Sentencia Civil Nº 43/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 29/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE ZARAGOZA SENTENCIA: 00043/2012 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON SALA CIVIL Y PENAL ZARAGOZA Recurso de Casación núm. 29 de 2012 S E N T E N C I A NUM. CUARENTA Y TRES Excmo. Sr. Presidente / D. Fernando Zubiri de Salinas / Ilmos. Sres. Magistrados / D. Luis Ignacio Pastor Eixarch / D. Emilio Molins García Atance / Dª. Carmen Samanes Ara / D. Ignacio Martínez Lasierra / En Zaragoza, a veintiuno de diciembre de dos mil doce.

En nombre de S. M. el Rey.

La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación y extraordinario de infracción procesal número 29/2012 interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 2 de mayo de 2012, recaída en el rollo de apelación número 32/2012 , dimanante de autos de Modificación de Medidas 61/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia num. Cinco de Zaragoza, en el que son partes, como recurrente, Dª. Justa , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Leticia Muñoz Rome y dirigida por el Letrado D. Antonio José Muñoz González, y como parte recurrida D. Sabino , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Fabiola Badal Barrachina y dirigido por la letrada Dª. Mª Jesús Ferreruela Fau, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. Emilio Molins García Atance.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Dª. Fabiola Badal Barrachina, actuando en nombre y representación de D. Sabino , presentó solicitud de Modificación de Medidas contra Dª. Justa en la que, tras alegar los hechos y

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes de interés para la resolución del presente recurso deben citarse: Doña Justa y don Sabino mantuvieron varios años una convivencia more uxorio fruto de la cual nació un hijo, Pablo, el día NUM000 de 2001.

Tras la ruptura de dicha relación de pareja se tramitó un procedimiento para regular las relaciones paterno filiales -autos de juicio verbal nº 40/2007 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Zaragoza- en el que se dictó sentencia de 2 de mayo de 2008 resolviendo otorgar a la madre la guarda y custodia del hijo menor, manteniendo ambos progenitores la autoridad familiar, y se fijó una pensión de alimentos a favor del hijo menor, y a cargo de su padre, de 600 euros mensuales.

En fecha 20 de enero de 2011 don Sabino ha interpuesto demanda de modificación de las medidas adoptadas en el anterior procedimiento, a fin de que se acuerde el cambio de la guarda y custodia del menor, el cual debe quedar al cuidado del padre, y que se fije una pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo de la madre de 200 euros mensuales. En fundamento de dichas pretensiones se argumenta que se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias tomadas en consideración en el anterior procedimiento, en concreto la desatención del menor por su madre, hasta el punto de tener que intervenir los servicios sociales de la Administración.

Doña Justa se ha opuesto a la demanda interesando el mantenimiento de las medidas acordadas en el anterior procedimiento. Sostiene que no existe una situación de riesgo o desamparo del menor, y admite únicamente que ha tenido dificultades puntuales para conciliar su trabajo con las necesidades del hijo.

La sentencia de primera instancia, dictada el 26 de julio de 2011 , estima en parte la demanda y acuerda otorgar la custodia del menor a su padre, manteniendo ambos progenitores la autoridad familiar compartida. Fija a favor de la madre un régimen de comunicación centrado, fundamentalmente, en las vacaciones de Navidad y verano, y desestima la solicitud de gastos de asistencia a cargo de la madre.

En esta resolución se argumenta que el menor Pablo tiene un estrecho vínculo con su madre y acepta con normalidad a las actuales parejas de sus progenitores. El menor tiene un comportamiento social desajustado, con agresividad cuando no consigue sus objetivos, y poca tolerancia a la frustración. El padre es funcionario de las Naciones Unidas y está destinado en Cali (Colombia) donde reside con su esposa y los cuatro hijos de esta. La madre vive en Zaragoza con su actual pareja, en una vivienda que cuenta con una sola habitación, y recibe con frecuencia a compatriotas que pasan temporadas en dicha vivienda. El IASS, en resolución de 19 de noviembre de 2010, declaró al menor en situación de riesgo y acordó iniciar un proyecto de intervención y apoyo familiar. Se advirtió que la madre debía mejorar su papel materno y que adolecía de falta de empatía y comprensión de las necesidades del hijo. El seguimiento escolar del menor había sido escaso. La madre había colaborado en la intervención, y se habían producido avances. No obstante, el informe educativo de 22 de junio de 2011 concluyó que se había producido un retroceso considerable en el cumplimiento de los objetivos fijados, que el menor estaba peor en el colegio, que la madre había reducido su jornada laboral pero no dedicaba más tiempo al menor, y que se habían producido, desde abril, complicaciones en el seguimiento de la familia, habiéndose planteado la madre regresar a su país, Indonesia.

