Sentencia Civil Nº 415/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1368/2000 de 16 de Abril de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil siete.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 1368/2000, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la procuradora Dª Isabel Mirones Escobar, en nombre y representación de Dª María Luisa , contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo 1173/98, por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 31 de diciembre de 1999, dimanante del juicio de menor cuantía número 91/97 del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Barcelona. Habiendo comparecido en calidad de recurridos los procuradores D. José Manuel de Dorremochea Aramburu en nombre y representación de D. Íñigo y Winterthur Seguros Generales, S.A. y D. Marcelino , en nombre y representación del Instituto Catalán de Salud.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de Primera Instancia número 13 de Barcelona dictó sentencia de 1 de septiembre de 1998 en autos de juicio de menor cuantía 91/1997, cuyo fallo dice:

«Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por D.ª María Luisa , representada por D. Fco. Javier Espadaler Poch contra D. Íñigo , D. Jesus Miguel , D. Pedro Jesús y D. Alonso representados por D. Federico Barba Sopeña, contra Winterthur representada por D,. Joaquín Sans Bascu, contra Policlínica Tibidabo representada por D.ª Montserrat Llinas Vila y contra Institut Català de la Salut representado por D. Jordi Fontquerni Bas, debo condenar y condeno, conjunta y solidariamente a D. Íñigo ; al Institut Català de la Salut y a la Cía.. Aseguradora Winterthur al pago de una indemnización en favor de María Luisa , cuya cuantía se determinará en ejecución de sentencia; más los intereses legales que procedan desde la cuantificación de la indemnización, y las costas causadas.

»Asimismo procede absolver y absuelvo a los codemandado Don,. Jesus Miguel , Don. Pedro Jesús , Don. Alonso y a Policlínica Tibidabo, sin hacer expresa condena en costas».

SEGUNDO. - La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

«Primero. Que por D. Francisco Javier Espadaler Poch actuando en nombre y representación de D.ª María Luisa , se ejercita conjunta y solidariamente contra D. Íñigo , Don. Jesus Miguel , Don. Pedro Jesús , Dr. Alonso acción de reclamación de cantidad de cuantía indeterminada, sobre la base de la culpa aquiliana del art. 1902 del Código Civil y de forma alternativa la culpa contractual, del art.1104 del Código Civil .

»Segundo. Son antecedentes de los hechos en que se funda la demanda los siguientes: 1) En fecha 19 de febrero de 1986 fue detectada a la actora, la Sra. María Luisa una displasia fibroquística generalizada bilateral, hallazgo descubierto por el ginecólogo demandado D. Íñigo , y desde entonces fue siguiendo control ginecológico periódico, siendo dicho demandado quien se encargase del seguimiento personal de la paciente. Desde entonces la Sra. María Luisa fue siguiendo controles mamográficos periódicos durante un período aproximado de 10 años. 2) Finalmente a la Sra. María Luisa le fue diagnosticado carcinoma ductar infiltrante (cáncer) en la mama derecha, lo cual motivó que el 31 de enero de 1996 fuese intervenida quirúrgicamente sometiéndose a la mastectomia fibroquística más vaciamiento axilar previo tratamiento mediante quimioterapia y radioterapia por el Hospital General de la Vall d'Hebron,

»Tercero. La actora ejercita al amparo del art. 1902 del Código Civil por responsabilidad en el ámbito sanitario, por cuanto en el tratamiento y control al que fue sometida la actora, desde su inicial displasia y mastopatía fibroquítica hasta la intervención quirúrgica por una neoplasia mamaria (cáncer de mama), se dan signos evidentes, según la actora, de una negligencia médica por omisión culpable que se manifiesta en el modo concreto de coordinar la dirección del diagnóstico entre los diferentes facultativos que se encargaron de su elaboración; pues la calificación de malignidad de la originaria enfermedad fibroquística es conocido con excesiva demora, concretándose por ello la negligencia médica imputada en el error, o en su caso retraso en el diagnóstico. Estas imputaciones las basa la actora fundamentalmente en el hecho de que, según la accionante, el Dr. Íñigo , demandado, dependiente de los servicios sanitarios del Hospital de Valle Hebrón, a quien correspondió el inmediato y continuo control de la paciente, únicamente procedió a la valoración de la orientación diagnóstica de su paciente a la luz de las diferentes pruebas mamográficas y ecográficas. Pues aun cuando dichas pruebas evidenciaban la necesidad de culminar el proceso de diagnóstico mediante los resultados propios de una biopsia, según la actora, el Dr. Íñigo , no sólo no ordenó que le fuese practicada, sino que en ninguna ocasión, desde que le fue detectada la displasia fibroquística, procedió a su reconocimiento mediante la palpación de la mama, técnica que es preceptiva, según la actora, en este tipo de enfermedades. En síntesis que el control y seguimiento de la actora se basó únicamente en las referidas pruebas complementarias y no en la principal y directa de la exploración y palpación de la mama imprescindible e ineludible en este tipo de patologías, siendo las mamografías y otros estudios radiológicos supeditados al criterio de benignidad o malignidad apreciado por el médico. La negligencia médica imputada la basa también la actora, junto al deficiente seguimiento de la paciente relacionada, en la incorrecta valoración de las pruebas mamográficas y ecográficas realizadas, y de forma especial el informe de 26 de febrero de 1992, documento núm. cuatro de la demanda que pone de manifiesto una mastopatia fibroquística ya conocida con anterioridad, enfermedad que según la actora precede a un posible cáncer de mama, considerado como un estado precancerígeno, así como una disposición nodular de los restos glandulares de predominio en cuadrantes superoexternos, ambos signos de alerta de la posibilidad de un cáncer de mama. También el informe mamográfico de 1 de febrero de 1995 que ya indica la presencia de una pequeña área de distorsión del parénquima y la presencia de microcalcificaciones, detectadas al igual que el informe anterior a nivel del cuadrante superoexterno de la mama derecha, que califica la actora como señales típicas de sospecha de malignidad, ya que son un signo radiológico muy característico de neoplasia mamaria; pues no obstante el presente hallazgo, que confirma la sospecha de la anterior mamografica de que la enfermedad fibroquística podría evolucionar hacia la malignidad, el remedio aconsejado por los médicos fue una ecografía, cuando según la actora, debería haberse aconsejado a la paciente, en aras de la obtención de un diagnóstico definitivo, la práctica de la oportuna biopsia. El tercer informe erróneamente interpretado es la ecografía de fecha 21 de febrero de 1995, documento núm. 8 de la demanda, cuya inexactitud estriba, según la actora, en la precipitación con la que se señala la ausencia de malignidad, puesto que las pruebas ecográficas no pueden distinguir a ciencia cierta entre lesiones benignas y malignas, se trata de una prueba complementaria a la biopsia, que es la única que permite el diagnóstico definitivo. Aparte de las pruebas relacionadas a la actora le fueron igualmente practicadas cronológicamente las siguientes: 1) en fecha 19 de febrero de 1986, detectando "Displasia fibroquística generalizada bilateral". No se individualizan tumores independientes ni se ven signos de malignidad, informe mamográfico, doc. Núm. uno de la demanda, 2) El siguientes control mamográfico es de fecha 13 de abril de 1988, doc. núm. dos de la demandada, informa igual que el anterior. 3) Con fecha 29 de abril de 1991, mediante los servicios de radiodiagnóstico de la Policlínica Tibidabo, se le sometió a otro estudio mamográfico, cuyo informe elabora el codemandado Don. Jesus Miguel , doc. núm. tres de la demanda, se diagnostica mastopatía con predominio fibroso, difusa, severa. Se recomiendan controles clínicos periódicos y una nueva mamografía dentro de un par de años, aproximadamente. 4) Mamografía practicada el día 26 de febrero de 1992, referida doc. núm. cuatro. 5) Una nueva mamografía de fecha 7 de abril de 1993, doc. núm. cinco de la demanda, elaborado por el mismo doctor de la anterior Dr. Pedro Jesús , por los servicios radiodiagnósticos del Hospital General del Vall d'Hebron, y cuyo informe es idéntico al anterior, "Mastopia fibroquística de predominio glandular. Sin tumores independientes ni tampoco síntomas de malignidad", 6) La ecografía mamaria de 5 de julio de 1994, informe suscrito por Don. Jesus Miguel , demandado doc. núm. siete de la demanda. 7) La siguiente mamografía referida de 1 de febrero de 1995, cuyo informe es firmado por el mismo doctor Sr. Jesus Miguel , documento núm. siete de la demanda, en el que se observa ya la existencia de microcalcificaciones, aconsejando un control selectivo mediante ecografía. 8) La ecografía de 21 de febrero de 1995, cuyo dictamen es elaborado per el Dr. Alonso , igualmente destacado por la actora, doc. núm. ocho de la demanda, importante, en el que a pesar de los hallazgos relatados se descarta todavía la malignidad del mal. 9) 19 de julio de 1995, nuevo control mamográfico realizado por los servicios del Hospital de San Rafael, doc. núm. 9 de la demanda: Diagnostica, mamas con predominio fibroglandular sobre tejido graso, con aumento de microcalcificaoiones de MD. 10) Finalmente el día 31 de enero de 1996 Doña. María Luisa es intervenida quirúrgicamente, debido a la evolución de su enfermedad, practicándosele mastectomía fribroquística, más vaciado axilar, previo tratamiento mediante quimioterapia y radioterapia por el Servicio de Oncología del Hospital del Vall d'Hebron, doc. diez de la demanda. Finalmente la actora basa la negligencia informante de la acción ejercitada en la defectuosa apreciación en el estudio de la concurrencia de los factores de riesgo que afectaban a la paciente, como la edad, pues la actora Sra. María Luisa contaba con 40 años de edad cuando le fue detectada la displasia fibroquística, la obesidad, circunstancia que concurría igualmente en la demandante; los factores genéticos o hereditarios, puesto que la madre de la paciente ya sufrió cáncer de mama, del que fue intervenida quirúrgicamente; otro factor en el caso de autos es el de la localización, pues tanto la disposición nodular, como la presencia de microcalcificaciones, se localizaron en los cuadrantes superoexternos, zona donde sueles detectarse la mayoría de los cánceres de mama, y finalmente se suma a los presentes factores de riesgo la propia enfermedad fibroquística de la actora. Pues a pesar de los documentos-informes relacionados, los factores de riesgo relacionados y las regulares visitas de la paciente, preocupada por la discordancia entre el resultado que arrojaban las pruebas radiológicas y los indicios que realmente experimentaba la actora, el hundimiento de los pezones, el tamaño del bulto, etc. no se hizo por el médico ginecólogo encargo de seguimiento de diagnóstico ninguno definitivo del mal que padecía la actora, y sí así fue, teniendo en cuenta que cuando se hace a la actora la prueba definitiva, la biopsia, la enfermedad estaba ya en avanzado estado de desarrollo, más de un año según los informes médicos de la Ciutat Sanitaria del Vall d'Hebron, se ha de concluir que, o hubo error en el diagnóstico, o este fue como resulta tardío. Eventualidades que entiende la actora se sitúan en el marco de una mala praxis médica, por vulneración de la denominada "lex artis ad hoc", o criterio valorativo de la correcta actuación médica.

