRERO REDONDO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 349/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Enriqueta .

De la otra, como apelado-demandado Don Cesar , representado por la Procuradora Doña Francisca Herrero Redondo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 2 de diciembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : QUE ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Sra. Echevarría Terrosa, en nombre y representación de Dª Enriqueta contra D. Cesar debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Doña Enriqueta previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que ha comparecido la parte apelada, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se modifique lo acordado y alega que hubo de buscar refugio en el domicilio de sus padres, y refiere que otorgar el uso del domicilio al demandado en perjuicio del interés familiar va contra la doctrina jurisprudencial, y destaca que los menores deben ser entregados y recogidos en el punto de encuentro familiar más cercano al domicilio de los menores y coincidiendo la hora predeterminada 17 h., con la de salida de los colegios 17 ó 17,30 h. entiende que el horario de entrega para la madre habrá de flexibilizarse en atención a l ahora de salida del colegio de los menores y la distancia a recorrer hasta el Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio de los menores.

Por su parte D. Cesar pide se confirme la sentencia y alega que ningún reparo va a poner a la flexibilización exigida de contrario considerando que esta es una cuestión práctica que l propio Punto de encuentro que se designe deberá solventar y hacer ver y comprender a ambos progenitores y destaca que el abandono de la vivienda familiar y destaca que la madre e hijos tienen garantizado el uso de la vivienda de los padre de la Sra. Enriqueta .

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el uso de la vivienda familiar.

El art. 96 del C. C . establece que : " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Y es lo cierto que el acuerdo de la primera instancia ha de mantenerse en cuanto la situación de la vivienda no permite razonablemente adoptar otra medida distinta si tenemos en cuenta que el inmueble es objeto de un procedimiento en el que los padres del ahora apelado figuran como avalistas de aquel crédito de manera que la vivienda no era ocupada por la recurrente y significando la imposibilidad de afrontar el importe de la cuota hipotecaria como se puso de manifiesto, todo lo cual conduce a confirmar la sentencia recurrida y a desestimar este motivo de apelación.

TERCERO.- Y se plantea también el horario de las visitas entre semana.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996 , entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial"

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas ha de ser mantenida sin perjuicio de matizar los extremos que se indicarán en orden a la entrega de los hijos menores de edad.

En efecto, además de los encuentros del fin de semana y de las estancias de verano se estipulan las visitas de los miércoles , desde las 17,00 horas a las 19, 00 horas, con entrega y recogida de los menores en el Punto de encuentro familiar más cercano al domicilio de los menores.

A la pretensión que se formula se contesta por el ahora apelado manifestando su conformidad a la pretensión de flexibilizar las entregas en función de la hora de salida del centro escolar lo que ciertamente ha de acogerse a fin de facilitar el régimen de cumplimiento y ejecución de las visitas entre el padre e hijos, en cuyo punto procede matizar la sentencia recurrida, en el sentido de disponer que la entrega y recogida de los hijos menores de edad en el Punto de encuentro familiar más cercano al domicilio se acomodará y ajustará al horario de salida de los menores del centro escolar .

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Enriqueta contra la Sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 349/08, entre dicha litigante y Don Cesar , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, matizando la sentencia recurrida en el sentido de disponer que las entrega y recogidas de los hijos menores de edad en el Punto de encuentro familiar más cercano al domicilio de los menores, se acomodará y ajustará al horario de salida de los niños del centro escolar .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.