El padre, continúa la argumentación de la sentencia, goza de estabilidad familiar, tiene una holgada posición económica y puede dedicar tiempo al menor. Las carencias del entorno materno son evidentes y no se han corregido, y el menor requiere unas atenciones superiores a las normales, todo lo cual aconseja la estimación de la demanda en el extremo referente a la custodia del menor a favor del padre.

Conviene precisar que en la fundamentación jurídica de la sentencia se mencionan los artículos 77 , 79.5 y la D.T. primera del Código del Derecho Foral de Aragón (en adelante CDFA) para justificar la solicitud de modificación del pacto de relaciones familiares. Y en cuanto al fondo de la pretensión deducida, se alude -por dos veces- al interés del menor como clave que sustenta toda nuestra legislación, con cita de los artículos 80 , 75 , 76 , 77 y 89 del CDFA, del art. 39 de la Constitución , y asimismo de los artículos 90 , 154 , 156 y 159 del Código Civil .

La madre interpuso recurso de apelación en el que reiteró la solicitud de desestimación íntegra de la demanda, y reprochó que la sentencia recurrida aplicara erróneamente norma foral, con vulneración del art. 14 del Código Civil , porque ni demandante, ni demandada ostentaban la vecindad civil aragonesa.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial dictó sentencia de 2 de mayo de 2012 por la que desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia recurrida. En ella se reiteraron los razonamientos de la dictada en primera instancia, y se destacó la necesidad de intervención del Área de Servicios Sociales del Alto Gállego, por encontrarse el menor en situación de claro riesgo al cuidado de su madre, sucediéndose desde entonces intervenciones periódicas y aplicación de programas de ayuda y educativos en Zaragoza, hasta la declaración de riesgo del menor por resolución de 19 de noviembre de 2010. Por lo demás, se destaca la suscripción, el 14 de noviembre de 2011, de un convenio por los progenitores en el que acuerdan la asunción por el padre, con carácter provisional, de la custodia del hijo que pasará a convertirse en custodia definitiva si se llega a confirmar la sentencia de instancia. En cuanto a la fundamentación jurídica se menciona, al igual que en la sentencia apelada, la necesidad de atender al prioritario interés del menor.

SEGUNDO .-Doña Justa ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia.

De los tres motivos admitidos, en el primero se denuncia la infracción, por aplicación errónea, del Código del Derecho Foral de Aragón y de la Ley aragonesa 2/2010, porque ello vulnera lo dispuesto en el art. 14 del Código Civil , puesto que ni demandante - español de origen, residente desde hace años y originario de Cataluña, afirma el recurrente-, ni demandada -de nacionalidad indonesia- ostentan la vecindad civil aragonesa. Considera, en definitiva, que el litigio ha de resolverse conforme al derecho común al que remite, como norma de conflicto, el art. 16.1, en relación con el 9.1 del CC .

Lo primero que cabe indicar respecto a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida es que la misma trasciende de la concreta cita de los preceptos del CDFA, porque se sustenta en un principio, el interés superior del menor o favor filii , que informa todo el ordenamiento, no solo el aragonés, y sobre el que el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de éste' - STC nº 176/2008, de 22 de diciembre de 2008 ; y en igual sentido, la reciente STC, Pleno, de 17 de octubre de 2012 que declara inconstitucional el inciso 'favorable' contenido en el art. 92.8 del Código Civil -.

Ello es consecuencia de lo dispuesto en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, recomendación 14 de la Carta Europea de los Derechos de la Infancia de 21 de septiembre de 1992 , en el artículo 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor de 15 de enero de 1996 -además de los preceptos del Derecho aragonés mencionados por las sentencias de instancia y de los arts. 3.3.a ) y c ), 4 , 13 , 21 y 46.i) de la Ley 12/2001, de 2 de julio , de la infancia y la adolescencia en Aragón-.

En definitiva, se trata de un principio general que tiene carácter de orden público -por todas, STS de 12 de mayo de 2012 - y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores, con independencia del derecho personal que resulte de aplicación conforme a las normas de conflicto.