»Cuarto: Pues bien accionando en el ámbito de la responsabilidad extracontractual o contractual, por posible negligencia médica, es obvio que la misma ha de fundarse en la teoría subjetivista de la culpa, o culpabilística, informante del art. 1902 y concordantes del Código Civil , no obstante la evolución que la misma ha experimentado hacía la teoría objetiva o por riesgo en algunas actividades del quehacer humano, energía nuclear, circulación vial, etc. por lo que esta tendencia a la objetivación no se da en el campo de la responsabilidad médica, enmarcándose como queda, que es jurisprudencia consagrada, en el concepto clásico de la responsabilidad en sentido subjetivo, como omisión de la diligencia exigible en cada caso rigiéndose la actuación de los médicos, así como la de los otros profesionales sanitarios por la llamada "lex artis ad hoc", es decir en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que el mismo se desarrolla y tiene lugar, siguiendo el adoctrinamiento jurisprudencial asentado de que la obligación del médico no es la de curar o sanar, sino la de emplear y agotar todos los medios técnicos y avances a su alcance para tratar el mal de que se trate, es decir adecuar su conducta conforme a la técnica normal requerida en cada caso de tal forma, que la actuación médica sea adecuada o se corresponda con la generalidad de las conductas profesionales en casos análogos. Lo que, traducido al supuesto de autos resulta, en general, que la actuación del demandado Sr. Íñigo , ginecólogo descubridor del. mal de la actora y principal encargado, director y coordinador de su seguimiento, y los demás doctores intervinientes demandados, puede calificarse correcta, así lo entienden todos los demandados, y se corrobora por el dictamen pericial del Doctor Jose Pedro al dictaminar los extremos A y H formulados por la representación de los doctores demandarlos D. Íñigo , D, Jesus Miguel D. Pedro Jesús y D. Alonso . Idéntico asentimiento reciben los demás extremos formulados por estos galenos al perito. Sin embargo cuando le formulan precisamente el extremo H), folio 463, de que, "Dígase si la actuación médica llevada a cabo por diferentes facultativos intervinientes se ajustó a la lex artis médica en función de los hallazgos mamográficos y ecográficos habidos o, si por el contrario existió un retraso diagnóstico del tumor de mama", consta lisa y llanamente que la actuación fue correcta, folio 635; es decir la actuación de hacer los doctores el seguimiento control de enfermedad de la actora y basar su pronóstico en la lectura de los hallazgos mamográficos y ecográficos habidos, todas "indicativas de un proceso de benignidad", como es cierto; pero no se pronuncia si existió un retraso diagnóstico del desarrollo del tumor de mama, desvelado como también es evidente, a pesar de la respuesta que da al extremo f) de este mismo pericial, si bien no en términos absolutos, por evidente, por cuanto cree que la decisión de la biopsia se puede considerar bien hecha cronoevolutivamente en relación con los signos y síntomas de la enfermedad bien entendido los que reflejaban las mamografías y ecografías, y no las que sentía y advertía reiteradamente la misma paciente, ni la evolución de la propia enfermedad, ya que cuando se practica la biopsia, como la única prueba definitiva el cáncer llevaba ya evolucionado y avanzado en más de un año, según informes médicos actuados, la envergadura de la operación sufrida según el grado de evolución hallado, mastectomía fibroquística más vaciamiento axilar, y las secuelas resultantes relacionadas. Es decir que frente a la generalizada corrección atribuida, apreciada o dictaminada, pues de la cantidad de pruebas radiológicas, mamografías y ecografías relacionadas y la frecuencia con que se realizó, sólo puede deducir que los doctores demandados cumplieron con la normativa seguida en supuestos como los de autos, en general. Sin embargo, late igualmente en el conjunto de la causa, una fundada sensación de omisión, desidia y rutina en el seguimiento de la enfermedad manifestada por la actora desde enero de 1986 hasta su diagnóstico definitivo, ya tardío en el año 1995, lo que hace que las pruebas realizadas sobreabundantes, fueron paradójicamente insuficientes para diagnosticar a tiempo el mal que padecía la actora que era de lo que se trataba, para evitar, como no ha resultado su gravedad irremediable. Evidentemente de acuerdo con la naturaleza del propio mal, ni a estos doctores., ni a ningún otro se les puede exigir la evitación de la manifestación del mal, ni su cura una vez desatado, pues parece que en el estado actual de esta dolencia, el remedio, y no la solución definitiva, pero la única y viable es detectar la enfermedad en sus inicios para evitar su desarrollo, o en su caso detener o controlar su desarrollo, es decir evitar su evolución, de allí la importancia vital que resulta su rápido y eficaz pronóstico, que desde luego no puede predicarse en el caso de autos. Se parte del hecho incuestionable como resulta de la prueba documental que obra en autos, y de forma especial las mamografías y ecografías desveladas, de que la actora estuvo a control y seguimiento médico durante diez años, y el diagnóstico final de la enfermedad se hace, a pesar de las pruebas médicas, no sólo a los diez años sino que además cuando el mal llevaba desarrollándose hacia más de un año, es decir ya en estado avanzado, que era precisamente el objeto y finalidad que debía evitar y controlar el seguimiento, para evitar el mal consumado, que no cumplió, lo que confirma o que hubo error en el seguimiento, pruebas mal realizadas, o errónea interpretación de sus resultados las mismas, o negligencia en el control, por omisión, desidia o rutina en el actuar, que hace que se tilde de insuficiente el control y seguimiento realizado en el supuesto de autos. Así se puede observar que en el seguimiento y control actuado no se sirvió de todos los medios de que se disponía para obtener a tiempo un diagnóstico, si no exacto, pero al menos indicativo de la tendencia maligna del mal descubierto, no sólo porque no se practicó a tiempo la prueba definitiva, y principal de este mal, la biopsia, a pesar de que del conjunto de las pruebas realizadas y condicionantes existente, se podía realizar, no obstante la falta de rotundidad probatorio al respecto en cuanto al momento de su procedencia, sino que se podía haber realizado otras pruebas, igualmente complementarias, con más capacidad de distinguir entre quistes o tumores benignos y malignos, piénsese por ejemplo en el escaner, pues así afirma Don. Jesus Miguel al absolver las posiciones 6.ª, 10.ª, 11.ª y 12.ª; pues la ecografía sólo se limita a constatar la existencia de quistes o lesiones sin más definiciones específicas, ello unido a que tanto la mastopatía fibroquístíca a la que hace frecuente desvelación tanto las mamográficas como las ecográficas, e incluso las microcalcificaciones descubiertas en sí no son signos necesarios de malignidad, hace que los resultados de las distintas mamografías y ecografías practicadas a la paciente desvelasen un proceso de benignidad al que se acomodó y contentó el Dr. Íñigo , limitándose a seguir de forma rutinaria las indicaciones que en los respectivos informes de las pruebas radiológicas efectuadas le remitían sus colegas, También ha quedado abundantemente probado, y reiterado por el propio Dr. Íñigo , que a la actora durante, los diez años que duró el control y seguimiento del cáncer incipiente, nunca se le practicó la exploración y palpamiento directo de sus mamás afectadas, salvado la primera efectuada en la primera visita del año 1986 y de la que se recomendaron las prácticas de las pruebas complementarias actuadas, se trata de una prueba directa e importante en dolencias de las de autos, afirmación que no le ha sido rebatida, aunque no es una prueba definitiva, como también resulta, pero hubiese servido al doctor para controlar la evolución del bulto de la mama que iba creciendo y constatar directamente el efecto o la recesión que experimentaba la paciente ante su palpación, más o menos duro, sin dolor, con poco o mucho, etc., a lo que lógicamente debía seguir una mamografías o en su caso la correspondiente ecografía para obtener un correcto diagnóstico, es decir que las pruebas complementarias sucedidas se fueron haciendo a partir de las mismas de forma habitual, sin que fueran, como debían ser complementarias o a consecuencia de una prueba directa inmediata, que desvelase el verdadero desarrollo físico y somático del mal que padecía la actora y cuya evolución se pretendía controlar. Es cierto que el cáncer evolucionado de la actora se descubre mediante una mamografía, la de 19-7-95 realizada en el Hospital San Rafael, recomendada como otras veces por el Dr. Íñigo , y en la que se descubre justamente el crecimiento experimentado y naturaleza maligna de las microcalcificaciones aparecidas en el mes de febrero anterior, en la igualmente mamografía de uno de febrero de 1995, pero que desvela cierto y realmente un avanzado cáncer, de más de un año de evolución, que por el tiempo transcurrido es de deducir que tales microcalcificaciones aparecieron ya tendenciosamente malignas, lo que hace asistir la razón a la actora que su aparición debió alertar a los seguidores y controladores del mal, recurriendo a una prueba más contundente, que era la propia, es decir la biopsia, que como se efectuó evidenció lo sospechosamente innegable, el asentamiento de un cáncer de más de un año con los efectos subsiguientes, totalmente negativos para la actora.

»Quinto: De todo lo que antecede se deduce en conjunto que en el caso de la actora ya sea por omisión, desidia o rutina, no se empleó por el Dr. encargado del seguimiento de su dolencia todos los medios de diagnóstico que debió emplear para detectar a tiempo, que es de lo que se trataba, el mal que prevenía la actora, para evitar su desarrollo, que es la esencia del tratamiento del cáncer, que en el estado actual de la ciencia médica se remedia con un diagnóstico precoz o a tiempo, y de allí la importancia suma del seguimiento de su evolución, que era la función y obligación asumida por el médico ginecólogo de autos, fracasada, lo que supone una omisión negligente del ginecólogo demandado Dr. Íñigo , informante de la violación de la "lex artis ad hoc", y por lo tanto de la negligencia médica, por cuanto la misma supone como es, el empleo necesario y adecuado de los medios de actuación correspondientes al caso concreto, pues, como ha quedado abundante constancia, durante los casi más de diez años que estuvo evolucionando el cáncer hallado en la actora, en ningún momento el ginecólogo actuante reconoció mediante la palpación directa las posibles anomalías que hubiesen de detectarse en las mamas de su paciente, pues la actora en el momento de diagnosticarle definitivamente el cáncer tenía desarrollado un tumor en la mama afectada de un tamaño de 6 cm. Se trata pues de una prueba directa, si bien no definitiva, y de fácil acceso para el médico. Tampoco se le practicó a la actora la prueba definitiva de esta dolencia que es la biopsia, a pesar de los resultados de algunas pruebas radiológicas, mamográficas y ecográficas, en las que se centró la actividad médica, especialmente la mamografía de 1 de febrero de 1995 y la ecografía del 21 del mismo mes y año, documentos siete y 8 de la demanda en las que se observan ya un notable desarrollo y aumento de microcalcificaciones, como efectivamente se diagnostica en el control mamográfico de 19 de julio del mismo año, documento núm. nueve de la demanda, procediendo a la necesaria biopsia, con el resultado conocido de un cáncer de mama de más de un año de evolución; ignorando totalmente estas pruebas directas para detectar más fundadamente el mal. Todo conduce a la apreciación de una relación de causalidad entre la actuación global del demandado y el daño causado a la actora, informantes del documento núm. once de la demanda, y relatado a los folios 11 y 12 de la demanda, de los que ha de responder el ginecólogo Dr. D. Íñigo , único responsable del seguimiento de la evolución de la enfermedad de la actora, si bien con ayuda y colaboración de los otros doctores demandados cuya función sin embargo se limita a realizar y dictaminar las pruebas radiológicas, siendo en definitiva el responsable de leer y decidir el resultado y el diagnóstico a seguir el médico ginecólogo procediendo por ello exonerarles de toda responsabilidad del descubrimiento tardío o evolución irremediable del cáncer de la actora, así como los daños irrogados toda vez que no se ha acreditado que los informes emitidos por estos doctores no fuesen correctos o que las pruebas radiológicas sucedidas fueran erróneas o deficientes; responsabilidad que sin embargo se hace extensiva al Institut Català de la Salut y a la Cía Aseguradora Winterthur,

»Sexto. Procede imponer las costas causadas a los demandados condenados».