Por otra parte, es significativo que el reproche de la parte recurrente incida únicamente en el criterio de selección de la norma, pero omita totalmente la concreta cita del precepto que a su juicio resulta aplicable al caso, así como de su análisis y de la subsunción de los hechos en dicha norma sustantiva. Y no lo hace porque, con los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de los que debemos partir, y el necesario respeto al superior interés del menor en la adopción de la medida de custodia, la consecuencia de la aplicación del art. 92CC sería la misma que la que resulta de los preceptos del CDFA.

En cualquier caso y respecto a la norma aplicable hay que destacar, en contra de lo argumentado por la recurrente, que lo relevante para la adopción de la medida de custodia no es la vecindad civil de los padres, sino la del hijo por tratarse de un efecto propio de las relaciones paterno-filiales - art. 9.4CC -, y que de los hechos declarados probados no consta debidamente acreditada la vecindad del derecho civil común del hijo o cualquier otra que imponga la aplicación del CC -entre otras cuestiones, el dato de la procedencia del padre que menciona el recurrente es incorrecto, y se desconocen los lugares de residencia que ha tenido esta persona hasta la incoación del procedimiento-. Por tanto, y a los meros efectos de resolver este litigio, debe operar el criterio subsidiario del art. 9.4 CC y atender al lugar de residencia del menor, que ha sido Aragón al menos desde 2007.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el primer motivo del recurso.

TERCERO .- El motivo tercero del recurso se interpone, para el supuesto de entender aplicable el Derecho Foral aragonés, por vulneración del artículo 80.2 CDFA, por inaplicación del criterio preferente de custodia compartida; asimismo, el motivo cuarto se fundamenta también en la necesidad de adoptar la custodia compartida, como criterio preferente en Aragón, con cita de los arts. 80.3 CDFA y 217 LEC , y mención de la necesidad de recabar los informes sociales o psicológicos de los especialistas, sin que el Juez de instancia haya valorado al menos uno de dichos informes.

Respecto a estos motivos, que serán analizados conjuntamente, lo primero que debe indicarse es que la recurrente se aparta totalmente de la postura mantenida en las dos instancias, en las que defendió el mantenimiento a su favor de la custodia individual. Por otra parte no razona, más allá de la mera cita de los expresados preceptos, por qué motivo se debe acordar la custodia compartida en lugar de la individual a favor del padre, que ha sido reconocida y correctamente valorada en las sentencias de instancia como la más conveniente para el interés del menor, dadas las relevantes carencias advertidas en el entorno materno, que no han sido corregidas, y la necesidad que tiene el menor de unas atenciones superiores a las normales, que su padre le puede prestar. Con esta conclusión, que resulta de la prueba practicada, la custodia individual a favor del padre no puede quedar desplazada por la custodia compartida, sobre cuya eventual aplicación al menor no razona en modo alguno la parte recurrente.

En definitiva, no se aprecia infracción alguna del art. 80.2 CDFA, ni debe tener tampoco virtualidad la cita de los arts. 80.3 CDFA y 217 LEC , porque a través de estos preceptos se plantea, en apoyo de la custodia compartida, que uno de los informes fue incorporado a las actuaciones después de dictarse sentencia de primera instancia, pero ese dictamen ha podido ser valorado en segunda instancia y la parte no plantea siquiera, como defecto procesal, que exista un error en dicha valoración que resulte notorio o patente, y determinante de arbitrariedad o manifiesta irracionalidad de la sentencia. En definitiva, en el motivo cuarto se entremezclan incorrectamente la misma impugnación sustantiva del motivo tercero, y la simple mención a la incorporación de un informe pericial tras el dictado de la sentencia de primer grado, pero sin articular correctamente la existencia de un defecto procesal relevante para el correcto enjuiciamiento de la causa.

Por lo expuesto, procede la desestimación de los motivos tercero y cuarto del recurso y, con ellos, la del recurso interpuesto.