TERCERO. - La Sección 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia de 31 de diciembre de 1999 en el rollo de apelación número 1173/1998 , cuyo fallo dice:

«Fallamos. Que estimando los recursos de apelación formulados por D. Íñigo , Institut Catala de la Salut y Winterthur Seguros Generales S.A., de Seguros y Reaseguros, contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución y, en su lugar, desestimamos la demanda formulada por Dª. María Luisa , absolviendo de la misma a todos los demandados, sin declaración sobre las costas causadas en ninguna de las instancias.»

CUARTO. - La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

«Primero. Con fundamento en los arts. 1902 y ss, 1101 y ss, se formuló demanda por Dª. María Luisa , en reclamación de cantidad a determinar en ejecución de sentencia, por cuanto no obstante haberle sido detectada en febrero de 1996 una "displasia fibroquística generalizada bilateral" siguiendo con posterioridad controles mamográficos posteriores, en septiembre de 1995 le fue diagnosticado "carcinoma ductal infiltrante" en la mama derecha, lo que motivó que en 30.1.96 fuese intervenida quirúrgicamente mastectomía y vaciado axilar) previo tratamiento mediante quimioterapia y radioterapia y radioterapia, con los perjuicios referidos en el informe del Dr. Jose Ignacio (f 38 y ss en relación con la testifical al f. 328), considerando la concurrencia de los presupuestos del primer precepto: a) negligencia por omisión en el tratamiento y control, con retraso o error en el diagnóstico, pues: 1) el ginecólogo Dr. Íñigo , encargado del seguimiento de la paciente, ni practicó biopsia, ni reconoció mediante palpamiento, limitándose al examen de mamografías o ecografías. 2) la valoración de estas últimas fue errónea, pues con la mamografía de 1.2.95 (ya presentaba modificaciones, en cuanto a la existencia de microcalcificaciones) se imponía la biopsia. 3) defectuosa apreciación de los factores de riesgo (40 años de edad, obesidad, antecedentes familiares, localización la misma enfermedad fibroquística) b) el perjuicio citado c) la relación causal, pues el Dr. Íñigo , solo examinó pruebas mamográficas y ecografías, así como los radiólogos en cuanto a la interpretación de las mismas.

»La sentencia de instancia estima la demanda sólo en cuanto al Dr. Íñigo , el Institut Catalá de la Salut y la aseguradora Winterthur, absolviendo al resto de los demandados, en base a que si bien la actuación de los facultativos puede considerarse correcta, al practicarse la biopsia el cáncer llevaba ya evolucionado y avanzado en más de un año (enfatizando en el tamaño tumoral descubierto, la intensidad de la intervención y las "secuelas" "late.. una fundada sensación de omisión, desidia y rutina en el seguimiento de la enfermedad... desde enero de 1986 hasta su diagnóstico definitivo, ya tardío, en el año 1995, lo que hace que las pruebas realizadas sobre abundantes, fueron paradójicamente insuficientes para diagnosticar a tiempo el mal...", calificando la negligencia de terror en el seguimiento, pruebas mal realizadas o errónea interpretación de los resultados o negligencia en el control, por omisión, desidia o rutina en el actuar", pudiendo haberse acudido a otros medios (citando la biopsia, el scaner o la palpación directa, en vez de la relatividad de las mamografías).

»Frente a dicha resolución se alzan los tres demandados que resultaron condenados: a) el Dr. Íñigo , por error en la valoración de la prueba y predeterminación del Fallo, pues ante los resultados de las mamografías, no estaba indicada la biopsia; la de 1.2.95, no llegó a conocerla (solicitada por la Dra. María Virtudes ), sin que a partir de entonces acudiese la actora a su consulta, siendo la última que examinó la de 5.7.94, por lo que mal pudo haber error de diagnóstico, siendo en julio 95 cuando pidió la mamografía que revelaba la existencia de la enfermedad, e indicaba la biopsia, por ello, no retrasado el diagnóstico. El hecho de que estuviera desarrollada, solo puede ser imputable a la actora, que dejó de acudir a su consulta durante varios meses, interrumpiendo las visitas y acudiendo a Doña. María Virtudes . b) El Institut Catalá de la Salut; existió un control exhaustivo y periódicamente regular, sin que ninguna mamografía -más adecuada que la palpación, al dar mayor información, "milimétrica"- anterior a febrero de 1995 evidenciase signos de malignidad, e indicase la biopsia, salvo con la modificación de las microcalcificaciones, no concurriendo la relación causal alegada. c) La aseguradora Winterthur, adhiriéndose a los anteriores motivos y alegando que fue precisamente el Dr. Íñigo , quien diagnosticó, tras la mamografía de 19.7.95.

»El debate queda pues planteado en los mismos términos -salvo en cuanto a los demandados absueltos, cuyo pronunciamiento queda firme- disponiéndose para su resolución del material instructorio de la instancia y de la pericial (Dictamen Académico) obrante en el rollo.

»Segundo. En el tema de la responsabilidad civil de médicos y sanitarios concurren dos criterios de signo contrario: el de rigurosa exigencia de nivel en la prestación del servicio (fundamentalmente en base a la necesidad de proteger al paciente) y el restrictivo de esa responsabilidad, (por la finalidad de garantizar la conservación de la libertad de iniciativa profesional, eludiendo el riesgo de lo que se viene en llamar "medicina defensiva"); entre los factores que permiten actuar en pro de uno u otro están: 1) el grado de diligencia exigible. 2) la carga de la prueba de la culpa y del nexo causal. En nuestro sistema, partiendo de que la jurisprudencia del T. S. mantiene un criterio bastante restrictivo en la exigencia de responsabilidad civil, destacan los siguientes aspectos: a) la obligación en que consiste la prestación médica es de medios y no de resultado, consintiendo en un "facere" cualificado o técnico, integrado por un conjunto de cuidados y atenciones encaminadas a obtener la curación o aliviar el padecimiento, de forma que la obligación del médico o sanitario empieza y acaba con la prestación de los cuidados y atenciones idóneas para su curación (salvo supuesto excepcionales, por pacto o garantía de resultado, elaboración de prótesis, análisis, cirugía estética...). b) No son de observancia las doctrinas de la responsabilidad objetiva, ni de presunción de culpa (SSTS. 6.11.1990, 8.5.1991, 8.10.1992, 15.3.1993 ,...). c) No resulta de aplicación la doctrina de la inversión de la carga de la prueba, admitida para daños de otro origen: aquí, incumbe al paciente la prueba de la culpa y del nexo causal, d) suele exigirse una culpa patente, incontestable, que revele el desconocimiento cierto de los deberes "sin que se pueda exigir al facultativo vencer dificultades que puedan ser equiparados a la imposibilidad por exigir sacrificios desproporcionados o por otros motivos" (SSTS. 26.5.1986, 7.2.1990, 4.3.93 ), e) el módulo para la valoración de la negligencia profesional es el de la "lex artis ad hoc", que actúa como rector del acto médico en el caso concreto" en que se produce y las circunstancias en que se desarrolla, así como las incidencias inesperables en el normal actuar profesional, f) la importancia del dictamen pericial es incuestionable en la jurisprudencia del T. S. (STS. 11.3.91), restringiendo el ámbito de la valoración judicial. En efecto, la sentencia de instancia trata correctamente la naturaleza de las obligaciones que comporta la actuación médica, y el cuidado de la diligencia exigible. Ahora bien, conviene efectuar una serie de precisiones, sentando como punto de partida los siguientes aspectos generales destacados por la jurisprudencia del T. S.: a) Por regla general la obligación en que consiste la prestación médica es de medios, no de resultado, prestación de actividad profesional y técnica en la que el médico se obliga a actuar de modo que pueda lograrse la curación, pero no se obliga a curar, es decir, no puede responsabilizarse al médico de que con el tratamiento no se obtenga el resultado pretendido (STS. 13.7.19870 12.7.1988, 6.11.1990, 3.12.1991, 23.10.1992, 2.2.1993 ...), de forma que la obligación del médico empieza y acaba con la prestación de los actos idóneos para la curación; pero excepcionalmente, la obligación puede ser de resultado y sólo puede hablarse de incumplimiento si aquél se ha obtenido, y el médico debe responder de la no consecución, total o parcial, aunque no existe consenso sobre qué supuestos pueden considerarse como obligaciones de resultado, b) No son de aplicación las doctrinas de la responsabilidad objetiva, la teoría del riesgo, ni la de presunción de culpabilidad, ni la de inversión de la carga de la prueba (STS 6.11.1990, 8.5.1991, 8.10.1992, 15.3.1993 ) por lo que incumbe al paciente la prueba del nexo causal y de la culpa, c) el módulo para la valoración de la negligencia profesional es la de la "lex artis ad hoc", es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación o intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle. Lo expuesto, y la evolución jurisprudencial, permiten a la Sala (partiendo de la fundamental S.T.S de 25.4.1994, A. 303 , confirmada por otras muchas, entre ellas las de 11.2.1997, A. 83 y 2.10.1.997, A. 830), configurar la naturaleza jurídica de la obligación que comporta la actuación médica o médico quirúrgica.

»Cuando se trata de curar o mejorar a un paciente de una enfermedad o cuadro patológico, estamos ante un genuino arrendamiento de servicios: no obliga a la consecución del resultado "curación", atendida la naturaleza mortal del hombre y los niveles a que llega la ciencia médica (insuficientes para curar determinadas enfermedades) y al hecho de que no todos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual, lo único que obliga al facultativo es a poner los medios para la deseable curación, obligación de medios que comprende:

»a) la utilización de cuantos medios conozca la ciencia médica de acuerdo con las circunstancias crónicas y tópicas del concreto enfermo, y están a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de forma que la actuación del médico se rige por la denominada "lex artis ad hoc", es decir, en consideración al caso concreto en que se produzca la actuación e intervención médica, y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, teniendo en cuenta las especiales características del autor del acto médico, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la existencia de otros factores endógenos -estado del enfermo, de sus familiares o de la misma organización sanitaria para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal seguida (STS. 26.6.1989, 11.3.1991.23.3.1993 ,...). Primer elemento pues, "lex artis ad hoc", los criterios médicos a, tomar en consideración han de ceñirse a los que se estiman correctos para una situación concreta, siempre con base a la "libertad clínica" y a la prudencia, y de aquella lex artis forma parte como elemento esencial, el deber de información. b) La continuidad del tratamiento, hasta el alta y los riesgos que, de su abandono, le pueden comportar.

»c) Y, como se ha expuesto, en los supuestos de enfermedades que puedan calificarse de recidivas, crónicas o evolutivas, informar al paciente de la necesidad de someterse a los análisis y cuidados preventivos que resulten necesarios para prevenir la agravación o repetición de la dolencia.

»Tercero. El siguiente paso a establecer (aún cuando forme parte del final del proceso de reflexión del juez, atendida la prueba efectivamente practicada), la carga de la prueba: en el supuesto antedicho, no cabe ninguna idea de culpa más o menos objetivada, rigiendo, con todo su rigor, los principios subjetivistas; el actor (paciente) debe probar la culpa que alega, además de la acción u omisión, el daño y la relación causal. Pero en la medicina satisfactiva, sí se produce la inversión de la carga, bastándole al "cliente" probar la acción u omisión, el daño ocasionado y el nexo causal entre ambos, es decir, que el daño sea consecuentemente necesario del hecho generador (entre otras muchas, las STS 31.7.1996, A 6804 ) Es evidente, en el primer caso (medicina asistencial) atendida la naturaleza de la obligación, de medios: el facultativo, no ha de curar necesariamente, sino proporcionar al paciente todos los cuidados según el estado de la ciencia atendido el caso concreto (STS 13.7.1987, A. 5488; 12.7.1988, A. 5991; 6.11.1990, A. 8528; 20.2.1992, A. 1326; 15.11.1993, A. 9096; 26.9.1994, A. 7503 ,...)

»Cuarto. Aplicando lo expuesto al caso de autos, y no obstante reconocer el esfuerzo y la exhaustiva motivación de la sentencia recurrida, la Sala disiente de sus conclusiones. Forzoso resulta partir de una serie de hechos básicos en los que se hallan contestes las partes o aparecen suficientemente acreditados: 1) En 19.2.1986 a la actora se le detectó, a través de una mamográfia, "displasia fibroquística generalizada bilateral", sin que se individualizasen tumores independientes ni se viesen signos de malignidad (posición la y 311, f. 505, y f 28) siendo tratada por el Dr. Íñigo , quien, a partir de ello efectuó controles mamográficos periódicos, "sreening" (posición 4º al f. 505), efectuando también al principio exploraciones mediante palpamiento directo. 2) Así, con el mismo resultado: mamografías de 13.4.1988 (f. 29 en relación con posición 6º, f. 505); 29.4.1991 (f 30, posición 7ª. mismo f. 505) en la que el radiólogo recomendaba controles clínicos periódicos, y nueva mamografía a los dos años; 26.2.92 (f. 31, posición 8ª), y además ese mismo año en diciembre acudió con motivo de dolor mamario, siéndole recetada una pomada; 7.4.93 (f 32, posición 10ª f. 505) en 5.7.94, ecografía (f. 33, posición 12ª, recomendándose controles mamográficos); no consta visita posterior hasta la mamografía de 1.2.95 del, Dr. Jesus Miguel , en las que se apreciaron algunas modificaciones por existencia de microcalcificaciones (f 34 y 438), recomendándose "ecografía (dicho resultado mamográfico no llegó a verlo el Dr. Íñigo ), que se practicó el 21.2.1995 (f 35, siguiendo el diagnóstico "fibroquístico", sin evidenciarse tumoraciones, ni signos de malignidad, aunque en "mama derecha" destaca, por encima de pezón "imagen hipocogénica de bordes no bien delitimitados"). 3) En julio de 1.993, a solicitud del Dr. Íñigo , se solicitó nueva mamografía que se practicó el día 19 en el Hospital de San Rafael, siendo aconsejada la actora, por la facultativa que la llevó a cabo, la realización de una biopsia con aguja, al dar como resultado, de la mamografía bilateral, "microcalcificaciones de MD han aumentado desde febrero (5 meses), precisa coreobiopsia de MD (f. 36, 437, posición 14ª al f. 505), sin que el Dr. Íñigo conociera el resultado de la mamografía, y sin que desde entonces la actora volviera a su consulta (posición 14ª antedicha). 4) Practicada la coreobiopsia en 21.9.95 (f. 435), dio como resultado "carcinoma ductal infiltrante", que no le fue facilitado al Dr. Íñigo (posición 15ª, 16ª, 17ª y 18ª al f. 505). 5) el radiólogo, a la vista del resultado, la remitió al Dr. Blas y éste, al servicio de oncología de dicho hospital, donde se le practicó tratamiento con quimioterapia y radioterapia (f 359), previo a la intervención quirúrgica de extirpación del tumor (posición 19 al f. 505), que tuvo lugar al 30.1.96 (mastectomía: f. 37, 84, 341).

»Quinto. Para la valoración de tal actuación, aparte de las pruebas citadas, se dispone de dos dictámenes contradictorios, con intervención de las partes que formularon aclaraciones: a) el del Dr. Jose Pedro (f 633 y ss.). b) el dictamen, ratificado con aclaraciones, de la Facultad de medicina, obrante en el rollo, contundentes ambos, claros, exhaustivos y prácticamente coincidentes, de los que se deduce, sin que existan razones para dudar de sus conclusiones o para llegar a otras distintas: 1º) que los controles clínicos, mamográficos y ecográficos practicados a la actora fueron correctos, siendo adecuado el tratamiento sobre resultados mamográficos y ecográficos, prescindiéndose de la exploración personal (aunque ésta tuvo lugar, al menos, al principio), siendo concluyentes sobre la base de "mastopatía fibroquística", sin indicarse la biopsia, de forma que la asistencia sanitaria siguió los protocolos establecidos, respecto de la referida displasia fibroquística, "controlada puntualmente"; solo cuando en julio de 1995 se detectó la modificación de las imágenes mamarias, estaba indicada la biopsia (que informó de la presencia del carcinoma). 2ª) la mastopatía fibroquística (enfermedad mamaria benigna) tiene varios sinónimos (entre ellos la displasia funcional o fibroquística), con una incidencia, según estadísticas, en la población femenina en general, del 90%, suponiendo una afección crónica o de larga duración, benigna, que cursa con tensión, dolor mamario nodularidad clínica, "posiblemente" de origen hormonal y que histológicamente existe en diferentes proporciones, tratándose de un cuadro clínico muy frecuente, difícil de diagnosticar y de controlar por la gran densidad mamaria; solo en algunos casos, la densidad nodular clínica y de imágenes radiográficas y ecográficas, así como la actividad celular estudiada citológicamente por PAAF, puede indicar la necesidad de una biopsia para descartar el carcinoma; o como informa el Dr. Jose Pedro , al aumentar las microcalcificaciones -no éstas por sí- en la mama derecha, según la mamografía de 17-7-95 (solicitada por el Dr. Íñigo ), estaba indicada -y así lo hizo- la biopsia, resultando adecuado remitir a la paciente al servicio de Radiología del H. Vall de Hebrón para practicar la coreobiopsia, para identificar la malignidad o no, al haber un cambio de tamaño de las microcalcificaciones. 3º) Por ello, la decisión de la biopsia ("lo único definitivo") puede considerarse correcta "cronoevolutivamente", en relación con los signos y síntomas; completa el dictamen académico, que informa que de una mastopatía fibroquística no deriva "ineludiblemente" un proceso tumoral malgino (informa el Dr. Jose Pedro que, es un factor de riesgo, relativo, no en porcentaje, poco elevado -1'4- si no hay atipias celulares; y si las hay 4'5, pero "habitualmente" no es el estado previo o patología maligna); es más, "clínico-científicamente" (la mastopatia fibroquística) no está encuadrada ni siquiera como patología premaligna", sino que es una enfermedad benigna, no considerándola -el dictamen académico- como factor de riesgo cáncer de mama. Y de nuevo se insiste, en que solo ciertas modificaciones del tejido y de las calcificaciones (de las microcalcificaciones si son puntiformes, de 6 a 8, agrupadas en una mastopatía) permite establecer (como indicio indirecto), la hipótesis de potencial enmarcamiento de malignidad, pero solo en un 15-30% de los casos, y ello porque la densidad del tejido disminuye la fiabilidad de la mamografía. 4º) En todo caso, en los protocolos para el control de las patologías mamarias, figura como técnica la exploración y palpación, pero su fiabilidad es menor que las exploraciones radiológicas, que permiten diagnósticos de lesiones milimétricas, difíciles si no imposibles de apreciar por el tacto, permitiendo descubrir tumores en formación a tiempo (que lógicamente evitan el sometimiento a tratamientos más agresivos). 5º) Para practicar una biopsia, es aconsejable siempre tener una sospecha previa, en base a la evolución" de la "evolución, de la enferma, es decir, cuando los resultados de las exploraciones complementarias permiten deducir que existe una zona anatómica correcta que, solo mediante la biopsia puede aportar datos más precisos, al ser la única forma cierta de demostrar lo que hay en un concreto tejido, pero -se insiste- siempre debe de hacerse sobre sospecha; pero en el supuesto de autos, la actuación médica llevada a cabo por los diferentes facultativos intervinientes, se ajustó a la. lex artis médica, en función de los hallazgos mamográficos y ecográficos habidos. 6º) Diagnosticado el carcínoma ductal infiltrante, la asistencia sanitaria prestada fue adecuada "aunque no existiera palpación" (Dictamen Académico), o (Dr. Jose Pedro ) el tratamiento quimioterapeútico y quirúrgico posterior, fue el adecuado. 7º) Si bien los elementos, citados en la demanda entre ellos el antecedente familiar, son factores de riesgo, las exploraciones mamográficas y ecográficas que se van realizando, van indicando una enfermedad benigna, que no indica la necesidad de biopsia.

»Sexto. Consecuentemente, a diferencia de lo que se expone en la resolución recurrida, tales datos descartan cualquier sensación, y menos "fundada" de omisión, desidia o rutina en el seguimiento de la enfermedad, así como el error en el mismo, en la realización u omisión de pruebas y en la interpretación de los resultados, sin que conste acreditada ni la negligencia ni la relación de causalidad, procediendo con estimación de los recursos, la revocación de la sentencia y por ende, la desestimación de la demanda, si bien atendida la naturaleza del tema debatido, la misma existencia de un dictamen inicial documentado, ratificado en testifical y las razonables alegaciones sobre factores de riesgo, hacen procedente la no imposición de las costas en primera instancia, ni en esta alzada por la estimación del recurso».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D.ª María Luisa se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Por el cauce procesal del número tercero del artículo 1962 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en especial el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder judicial en cuanto al requisito esencial de motivación de las sentencias, por considerar motivación insuficiente de la que es objeto de recurso.»

El motivo se funda, en resumen, lo siguiente:

Si bien la sentencia recurrida motiva en sus fundamentos jurídicos, la concreta adecuación de unos determinados hechos, y su importancia o interpretación en el marco de las normas jurídicas que sustentan el posterior fallo, no obstante, no todos los hechos aparecen recogidos en su total integridad, es decir, con la amplitud necesaria para una rigurosa aplicación y adecuación de la norma, con lo que la motivación al caso es insuficiente e incompleta.

Entre los hechos que se consideran fundamentales para el enjuiciamiento de la cuestión litigiosa, figura el relativo al tamaño del tumor de la actora en el momento en que le es extirpado el cáncer de mama, y la fase cronológica para su formación. Se hace una alusión tácita al mismo, cuando se menciona en el fundamento jurídico primero que la sentencia de primera instancia enfatiza la importancia del tamaño tumoral. No obstante no se efectúa motivación alguna sobre las consecuencias de este hecho, es decir, sobre el alcance e importancia del mismo dentro de la questio iuris.

El retraso de diagnóstico, un lamento de la responsabilidad reclamada, cuenta como elementos fundamentales para su análisis, por una parte, el grado de desarrollo de la enfermedad como característica propia del daño (siendo el tamaño del tumor una de sus manifestaciones, así como elemento de control directo, y por otra parte, la sucesiva evolución cronológica de ésta, como factor determinante de la correcta terapia preventiva.)

En proporción a la entidad con que se manifieste la infracción denunciada, puede derivarse, bien la nulidad de la sentencia recurrida, por imposibilidad de subsanación del vicio, al no tener la casación función revisora de los hechos probados, bien la previa integración del factum (STS de 10 de junio de 1995 ).

En autos se ha practicado la suficiente prueba al respecto, fundamentalmente incluida en ambas periciales propuestas (vid. Apartado sexto de los extremos de la pericial médica de la actora).