CUARTO.- La desestimación del recurso conduce a la confirmación de la sentencia recurrida, si bien se plantean dudas de derecho que aconsejan en este caso la no imposición de las costas devengadas en casación, conforme al art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Es Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. Emilio Molins García Atance.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Dª. Fabiola Badal Barrachina, actuando en nombre y representación de D. Sabino , presentó solicitud de Modificación de Medidas contra Dª. Justa en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que previos los trámites legales oportunos, se dictase resolución por la que se acuerde la modificación solicitada en el sentido de: '1º.- Proceder al cambio de la guarda y custodia del menor Pablo se otorgue al padre, con la autoridad familiar compartida por ambos progenitores.- 2º.- Fijación de un sistema de visitas a favor de la madre, consiste en todos los meses de julio y agosto así como las vacaciones de Navidad.- 3º.- La madre entregara al padre en concepto de pensión de alimentos 200 euros mensuales, pagaderos los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que este designe, actualizables con efectos de primer de enero cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC.- Los gastos extraordinarios de las hijas serán cubiertos al 50% entre ambos progenitores.' Por otrosí solicitó medidas provisionales que se sustanciaron en pieza separada con el mismo número que el anterior.

SEGUNDO .- Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, emplazándoles para que comparecieran en los autos en el plazo de 20 días y contestaran a la demanda, compareciendo dentro de plazo y contestando a la demanda, solicitando la demandada se dictase sentencia desestimando íntegramente la demanda interpuesta.

TERCERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Zaragoza, dictó sentencia con fecha veintiséis de julio de 2011 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO: Estimo esencialmente la demanda de modificación de medidas presentada por D. Sabino contra Dña Justa . Por tanto: 1.- El hijo común, Pablo, una vez firme esta sentencia, pasará a residir con su padre, a quien se le atribuye su custodia. La autoridad familiar será compartida.- 2.- Pablo estará con su madre, salvo 15 días, en vacaciones escolares de verano. D. Sabino elegirá cada año este breve periodo, que deberá coincidir necesariamente con el inmediato posterior al de finalización de las clases o el previo a su inicio. Se encargará de entregar al menor en el domicilio materno en España y costeará el desplazamiento.- Asimismo, la madre estará con el menor la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad. El padre costeará y gestionará el desplazamiento del menor a Zaragoza.- Igualmente, cuando venga a España, D. Sabino comunicará tal circunstancia a su madre para que pueda estar con el menor.- D. Sabino permitirá la comunicación vía Internet del menor con su madre.- 3.- Los progenitores deberán entregar inmediatamente a la notificación de esta resolución el pasaporte del hijo.- 4.- D. Sabino hará frente, en solitario, a las necesidades alimenticias de Pablo, tanto ordinarias como extraordinarias.- 5.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.' CUARTO.- Interpuesto por la Procuradora Sra. Muñoz Rome en nombre y representación de Dª. Justa , en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. Cinco de Zaragoza, se dio traslado del mismo a la parte contraria, y al Ministerio Fiscal, manifestando este: 'Que impugna la resolución apelada de fecha 27 de julio de 2011, debiendo dictarse otra que recoja los pedimentos del Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral manteniéndose las medidas acordadas en Sentencia de fecha 2 de Mayo de 2008 en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de acuerdo con el informe psico-social'. Por su parte la parte apelada, impugna y se opone al recurso interpuesto.

La parte apelante, se adhiere a la impugnación planteada por el Ministerio Fiscal.

Presentado escrito por la Procuradora Sra. Badal Barrachina, junto con acuerdo firmado por ambos progenitores, solicita la entrega del pasaporte del menor para poder trasladarse a donde reside su padre. El Juzgado de Primera Instancia num. Cinco de Zaragoza, en fecha 16 de diciembre de 2011, dictó auto de orden general de ejecución provisional de la sentencia recurrida.

Elevadas las actuaciones a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, y comparecidas la partes, se dictó auto por el que se admitió la prueba documental aportada por la parte apelante Justa , quedando la misma unida a las actuaciones; en fecha 2 de mayo de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Fallamos.- Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Dª. Justa y el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zaragoza el 26 de julio de 2011 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.' QUINTO.- La representación legal de Dª. Justa interpuso ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza recurso de casación y extraordinario por infracción procesal: '1º.- Por infracción, en concepto de interpretación errónea y consecuente aplicación errónea, del Código del Derecho Foral de Aragón y Ley Aragonesa 2/2010; 2º.- Infracción del art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 3º.- Infracción del artículo 80.2 del CDFA y 4º.- Infracción del art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .' SEXTO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y comparecidas las partes, en fecha 27 de junio de 2012 la Sala dictó providencia concediendo a las partes el término de 10 días para que formulen alegaciones respecto a la siguiente posible causa de inadmisión: 'El motivo segundo de casación -en la enumeración de la parte- se fundamenta en la vulneración del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referente a la exigencia de motivación de las sentencias. Conviene precisar que se trata, en rigor, no de un motivo de casación, sino de infracción procesal. En su desarrollo la parte parece invocar en realidad una valoración de la prueba diferente a la que resulta de la sentencia recurrida, la que la propia parte considera correcta, más que una motivación insuficiente de la sentencia. Y en cuanto a su planteamiento, la parte no desarrolla el razonamiento de la falta de motivación con la que encabeza el motivo.' Presentadas las alegaciones por las partes, cada una de ellas en apoyo de sus pretensiones, alegando el Ministerio Fiscal '... que se debiera inadmitir el RC en el motivo segundo alegado por la recurrente, ya que no reúne los requisitos para ser alegado como tal (infracción de norma sustantiva), al ser el Art. 218Ley de Enjuiciamiento Civil una norma procesal a denunciar, en su caso, como REIP ( Art. 469.1.4º Ley de Enjuiciamiento Civil ).' La Sala, en fecha 26 de julio, dictó auto en el que acordó declararse competente para el conocimiento del recurso de casación, y no admitir el motivo segundo del recurso casación formulado por la representación de doña Justa y admitir los motivos primero, tercero y cuarto de ese mismo recurso. Se dio traslado a las otras partes, que presentaron sus alegaciones, dentro plazo, solicitando el recurrido que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la de 2 de mayo de 2012 , siendo la petición del Ministerio Fiscal en el mismo sentido, alegando este último que ' el interés del menor se encuentra mejor amparado con la custodia individual del padre que con la custodia compartida o individual de la madre .' En fecha 8 de octubre se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Como antecedentes de interés para la resolución del presente recurso deben citarse: Doña Justa y don Sabino mantuvieron varios años una convivencia more uxorio fruto de la cual nació un hijo, Pablo, el día NUM000 de 2001.

Tras la ruptura de dicha relación de pareja se tramitó un procedimiento para regular las relaciones paterno filiales -autos de juicio verbal nº 40/2007 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Zaragoza- en el que se dictó sentencia de 2 de mayo de 2008 resolviendo otorgar a la madre la guarda y custodia del hijo menor, manteniendo ambos progenitores la autoridad familiar, y se fijó una pensión de alimentos a favor del hijo menor, y a cargo de su padre, de 600 euros mensuales.

En fecha 20 de enero de 2011 don Sabino ha interpuesto demanda de modificación de las medidas adoptadas en el anterior procedimiento, a fin de que se acuerde el cambio de la guarda y custodia del menor, el cual debe quedar al cuidado del padre, y que se fije una pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo de la madre de 200 euros mensuales. En fundamento de dichas pretensiones se argumenta que se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias tomadas en consideración en el anterior procedimiento, en concreto la desatención del menor por su madre, hasta el punto de tener que intervenir los servicios sociales de la Administración.

Doña Justa se ha opuesto a la demanda interesando el mantenimiento de las medidas acordadas en el anterior procedimiento. Sostiene que no existe una situación de riesgo o desamparo del menor, y admite únicamente que ha tenido dificultades puntuales para conciliar su trabajo con las necesidades del hijo.

La sentencia de primera instancia, dictada el 26 de julio de 2011 , estima en parte la demanda y acuerda otorgar la custodia del menor a su padre, manteniendo ambos progenitores la autoridad familiar compartida. Fija a favor de la madre un régimen de comunicación centrado, fundamentalmente, en las vacaciones de Navidad y verano, y desestima la solicitud de gastos de asistencia a cargo de la madre.

En esta resolución se argumenta que el menor Pablo tiene un estrecho vínculo con su madre y acepta con normalidad a las actuales parejas de sus progenitores. El menor tiene un comportamiento social desajustado, con agresividad cuando no consigue sus objetivos, y poca tolerancia a la frustración. El padre es funcionario de las Naciones Unidas y está destinado en Cali (Colombia) donde reside con su esposa y los cuatro hijos de esta. La madre vive en Zaragoza con su actual pareja, en una vivienda que cuenta con una sola habitación, y recibe con frecuencia a compatriotas que pasan temporadas en dicha vivienda. El IASS, en resolución de 19 de noviembre de 2010, declaró al menor en situación de riesgo y acordó iniciar un proyecto de intervención y apoyo familiar. Se advirtió que la madre debía mejorar su papel materno y que adolecía de falta de empatía y comprensión de las necesidades del hijo. El seguimiento escolar del menor había sido escaso. La madre había colaborado en la intervención, y se habían producido avances. No obstante, el informe educativo de 22 de junio de 2011 concluyó que se había producido un retroceso considerable en el cumplimiento de los objetivos fijados, que el menor estaba peor en el colegio, que la madre había reducido su jornada laboral pero no dedicaba más tiempo al menor, y que se habían producido, desde abril, complicaciones en el seguimiento de la familia, habiéndose planteado la madre regresar a su país, Indonesia.