Por todo lo expuesto, conviene, con arreglo a derecho, suplir la omisión en cuanto a la escasa motivación de la sentencia recurrida, e integrar la misma en base a un correcto discernimiento que verse:

1. Sobre el grado de desarrollo de la enfermedad, con base en el tamaño del tumor mamario, de seis centímetros en el momento en que éste fue extirpado.

2. Sobre la génesis temporal, ya sea aproximada o presumible, del tumor hasta alcanzar el aludido tamaño, para la concreta valoración del reproche culpabilístico de la concreta actuación sanitaria.

No obstante, y para el caso de que la sala considere que este vicio de motivación es insubsanable, el remedio no sería otro que la declaración de nulidad con remisión de las actuaciones a la Sección trece de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Motivo segundo. «Por el cauce procesal del número cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por contravenir la sentencia recurrida los artículos 1243 del Código Civil y 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Por no tener acceso a la casación las cuestiones relativas a la apreciación de la prueba, el presente motivo se acciona por vía de excepción, en base a la doctrina de esta Sala que censura las valoraciones probatorias notoriamente erróneas. Cita las SSTS de 7 de enero de 1991 y 30 de noviembre de 1994.

La sentencia recurrida, en su fundamento jurídico, punto sexto, afirma que, diagnosticado el carcinoma ductal infiltrante, la asistencia sanitaria prestada fue adecuada "aunque no existiera palpación (Dictamen Académico) ".

Esta afirmación nos sitúa en un doble orden de consideraciones a la hora de detectar una equivocación tan manifiesta:

1. Porque en ningún caso esta parte ha postulado en su demanda motivos de malpraxis médica en el tratamiento recibido por la actora una vez diagnosticado el carcinoma ductal infiltrante.

2. En el acta de ratificación de la prueba pericial académica se le somete al perito la siguiente aclaración: Si a pesar de que no hubo exploración por palpación durante las visitas de la paciente se valora como adecuada la estrategia clínico asistencial; a lo que el perito responde: que la mamografía permite diagnosticar lesiones milimétricas, mientras que la exploración mamaria depende del tamaño de la mama, de la contextura de esta mama, incluso del momento del ciclo en que se realice la exploración, y tendrá que haber una tumoración por lo menos superior al centímetro para poderla detectar y tocar.

Tampoco puede deducirse semejante afirmación del dictamen pericial médico del Dr. Jose Pedro . El aludido catedrático es suficientemente explícito sobre este aspecto cuando expone que si consideramos el inicio de un tumor en una célula y el tiempo de doblar el número de células en 100 días, se formaría un tumor de 6 centímetros a los 8 años (extremo 6.4), y que es posible detectar mediante palpación un tumor de 6 cm., considerando un periodo previo de uno o dos años (extremo 6.2).

Motivo tercero.

«Por el cauce procesal del número cuarto del artículo 1962 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por contravenir la sentencia recurrida la doctrina jurisprudencial de esta sala representada por las siguientes sentencias:

»Sentencias de 16 de febrero y 22 de mayo de 1995 : respectivamente recogen la siguiente doctrina: "Lo que se presenta claro es que si bien no caben exigencias de que se de rigurosa exactitud, si en cambio, y no resulta en forma alguna disculpable, es que tanto la actividad de diagnosticar como la efectiva de sanar, han de prestarse con la aportación profesional más completa y entrega decidida, sin regateos de medios ni esfuerzos, ya que la importancia de la salud humana así lo requiere e impone, y por tanto, son censurables y generadoras de responsabilidad civil todas aquellas conductas en las que se da omisión, irreflexión, precipitación e incluso rutina que causen resultados nocivos."

»Particularmente la Sentencia de 16 de febrero de 1995 , también recoge en síntesis que "no se trata de un deber que se asuma de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible."

»Sentencia de 15 de febrero de 1993 , sobre la naturaleza de la relación médico paciente. "La cuestión en contienda cabe ser encajada en una relación contractual entre el médico y el paciente, conforme autoriza el artículo 1254 del Código Civil , la que no representa una obligación de resultados sino de medios, en cuanto a lo que el facultativo se sujeta y obliga no es a proporcionar y asegurar la sanidad del enfermo, como algo de su libre disposición, sino facilitar al paciente, todos los cuidados, asistencias, y actividades precisas, según el estado de la ciencia, para cooperar a su restablecimiento".

»Sentencia de 9 de junio de 1997 , la cual textualmente establece: "La sentencia absolutoria objeto de esta revisión casacional, atiende a las medidas adoptadas, que reputa suficientes, desatendiendo las graves omisiones en las que incurrió el facultativo demandado, las que ponen bien de manifiesto la insuficiencia de medios empleados a fin de obtener el restablecimiento de la salud del enfermo"

»"Conforme a reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial, suficientemente conocida, la responsabilidad en el ámbito sanitario no lo es en función del resultado, sino de la adecuación de los medios a emplear, y exige la necesaria, e incluso concentrada y máxima atención al enfermo, por no resultar de recibo satisfactorio ni las precipitaciones ni los diagnósticos incompletos, rutinarios o inadecuados, al tratarse la salud de un derecho fundamental de las personas».

El motivo se funda, en resumen, lo siguiente:

No estima la sentencia recurrida de la Audiencia Provincial de Barcelona, la aplicación al caso de la jurisprudencia cuya no aplicación se considera vulnerada. En su fundamento jurídico sexto concluye que "Consecuentemente, a diferencia de lo que expone la resolución recurrida, tales datos descartan cualquier sensación, al menos fundada, de omisión, desidia o rutina en el seguimiento de la enfermedad, así como error en el mismo, en la realización u omisión de pruebas y en la interpretación de los resultados, sin que conste acreditada ni la negligencia ni la relación de causalidad."

Para llegar a esta conclusión la sentencia dictada en sede de apelación, fundamentalmente se remite a los resultados de las pruebas periciales practicadas en la instancia, destacando determinados extremos que la recurrente recoge pormenorizadamente (controles clínicos correctos, frecuencia de la mastopatía fibroquística, carácter correcto cronoevolutivamente de la biopsia, menor fiabilidad de la palpación, necesidad de sospecha previa para la práctica de la biopsia, correcto tratamiento a partir del diagnóstico de carcinoma, indicación como benigna de la enfermedad mediante las mamografías a pesar de los antecedentes).

Destaca a continuación la parte recurrente los hechos comunes afectados por ambas sentencias (control continuado desde la detección de la mastopatía fibroquística el 19 de febrero de 1986 , concurrencia de factores de riesgo, aparición de microcalcificaciones con anterioridad a la biopsia, disminución de la habilidad de la mamografía por la enfermedad del tejido mamario, falta de exploración y palpación de la mama de la paciente por el ginecólogo).

Partiendo de estos hechos, y avalando la tesis de la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número trece de Barcelona, consideramos infringida la jurisprudencia relativa a la naturaleza de la obligación del profesional sanitario en dos vertientes:

1) Omisión, desidia y rutina en el actuar. Solamente se ordenan dos tipos de pruebas: mamografías y ecografías, prescindiendo de la exploración personal del médico. Concurren factores de riesgo, edad y antecedentes. Según la mamografía de 1 de febrero de 1995 se detectan algunas microcalcificaciones dispersas a nivel del Cuadrante Superoexterno de la mama derecha. Tras esta mamografía se recomienda la práctica de una ecografía para valorar la conducta a seguir. En dicha ecografía, de fecha 21 de febrero de 1995, en la mama derecha se detecta, a tres centímetros por fuera, y por encima del pezón se observa imagen hipoecogénica de bordes no bien delimitados de 9.8 x 5.8 mm, sin signos ecográficos de malignidad pero que destaca del resto del tejido fibroso. La correcta conducta hubiera sido ordenar la práctica de una biopsia, como así se hizo tras la mamografía siguiente que detectó una modificación de las microcalcificaciones, y ello por la sencilla razón de que ya existían con la mamografía de 1 de febrero de 1995 y posterior ecografía del día 21 del mismo mes, datos suficientes para hablar de una sospecha sobre la que poder investigar, como dice la sentencia de primera instancia no obstante la falta de rotundidad probatoria al respecto en cuanto al momento de su procedencia.

El tratamiento conservador debe estar desaconsejado si se trata como en el caso de autos, de una paciente con potencial riesgo de carcinoma mamario. Se observa el carácter limitado de los medios empleados, al no practicarse la oportuna y preceptiva exploración personal, de cuya importancia como medio a emplear en estos casos nos referimos en las próximas líneas.

2) Naturaleza y contenido de la obligación del profesional sanitario. Es un hecho fundamental en la presente litis que a la actora, exceptuando la primera ocasión en que se visitó en la consulta del Dr. Íñigo , en los 10 años en que estuvo sometida a control evolutivo, no se le practicase la exploración y palpación de sus senos, reduciéndose el control a las pruebas radiológicas. Sobre la importancia de este medio dentro del proceso de diagnóstico, no cabe duda que el mismo está recogido dentro de los protocolos sanitarios de ginecología y obstetricia.

Sobre la conveniencia de haber sido suministrado al caso concreto, no debe concluirse sino afirmativamente, teniendo en cuenta que su aplicación hubiese servido para una detección precoz del tumor mamario maligno. Todo ello en base al hecho objetivamente constatado, aunque insuficientemente motivado, de que la actora, en el momento en que le fue extirpado el tumor, éste tenía un tamaño palpable de 6 cm.

La enfermedad del tejido mamario (mastopatía fibroquística) disminuye la fiabilidad de la mamografía, y en cualquier caso la mastopatía fibroquística es un cuadro clínico difícil de diagnosticar y controlar por la gran densidad mamaria. Al estar abordando en este motivo el alcance de la obligación sanitaria en cuanto a la aportación de medios, y la concreta formulación de que estos deben suministrarse de la manera más ilimitada posible, aún mayor reclamo tiene al caso concreto, cuando precisamente el único medio prestado (pruebas radiológicas), no cuente con todas las garantías de fiabilidad. (Más aún la prueba de ecografía, cuya función no es la distinguir entre lesiones benignas ni malignas; pericial médica actora, extremo 5.4.1)

Motivo cuarto.

«Por el cauce procesal del número cuarto del artículo 1962 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por contravenir la sentencia recurrida la doctrina jurisprudencial de esta Sala representada por las siguientes sentencias:

»Sentencias de 7 de febrero y 29 de junio de 1990, de 11 de marzo de 1991 y de 23 de marzo de 1993 : "Se entiende por lex artis ad hoc, aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina -ciencia o arte médica- que tienen en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente, y en su casos, de la influencia de otros factores endógenos - estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma organización sanitaria- para calificar dicho acto conforme a la técnica normal requerida."»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Si bien abraza la sentencia recurrida la anterior doctrina, la interpretación jurídica al caso es comprensiblemente errónea, al acreditarse que durante los casi diez años en que estuvo sometida a control evolutivo, en ningún momento se le practicó la exploración personal consistente en la técnica de la palpación de la mama.

Cita las SSTS de 7 febrero de 1990 y 29 de junio de 1990 .

En relación a la rama de ginecología y obstetricia, y en el ámbito particular de la conducta a seguir en casos de prevención de carcinoma mamario, figura como técnica indispensable de diagnóstico o prevención la exploración física de la paciente, mediante la inspección y palpación de la mama.