El padre, continúa la argumentación de la sentencia, goza de estabilidad familiar, tiene una holgada posición económica y puede dedicar tiempo al menor. Las carencias del entorno materno son evidentes y no se han corregido, y el menor requiere unas atenciones superiores a las normales, todo lo cual aconseja la estimación de la demanda en el extremo referente a la custodia del menor a favor del padre.

Conviene precisar que en la fundamentación jurídica de la sentencia se mencionan los artículos 77 , 79.5 y la D.T. primera del Código del Derecho Foral de Aragón (en adelante CDFA) para justificar la solicitud de modificación del pacto de relaciones familiares. Y en cuanto al fondo de la pretensión deducida, se alude -por dos veces- al interés del menor como clave que sustenta toda nuestra legislación, con cita de los artículos 80 , 75 , 76 , 77 y 89 del CDFA, del art. 39 de la Constitución , y asimismo de los artículos 90 , 154 , 156 y 159 del Código Civil .

La madre interpuso recurso de apelación en el que reiteró la solicitud de desestimación íntegra de la demanda, y reprochó que la sentencia recurrida aplicara erróneamente norma foral, con vulneración del art. 14 del Código Civil , porque ni demandante, ni demandada ostentaban la vecindad civil aragonesa.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial dictó sentencia de 2 de mayo de 2012 por la que desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia recurrida. En ella se reiteraron los razonamientos de la dictada en primera instancia, y se destacó la necesidad de intervención del Área de Servicios Sociales del Alto Gállego, por encontrarse el menor en situación de claro riesgo al cuidado de su madre, sucediéndose desde entonces intervenciones periódicas y aplicación de programas de ayuda y educativos en Zaragoza, hasta la declaración de riesgo del menor por resolución de 19 de noviembre de 2010. Por lo demás, se destaca la suscripción, el 14 de noviembre de 2011, de un convenio por los progenitores en el que acuerdan la asunción por el padre, con carácter provisional, de la custodia del hijo que pasará a convertirse en custodia definitiva si se llega a confirmar la sentencia de instancia. En cuanto a la fundamentación jurídica se menciona, al igual que en la sentencia apelada, la necesidad de atender al prioritario interés del menor.

SEGUNDO .-Doña Justa ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia.

De los tres motivos admitidos, en el primero se denuncia la infracción, por aplicación errónea, del Código del Derecho Foral de Aragón y de la Ley aragonesa 2/2010, porque ello vulnera lo dispuesto en el art. 14 del Código Civil , puesto que ni demandante - español de origen, residente desde hace años y originario de Cataluña, afirma el recurrente-, ni demandada -de nacionalidad indonesia- ostentan la vecindad civil aragonesa. Considera, en definitiva, que el litigio ha de resolverse conforme al derecho común al que remite, como norma de conflicto, el art. 16.1, en relación con el 9.1 del CC .

Lo primero que cabe indicar respecto a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida es que la misma trasciende de la concreta cita de los preceptos del CDFA, porque se sustenta en un principio, el interés superior del menor o favor filii , que informa todo el ordenamiento, no solo el aragonés, y sobre el que el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de éste' - STC nº 176/2008, de 22 de diciembre de 2008 ; y en igual sentido, la reciente STC, Pleno, de 17 de octubre de 2012 que declara inconstitucional el inciso 'favorable' contenido en el art. 92.8 del Código Civil -.

Ello es consecuencia de lo dispuesto en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, recomendación 14 de la Carta Europea de los Derechos de la Infancia de 21 de septiembre de 1992 , en el artículo 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor de 15 de enero de 1996 -además de los preceptos del Derecho aragonés mencionados por las sentencias de instancia y de los arts. 3.3.a ) y c ), 4 , 13 , 21 y 46.i) de la Ley 12/2001, de 2 de julio , de la infancia y la adolescencia en Aragón-.

En definitiva, se trata de un principio general que tiene carácter de orden público -por todas, STS de 12 de mayo de 2012 - y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores, con independencia del derecho personal que resulte de aplicación conforme a las normas de conflicto.