El objetivo de la exploración personal del ginecólogo es precisamente la detección de posibles anomalías en las mamas de la paciente mediante el sentido del tacto. Permite, pues, la detección de nódulos independientes o bultos para poder llegar al umbral del método de diagnóstico definitivo que es la biopsia, en caso de asistir a un supuesto de sospecha de tumoración. Por consiguiente es una técnica que aporta una información muy valiosa en el proceso de diagnóstico, al ser una técnica de examen directo y basada en la experiencia o pericia personal del ginecólogo.

La técnica de la exploración es tradicional y sirve para la configurar las características clínicas de la mama. Es una técnica que debe estar dentro de los conocimientos y pericias propias y exclusivas del ginecólogo y no de otros profesionales sanitarios que pueden intervenir en el proceso de diagnóstico, como por ejemplo los radiólogos, cuya función principal es la de valorar imágenes.

El objeto sobre el que recae, al igual que las pruebas radiológicas, es precisamente la determinación de las características clínicas de la mama mediante el reconocimiento directo del médico, no precisando de sofisticados medios asistenciales ni presentando una especial dificultad en su ejecución. Las pruebas radiológicas son pruebas denominadas complementarias, porque precisamente complementan la labor personal del médico (pericial médica actora, extremos 5.3.3 y 5.3.4), por consiguiente, tanto unas como otras deben estar presentes en un adecuado seguimiento preventivo.

En virtud del análisis pormenorizado de las notas características del concepto de lex artis ad hoc, no puede compartirse el criterio de la sentencia recurrida, cuando considera que la actuación médica recibida por la actora fue conforme a la lex artis, al no hallarse justificada la no prestación del método de diagnóstico específico, derivándose de ello no solamente una inadecuación jurídica en la conducta a seguir, sino una efectiva relación de causalidad entre la omisión negligente y el daño causado a la actora, que se revela por la constancia en autos del tamaño tumoral, acreditando así lo que debería haberse evitado de haberse puesto todos los medios obligatorios para el objetivo del tratamiento que era precisamente este.

Termina solicitando de la Sala: «[q]ue habiendo por presentado este escrito junto con sus copias, se sirva tenerme por personado y parte en la representación que ostento, disponiendo se entiendan conmigo las sucesivas actuaciones, por interpuesto en tiempo y forma en nombre de rni mandante recurso de casación preparado contra la sentencia dictada por la Sección Trece de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo de apelación 1173/98-B, en fecha 31 de diciembre de 1999, resolviendo el recurso de apelación interpuesto por don Íñigo , Institut Català De La Salut y Winterthur, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número trece de Barcelona, en fecha 1 de septiembre de 1998 , en el procedimiento de juicio declarativo de menor cuantía número 91/97, y en sus méritos, previa integración del factum en el modo propuesto en el motivo primero de este recurso, dicte sentencia por la cual se confirme íntegramente la primera de las sentencias objeto de este procedimiento judicial, es decir la dictada por el Juzgado de Primera Instancia número trece de Barcelona, o subsidiariamente, declare la nulidad de dicha sentencia en base a la insuficiente motivación del modo propuesto en el primer motivo de este recurso.»

SEXTO. - En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Íñigo se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero.

La sentencia recurrida está perfectamente motivada con referencia a todas y cada una de las pruebas diagnósticas realizadas, analiza el resultado de cada una de esas pruebas y son interpretadas con ayuda de la pericia practicada, para concluir que no concurren los requisitos de negligencia ni relación de causalidad con el tumor canceroso desarrollado.

La parte recurrente atribuye la responsabilidad al único facultativo condenado en la instancia el Dr. Íñigo , cuando en la vista de apelación, la parte recurrida manifestó que «el hecho de que estuviera desarrollada la tumoración sólo puede ser imputable a la actora, que dejó de acudir a su consulta durante varios meses, interrumpiendo las visitas y acudiendo a Doña. María Virtudes ».

En el fundamento cuarto de la sentencia recurrida se parte de una serie de hechos básicos que en resumen, se concretan en los siguientes:

1. Desde el año 1986 hasta el 5 de julio de 1994, se practicaron cinco mamografías y una ecografía mamaria con resultado de benignidad.

2. En 1995 se practicaron a instancia de una facultativa no demandada, Dra. María Virtudes una mamografía bilateral y una ecografía mamaria con resultado de benignidad.

3. El 19 de julio de 1991 el Dr. Íñigo mandó efectuar una mamografía bilateral que dio lugar al diagnóstico de la enfermedad, sin llegar a ver el resultado de dicha prueba, al ser dirigida por otros facultativos intervinentes.

4. Desde el 5 de julio de 1994 hasta el 19 de julio de 1995, la actora no acudió a la consulta del recurrido pero el resultado de las pruebas practicadas en aquel año era de benignidad y la última del año 1995 diagnostica la enfermedad.

Si no hay negligencia ni nexo de causalidad no puede responsabilizarse del tamaño tumoral al recurrido pues la obligación del facultativo es de medios y no de resultado.

Al motivo segundo

La parte recurrente pretende una nueva valoración de la prueba que está fuera del recurso de casación. Prueba a la que se refiere el fundamento quinto de la sentencia recurrida, que es perfectamente coherente, en el sentido de que el seguimiento fue el adecuado y el resultado de las sucesivas pruebas diagnósticas efectuadas, en todo momento, fue de benignidad y todas fueron interpretadas e informadas por especialistas en radiología.

Al motivo tercero.

Los medios de control fueron los adecuados mediante siete mamografías y dos ecografías mamarias. Estas pruebas son los métodos mas sensibles e inocuos para el diagnóstico de un cáncer mamario. Se efectuó una corebiopsia de mama derecha cuando se observó en la correspondiente mamografía que las microcalcificaciones habían aumentado de tamaño.

Según el fundamento quinto de la sentencia recurrida los controles clínicos, mamográficos y ecográficos practicados a la actora fueron correctos y el tratamiento fue adecuado por los resultados mamográficos y ecográficos, prescindiéndose de la exploración personal (aunque esta tuvo lugar, al menos, al principio), sobre la base de mastopatia fibroquística sin indicarse la biopsia, de forma que la asistencia sanitaria siguió los protocolos establecidos respecto de la referida displasia fibroquística controlada puntualmente.

Al motivo cuarto.

No puede proclamarse la responsabilidad civil del recurrido, el doctor Íñigo , ya que, como recoge la sentencia recurrida ni existe ni consta acreditada negligencia alguna ni relación de causalidad entre la asistencia prestada y el resultado habido.

Termina solicitando de la Sala «[q]ue teniendo por presentado este escrito en la representación acreditada se sirva admitirlo y, en su consecuencia tener por impugnado el recurso de casación formulado contra sentencia dictada por la Sección 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo número 1173/98 , dimanante de los autos de juicio de menor cuantía número 91/97 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Barcelona, para que, tras los trámites establecidos en la ley rituaria, se dicte sentencia por la que se desestimen los motivos de recurso y se confirme la sentencia recurrida en todas sus partes con expresa imposición de costas a la parte recurrente.»

SÉPTIMO. - En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por Winterthur Seguros Generales S. A. de Seguros y Reaseguros se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero.

No existe incongruencia ni falta de motivación en la sentencia recurrida. Ésta establece las premisas fácticas en su fundamento de derecho quinto y resuelve la cuestión con acertado criterio en el sexto, analiza la quaestio iuris en relación con el factum e integra todos los elementos fácticos de la resolución recurrida.

La cuestión del tamaño del tumor no indica nada, pues tumores benignos tienen tamaños mayores que el del caso de autos.

La cuestión es determinar la naturaleza del tumor y la prueba documental y pericial practicadas advierten que mientras la asistió el Dr. Íñigo , el proceso según las pruebas era de carácter benigno.

Al motivo segundo.

Está demostrado que el seguimiento fue adecuado y que el resultado de las pruebas era inequívoco en cuanto a la benignidad según las placas de dichas pruebas interpretadas por profesionales expertos.

Lo importante es poder establecer un diagnóstico de benignidad o malignidad que orientará posteriores actitudes médicas más o menos agresivas pero, en todo caso, si no existen evidencias serán conservadoras, ya que no es correcta la praxis de procedimientos agresivos si no hay una sospecha fundada.

Al motivo tercero.

La jurisprudencia citada es aplicable para el supuesto de que el mismo médico haya desarrollado todo la actividad médica y, en el caso de autos, este supuesto no se da, ya que se ha demostrado que mientras fue visitada y controlada por el Dr. Íñigo no se produjeron evidencias de procesos malignos y, por consiguiente, su praxis fue absolutamente correcta.

Posteriormente, la recurrente fue asistida por otros facultativos, como la Dra. María Virtudes , no siéndole comunicados a aquél los resultados de las pruebas practicadas. Por consiguiente, existe una ruptura evidente de cualquier nexo causal.

Al motivo cuarto.

No puede declararse la responsabilidad civil del Dr. Íñigo por haber incurrido en mala praxis y por ello no puede derivarse una condena para la Cía. Winterthur.

La sentencia recurrida establece de forma clara por examen directo de las pruebas periciales practicadas que la praxis médico-asistencial desarrollada es correcta y ajustada a la lex artis ad hoc pues así se establece de forma contundente en dicha prueba.

Termina solicitando de la Sala «[q]ue teniendo por presentado este escrito en la representación acreditada se sirva admitirlo y, en su consecuencia, tener por impugnado el recurso de casación formulado contra sentencia dictada por la Sección 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo número 1173/98 , dimanante de los autos de juicio de menor cuantía número 91/97 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Barcelona, para que, tras los trámites establecidos en la ley rituaria, se dicte sentencia por la que se desestimen los motivos del recurso y se confirme la sentencia recurrida en todas sus partes con imposición de costas a la recurrente.»

OCTAVO. - En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por la representación procesal del Institut Català de la Salut se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero.

Pretende el recurrente en este motivo introducir una serie de hechos sobre los que según su criterio se debería de haber basado la sentencia recurrida para fundamentar su decisión final y como dicha sentencia no se ha pronunciado sobre estos hechos alega que carece de motivación.

La sentencia recurrida es muy tajante al afirmar en cuanto a los fundamentos de derecho de la sentencia de primera instancia que no se aceptan en todo aquello que contradiga los fundamentos de la sentencia hoy recurrida. Este rechazo lleva a la conclusión de que los hechos recogidos en los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia no se consideran probados y únicamente tendrán validez jurídica los contenidos en la sentencia de apelación.

A continuación se trascribe el fundamento de derecho cuarto que recoge los hechos en los que se basa la sentencia recurrida.

Por la recurrente se pretende introducir dos hechos que según se alega son fundamentales para el enjuiciamiento de la cuestión litigiosa y que no han sido recogidos por la sentencia recurrida, concretamente, el tamaño del tumor extirpado a la actora y la génesis temporal del tumor hasta alcanzar dicho tamaño.

Con relación al tamaño del tumor cuando fue extirpado, la sentencia recurrida en su fundamento de derecho primero se refiere a él, cuando expone las razones de la sentencia de primera instancia para estimar la demanda.

La génesis temporal del desarrollo de la enfermedad es una de las cuestiones que fue objeto de debate y sobre la que se pronunciaron los dictámenes periciales, sin que pueda afirmarse que el hecho de que la sentencia recurrida no haga referencia expresa a este aspecto concreto, no significa que no fuera tenido en cuenta a la hora de enjuiciar la prestación de asistencia sanitaria a la paciente.

No existe falta de motivación en la sentencia recurrida sino más bien una motivación con la que la parte recurrente no está de acuerdo, aspecto éste que no puede ser objeto de motivo casacional con fundamento en los artículos citados de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Cita las SSTS de 18 de noviembre de 1999, 23 de marzo de 2000, 2 de noviembre de 2001 y 8 de julio de 2002 .