Por otra parte, es significativo que el reproche de la parte recurrente incida únicamente en el criterio de selección de la norma, pero omita totalmente la concreta cita del precepto que a su juicio resulta aplicable al caso, así como de su análisis y de la subsunción de los hechos en dicha norma sustantiva. Y no lo hace porque, con los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de los que debemos partir, y el necesario respeto al superior interés del menor en la adopción de la medida de custodia, la consecuencia de la aplicación del art. 92CC sería la misma que la que resulta de los preceptos del CDFA.

En cualquier caso y respecto a la norma aplicable hay que destacar, en contra de lo argumentado por la recurrente, que lo relevante para la adopción de la medida de custodia no es la vecindad civil de los padres, sino la del hijo por tratarse de un efecto propio de las relaciones paterno-filiales - art. 9.4CC -, y que de los hechos declarados probados no consta debidamente acreditada la vecindad del derecho civil común del hijo o cualquier otra que imponga la aplicación del CC -entre otras cuestiones, el dato de la procedencia del padre que menciona el recurrente es incorrecto, y se desconocen los lugares de residencia que ha tenido esta persona hasta la incoación del procedimiento-. Por tanto, y a los meros efectos de resolver este litigio, debe operar el criterio subsidiario del art. 9.4 CC y atender al lugar de residencia del menor, que ha sido Aragón al menos desde 2007.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el primer motivo del recurso.

TERCERO .- El motivo tercero del recurso se interpone, para el supuesto de entender aplicable el Derecho Foral aragonés, por vulneración del artículo 80.2 CDFA, por inaplicación del criterio preferente de custodia compartida; asimismo, el motivo cuarto se fundamenta también en la necesidad de adoptar la custodia compartida, como criterio preferente en Aragón, con cita de los arts. 80.3 CDFA y 217 LEC , y mención de la necesidad de recabar los informes sociales o psicológicos de los especialistas, sin que el Juez de instancia haya valorado al menos uno de dichos informes.

Respecto a estos motivos, que serán analizados conjuntamente, lo primero que debe indicarse es que la recurrente se aparta totalmente de la postura mantenida en las dos instancias, en las que defendió el mantenimiento a su favor de la custodia individual. Por otra parte no razona, más allá de la mera cita de los expresados preceptos, por qué motivo se debe acordar la custodia compartida en lugar de la individual a favor del padre, que ha sido reconocida y correctamente valorada en las sentencias de instancia como la más conveniente para el interés del menor, dadas las relevantes carencias advertidas en el entorno materno, que no han sido corregidas, y la necesidad que tiene el menor de unas atenciones superiores a las normales, que su padre le puede prestar. Con esta conclusión, que resulta de la prueba practicada, la custodia individual a favor del padre no puede quedar desplazada por la custodia compartida, sobre cuya eventual aplicación al menor no razona en modo alguno la parte recurrente.

En definitiva, no se aprecia infracción alguna del art. 80.2 CDFA, ni debe tener tampoco virtualidad la cita de los arts. 80.3 CDFA y 217 LEC , porque a través de estos preceptos se plantea, en apoyo de la custodia compartida, que uno de los informes fue incorporado a las actuaciones después de dictarse sentencia de primera instancia, pero ese dictamen ha podido ser valorado en segunda instancia y la parte no plantea siquiera, como defecto procesal, que exista un error en dicha valoración que resulte notorio o patente, y determinante de arbitrariedad o manifiesta irracionalidad de la sentencia. En definitiva, en el motivo cuarto se entremezclan incorrectamente la misma impugnación sustantiva del motivo tercero, y la simple mención a la incorporación de un informe pericial tras el dictado de la sentencia de primer grado, pero sin articular correctamente la existencia de un defecto procesal relevante para el correcto enjuiciamiento de la causa.

Por lo expuesto, procede la desestimación de los motivos tercero y cuarto del recurso y, con ellos, la del recurso interpuesto.

CUARTO.- La desestimación del recurso conduce a la confirmación de la sentencia recurrida, si bien se plantean dudas de derecho que aconsejan en este caso la no imposición de las costas devengadas en casación, conforme al art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

FALLAMOS Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Justa contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 2 de mayo de 2012 , que confirmamos.

No se hace expresa imposición de las costas del recurso.

Decretamos la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Esta sentencia es firme por ministerio de la Ley, y contra ella no cabe recurso jurisdiccional alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.