Al motivo segundo.

Alega que la sentencia dictada contraviene los arts. 1243 CC y 632LEC al valorar erróneamente la prueba.

Es doctrina reiterada de esta Sala que la prueba pericial no tiene reglas concretas para su evaluación y que las de la sana crítica serán coincidentes con las del natural raciocinio humano. Solo se admitirá la impugnación de la valoración de los dictámenes periciales cuando el juzgador tergiverse ostensiblemente sus conclusiones o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas (STS de 30 de noviembre de 1994, 10 de diciembre de 1996, 15 de julio de 1999 o 20 de febrero de 2000 ).

En este caso no puede afirmarse que la sentencia recurrida sea contraria a las conclusiones de los dictámenes periciales o que contenga deducciones absurdas o ilógicas, ya que los dos dictámenes periciales son coincidentes en afirmar que la estrategia clínico-asistencial dispensada a la Sra. María Luisa fue correcta, pues no puede afirmarse que las exploraciones físicas sean la clave para sospechar la existencia de malignidad de una mastopatía fibroquística y la normopraxis asistencial aconseja, ante este tipo de patologías, la realización de mamografías y ecografías para seguir su evolución.

Las conclusiones extraídas por la sentencia recurrida de los informes periciales no son arbitrarias o erróneas, sino coherentes con las conclusiones de las pericias. Cuestión distinta es que la parte recurrente no esté de acuerdo con dicha valoración, aspecto éste que en ningún caso puede ser objeto de impugnación en vía casacional.

Al motivo tercero.

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha reiterado que la obligación tanto contractual como extracontractual del médico y, en general, del profesional sanitario, no es la de obtener, en todo caso, la recuperación del enfermo, o lo que es lo mismo, no es la suya una obligación de resultado, sino una obligación de medios, es decir, está obligado no a curar inexcusablemente al enfermo, sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia.

En la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba. Está, por tanto, a cargo del paciente la prueba de la culpa y de la relación causal, no hay responsabilidad médica cuando no es posible establecer la relación de causalidad culposa, por no depender de la misma el resultado dañoso.

Se ha definido la lex artis ad hoc como la obligación del facultativo de utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento. En consideración al caso concreto en que se produce la intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional.

Se ha de tener en cuenta las especiales características del autor del acto médico, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos, para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal requerida. Pero, en cualquier caso, dada la útil trascendencia que en muchas ocasiones reviste para el enfermo la intervención médica, debe ser, al menos, la diligencia que el derecho sajón califica como propia de las obligaciones de mayor esfuerzo.

No puede partirse de una presunción de negligencia, no se podrá declarar la misma sino en los casos en que conste suficientemente probada la negligencia con que actuó el facultativo al aplicar las reglas de la lex artis.

La responsabilidad médica solo llegará hasta donde el curso causal pueda ser dirigido y dominado por la voluntad, o sea el descuido o la negligencia, imprudencia e impericia, en los que también tienen participación los hechos del enfermo e incluso las reacciones del organismo que dan lugar a sucesos o resultados fortuitos en los que habrá interrupción del nexo causal.

Será determinante la consideración de actuación negligente o no adecuada a la lex artis ad hoc de los profesionales sanitarios que atendieron a la Sra. María Luisa , o la deficiencia de las instalaciones o medios técnicos del centro donde se llevó a cabo la asistencia, para poder establecer la responsabilidad sanitaria del Instituto Catalán de la Salud con fundamento en el art. 1903CC , ya que incluso los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo exigen en materia de responsabilidad patrimonial por la prestación del servicio público sanitario el elemento culpabilístico a la hora de imputar la responsabilidad.

En este sentido se ha manifestado la Sala Tercera del Tribunal Supremo en innumerables sentencias. Así, para establecer la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria la lesión debe ser antijurídica, calificación que no se dará cuando la atención sanitaria se ha desarrollado con corrección desde el punto de vista técnico científico.

También existe responsabilidad cuando se acredita la escasez de medios, es decir, cuando en el centro médico quirúrgico faltan los elementos adecuados para la operación de que se trate, según las exigencias de la ciencia y en orden a las múltiples y complejas eventualidades orgánicas y funcionales que previsiblemente pueden surgir, ya que entonces la imputación es directa, siempre que conste el nexo causal.

La parte recurrente alega la infracción de la jurisprudencia relativa a la naturaleza de la obligación del profesional sanitario en dos aspectos concretos: la omisión, desidia y rutina en el actuar del Dr. Íñigo y la negligencia por omisión en la aplicación de los medios sanitarios.

Según el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, que se trascribe, la asistencia sanitaria prestada a la Sra. María Luisa fue la adecuada a la lex artis ad hoc en referencia los dos dictámenes periciales.

Estas valoraciones de la sentencia recurrida basadas en los hechos probados no han sido desvirtuadas por la recurrente más que por medio de valoraciones subjetivas y diferente interpretación de dichas pruebas, aspecto éste que como ha reiterado el Tribunal Supremo no puede ser objeto de debate en sede casacional y comporta la desestimación de este motivo.

Es indudable, y así lo establecen los dictámenes periciales y la sentencia recurrida, que la asistencia sanitaria prestada fue la adecuada, de acuerdo con los criterios médico-clínicos de la especialidad de ginecología y obstetricia, pues se pusieron todos los medios necesarios para diagnosticar su patología.

De acuerdo con los protocolos estandarizados sobre el control de las diversas patologías mamarias, cuando se constata una mayor densidad radiológica de una mama en relación con la homónima, se tiene que hacer control periódico, que según consta en la historia clínica se indicó a la paciente, siempre que no padeciera un nuevo síntoma que hiciera pensar en un cambio de evolución de la enfermedad.

Las diferentes pruebas mamográficas y ecográficas realizadas a la Sra. María Luisa dieron un resultado de mastopatía fibroquística, enfermedad de carácter benigno, sin que evidenciara en ningún momento signos de malignidad.

Desde la primera visita de la Sra. María Luisa el 10 de febrero de 1986 hasta febrero de 1995, se realizaron controles anuales. A partir de la modificación de las imágenes mamarias fue cuando se prescribieron controles más seguidos y finalmente realizar una biopsia.

Hasta la mamografía de 19 de julio de 1995 no se apreció un aumento de tumoración y en este momento se solicitó la realización de una biopsia. Los dictámenes periciales coinciden en afirmar que hasta ese momento no se apreció una evolución de la zona afectada ni manifestación sospechosa de la enfermedad.

A pesar de lo manifestado por la parte recurrente, los resultados de la mamografía de 1 de febrero de 1995 no evidenciaron ningún tipo de alteración maligna, pero como se apreció un ligerísimo cambio evolutivo en relación con la mamografía anterior, se indicó la realización de una ecografía, lo cual es demostrativo del absoluto y exhaustivo control de la paciente en todo momento.

Las sospechas de malignidad son básicas, porque no es posible realizar biopsias a todas las mujeres que presentan mastopatías fibroquísticas, sino sólo cuando existe una sospecha clínica o radiológica, es decir, cuando los resultados de las pruebas complementarias efectuadas permiten deducir que existe una zona anatómica concreta que mediante biopsia puede aportar datos clínicos-diagnósticos más precisos.

Esta necesidad de sospecha diagnóstica anterior a la realización de una biopsia será si la imagen radiográfica tiene el aspecto de un quiste líquido en su interior (benigno) o si se trata de una lesión sólida (maligno).

Se insiste por la recurrente que la actitud negligente consiste en la no realización de exploraciones físicas durante las sucesivas visitas al ginecólogo.

Hay que destacar que durante las primeras visitas sí que se realizaron y posteriormente se solicitaron las pruebas radiológicas.

No puede alegarse como causa de no haberse detectado anteriormente la malignidad del tumor la ausencia de estas exploraciones físicas, pues según el dictamen pericial del Dr. Jose Pedro , la presencia de ganglios axilares no se detecta automáticamente mediante la exploración física, ya que hay ganglios no palpables que pueden estar invadidos. Además, indica este dictamen, que la presencia de estos ganglios no son razón suficiente para someter a la paciente a tratamiento, sino que antes de proceder a cualquier tratamiento se tiene que estar seguro del diagnóstico.

El diagnóstico de este tipo de patologías no puede subordinarse a las exploraciones físicas: tiene que complementarse con la interpretación de pruebas radiológicas que siempre serán posteriores en el tiempo a dichas exploraciones. Únicamente cuando haya sospecha de malignidad en las imágenes radiológicas se realizará una prueba diagnóstica más agresiva como es la biopsia.

Los dictámenes periciales coinciden al afirmar que la estrategia clínicos-asistencial dispensada a la Sra. María Luisa fue correcta, ya que las mamografías permiten diagnósticos de lesiones milimétricas, mientras que la exploración mamaria dependerá del tamaño de la mama, de su contextura e incluso del momento del ciclo en que se realice la exploración y tendrá que haber una tumoración por lo menos superior a un centímetro para poderla detectar o tocar.

De la documentación clínica obrante en autos no se desprende una sensación de omisión, desidia o rutina en el seguimiento de la paciente, todo lo contrario, las pruebas realizadas demuestran un control exhaustivo de la evolución de la paciente.

Según el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida se descarta cualquier sensación, y menos fundada, de omisión, desidia o rutina en el seguimiento de la enfermedad, así como el error en el mismo, en la realización u omisión de pruebas y en la interpretación de los resultados, sin que conste acreditada ni la negligencia ni la relación de causalidad.

En cuanto a la relación de causalidad debe destacarse que no se ha establecido en ninguno de los dictámenes periciales emitidos que las exploraciones físicas hubieran hecho sospechar la malignidad de la patología de la Sra. María Luisa y hubieran aconsejado la realización de la biopsia con anterioridad. Al contrario, todos los dictámenes afirman que la secuencia cronoevolutiva de la solicitud y realización de las pruebas diagnósticas complementarias fue adecuada a los protocolos de la especialidad y también correcta fue la interpretación de los resultados de dichas pruebas.

La parte recurrente se ha limitado a formular sus propias presunciones de los hechos acaecidos durante el periodo de tiempo que la Sra. María Luisa fue visitada en el ámbito de la atención primaria, sin demostrar que el razonamiento del juzgador de segunda instancia fuera arbitrario o falto de fundamento, razón por la que no puede ser acogido este motivo.

Al no existir negligencia por parte del personal sanitario que prestó la asistencia sanitaria a la Sra. María Luisa y al ser las instalaciones y medios materiales los adecuados, de tal forma que excluyen todo anormal funcionamiento del centro sanitario, no puede imputarse ningún tipo de responsabilidad a la administración sanitaria.

Cita las STS de 15 de marzo de 1993, 18 de septiembre de 1999, 19 de febrero de 2001 y 4 de febrero de 2002.

Termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado este escrito con sus copias se sirva admitirlo y tener por impugnado en tiempo y forma el recurso de casación interpuesto por Doña. María Luisa , contra sentencia dictada en fecha 31 de diciembre de 1999 por la Sección 13 de Audiencia Provincial de Barcelona en el recurso de apelación número 1173/98, y tras los trámites procesales de rigor, dicte sentencia desestimatoria del recurso planteado y, por consiguiente, confirme la sentencia hoy recurrida.»

NOVENO. - Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 22 de marzo de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS

Fundamentos

PRIMERO. -

1) El 19 de febrero de 1986 a la paciente, actora en el proceso de instancia, se le detectó, a través de una mamografía, «displasia fibroquística generalizada bilateral», sin signos de malignidad.

2) El médico codemandado y aquí recurrido recomendó controles mamográficos periódicos y realizó al principio exploraciones mediante palpación. Por sus indicaciones se efectuaron mamografías de 13 de abril de 1988, 29 de abril de 1991 -en la que el radiólogo recomendaba controles clínicos periódicos, y nueva mamografía a los dos años-; 26 de febrero de 1992, 7 de abril de 1993, y una ecografía, realizada el 5 de julio de 1994.

3) No consta visita posterior hasta la mamografía de 1 de febrero de 1995, en las que se apreciaron algunas modificaciones por existencia de microcalcificaciones. Dicho resultado mamográfico no llegó a verlo el médico recurrido.

4) Se recomendó ecografía, que se practicó el 21 de febrero de 1995, siguiendo el diagnóstico «fibroquístico», sin evidenciarse tumoraciones, ni signos de malignidad, aunque en «mama derecha» destaca, por encima de pezón, «imagen hipocogénica de bordes no bien delimitados».

5) A solicitud del médico recurrido, se solicitó nueva mamografía que se practicó el día 19 de julio de 1995 en el Hospital de San Rafael, y la facultativa que la llevó a cabo aconsejó la realización de una biopsia con aguja, al dar como resultado «microcalcificaciones de MD han aumentado desde febrero (5 meses), precisa corebiopsia de MD». El médico recurrido no conoció el resultado de la mamografía y desde entonces la actora no volvió a su consulta.

6) Practicada la corebiopsia en 21 de septiembre de 1995 dio como resultado «carcinoma ductal infiltrante». El radiólogo, a la vista del resultado, la remitió a otro médico y éste, al servicio de Oncología del hospital, donde se le practicó tratamiento con quimioterapia y radioterapia, previo a la intervención quirúrgica de extirpación del tumor, que tuvo lugar al 31 de enero de 1996.

7) La paciente demandó a diversos facultativos y entidades, solicitando una indemnización cuyo importe se determinaría en ejecución de sentencia.

8) El Juzgado condenó al médico recurrido, al Institut Català de la Salut y a la aseguradora fundándose, esencialmente, en que late en el conjunto de la causa una fundada sensación de omisión, desidia y rutina en el seguimiento de la enfermedad manifestada por la actora desde enero de 1986 hasta su diagnóstico definitivo, ya tardío, en el año 1995, lo que hace que las pruebas realizadas fueran insuficientes para diagnosticar a tiempo el mal que padecía la actora, cosa que tuvo lugar cuando llevaba desarrollándose hacía más de un año.

9) La Audiencia revocó esta sentencia y absolvió a los demandados fundándose, en síntesis, en que los controles clínicos, mamográficos y ecográficos practicados a la actora fueron correctos y adecuado el tratamiento y la decisión de la biopsia puede considerarse correcta «cronoevolutivamente», en relación con los signos y síntomas.

10) Contra la anterior sentencia interpone recurso de casación la actora en primera instancia.

SEGUNDO. - El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

«Por el cauce procesal del número tercero del artículo 1962 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC ], por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en especial el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder judicial [LOPJ] en cuanto al requisito esencial de motivación de las sentencias, por considerar motivación insuficiente de la que es objeto de recurso.»

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia no recoge el tamaño del tumor de la actora de seis centímetros en el momento en que le es extirpado y la fase cronológica de su formación, elementos esenciales para valorar el retraso en el diagnóstico, de lo que se deriva, bien la nulidad de la sentencia recurrida, bien la previa integración del factum [hechos].

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO. -

A) La exigencia por la ley procesal del requisito de motivación de las sentencias -art. 248.3LOPJ, que se invoca como infringido, y 372 LEC 1881, aplicable a este proceso por razones temporales- responde al cumplimiento de un mandato constitucional que acompaña al de publicidad de las sentencias -art. 120.3 de la Constitución [CE ]-; tiene una finalidad de garantía relacionada con el designio de que puedan conocerse, tanto por las partes interesadas como por los integrantes del llamado sistema jurídico interno y por la sociedad, las razones que han llevado al órgano jurisdiccional a dictar su resolución y de que pueda hacerse uso por los legitimados por el ordenamiento jurídico de los medios de impugnación establecidos; y se relaciona con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24CE , como derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas fundada en Derecho y que no pueda ser calificada de arbitraria o irrazonable (SSTS, entre otras, de 6 de noviembre de 2006, 1 de diciembre de 2006 y 31 de enero de 2007 ).

Esta Sala ha declarado, en relación con el deber de motivación, que no constituye un defecto de naturaleza sustancial que permita anular la sentencia el hecho de no relacionar la actividad probatoria de una manera completa y separada, pues basta que haga referencia a los datos fácticos que considera relevantes para extraer las pertinentes consecuencias jurídicas (SSTS de 31 de enero de 1992, 9 de octubre de 1992, 7 de septiembre de 1992, 18 de octubre de 2006, 16 de noviembre de 2006, 28 de diciembre de 2006, 11 de enero de 2007, 9 de febrero de 2007 y 21 de febrero de 2007 ), pues la motivación únicamente exige que se expresen las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión (STS 28 de febrero de 2007 ).

B) La omisión de una referencia expresa al tamaño del tumor y a su posible cronología no puede constituir, por consiguiente, un motivo de nulidad de la sentencia impugnada, ya que ésta refleja suficientemente los datos de hecho que considera relevantes para juzgar acerca de la existencia o no de una conducta negligente por parte del médico demandado y de los datos existentes en el proceso, entre los que se destacan las fechas en que tienen lugar las respectivas pruebas y su resultado y las consultas al médico, y llega a la conclusión de la irrelevancia del dato del tamaño del tumor en el momento de su extirpación, pero este dato no le pasa inadvertido en el análisis de los distintos elementos probatorios ni es ignorado en la motivación, puesto que recoge expresamente que la sentencia de instancia enfatiza el tamaño del tumor descubierto y afirma que «si bien la actuación de los facultativos puede considerarse correcta, al practicarse la biopsia el cáncer llevaba ya evolucionado y avanzado en más de un año».

C) La jurisprudencia considera como susceptibles de ser considerados, en virtud de las facultades de integración del factum de que dispone el tribunal de casación, aquellos hechos auxiliares o circunstancias fácticas que contribuyen a perfilar la cuestión litigiosa y a ayudar a su resolución siempre que consten en autos; hayan sido objeto del proceso; no entren en contradicción con la valoración de los hechos probados efectuada por la sentencia recurrida por no existir controversia sobre ellos ni requerir una nueva valoración probatoria; sean relevantes para la aplicación de la norma invocada como infringida; y hayan sido preteridos por la sentencia impugnada, incurriendo con ello en una omisión de la necesaria amplitud o concreción del relato de los hechos integrantes del supuesto de la norma aplicable (SSTS de 8 de febrero de 1993, 21 de junio de 1993, 6 de octubre de 1993, 10 de junio de 1995, 5 de diciembre de 2002, 19 de diciembre de 2003, 5 de marzo de 2004, 11 de mayo de 2004, 20 de mayo de 2004, 28 de mayo de 2004, 16 de junio de 2004, 19 de octubre de 2004, 3 de junio de 2005, 15 de febrero de 2006, 6 de octubre de 2006 y dos sentencias de 11 de diciembre de 2006 ).

Sin embargo, la doctrina de esta Sala sobre la posible integración del factum en casación ha sido elaborada únicamente para justificar el ejercicio de una facultad encaminada a integrar la respuesta a los motivos de casación fundados en la infracción de otras normas o jurisprudencia, pero no puede apoyarse en dicha doctrina un motivo de casación independiente directamente encaminado a obtener una alteración de los hechos probados, a introducir hechos nuevos o a suplir la falta de valoración probatoria (SSTS 18 de octubre de 1999, 9 de junio de 2000, 11 de mayo de 2001, 28 de junio de 2001, 5 de diciembre de 2002, 3 de junio de 2005, 4 de febrero de 2005, 22 de septiembre de 2006, 17 de octubre de 2006 y 11 de diciembre de 2006 ).

D) La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos conduce a la conclusión de que el motivo no puede ser estimado, pues mediante él, de manera autónoma e independiente, se postula una integración de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia mediante la incorporación de una referencia más detallada de la que se efectúa en la misma al tamaño del tumor extirpado y al proceso cronológico de su formación. Esta conclusión no obsta a que estos datos, que constituyen, en todo caso, hechos complementarios o accesorios de aquellos que la sentencia de instancia considera de manera directa como relevantes para la conclusión obtenida, puedan ser tenidos en cuenta al examinar los restantes motivos de casación.

CUARTO. - El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

«Por el cauce procesal del número cuarto del artículo 1692 LEC , por contravenir la sentencia recurrida los artículos 3__h6_1246art>1243 del Código civil y 632 LEC.»

El motivo se funda, en síntesis, en que la valoración probatoria de la sentencia recurrida es manifiestamente errónea, pues afirma que la asistencia sanitaria prestada fue adecuada aunque no existiera palpación, mientras que uno de los peritos se limitó a afirmar que la mamografía permite diagnosticar lesiones milimétricas, mientras que la exploración mamaria depende del tamaño y contextura de la mama e incluso del momento del ciclo en que se realice la exploración, y tendrá que haber una tumoración por lo menos superior al centímetro para poderla detectar y tocar, y otro afirmó que es posible detectar mediante palpación un tumor de 6 cm., considerando un periodo previo de uno o dos años.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO. - Como admite la parte recurrente, la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que la valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del tribunal de instancia, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico contrario a las reglas de la sana crítica, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado (STS de 27 de julio de 2005, 23 de junio de 2006, 7 de diciembre de 2006, 5 de enero de 2007 y 31 de enero de 2007 , entre otras).

La sentencia impugnada, teniendo en cuenta no sólo las afirmaciones de los peritos, sino el conjunto de los datos demostrativos de la actividad del médico demandado, llega a la conclusión de que «los controles clínicos, mamográficos y ecográficos practicados a la actora fueron correctos, siendo adecuado el tratamiento sobre resultados mamográficos y ecográficos, prescindiéndose de la exploración personal (aunque ésta tuvo lugar, al menos, al principio)».

La parte recurrente pretende deducir el carácter arbitrario de esta conclusión sobre la corrección de los medios de exploración utilizados partiendo de que los peritos afirman la posibilidad de diagnosticar mediante palpación la existencia de un tumor de cierto tamaño, similar al que luego se extirpó, con una antelación considerable respecto al momento en que fue extirpado, e interpretando la sentencia en el sentido de que, ésta, absurdamente, interpreta que la corrección del tratamiento posterior al diagnóstico excluye la necesidad de palpaciones previas para llevarlo a cabo.

Para ello insiste en un pasaje de la sentencia cuya redacción no es del todo precisa («Diagnosticado el carcinoma ductal infiltrante, la asistencia sanitaria prestada fue adecuada "aunque no existiera palpación" (Dictamen Académico), o (Dr. Jose Pedro ) el tratamiento quimioterapeútico y quirúrgico posterior, fue el adecuado»), pero cuyo sentido está en armonía con la conclusión del tribunal expresada con anterioridad acerca de la corrección de los medios de exploración utilizados, especialmente si se tiene en cuenta que la segunda cita se toma de la respuesta de uno de los peritos, que debe entenderse afirmativa, a la aclaración solicitada sobre si «es adecuado un tratamiento ordenado exclusivamente sobre resultados mamográficos y ecográficos, prescindiendo de la exploración personal».

Se aprecia, en suma, que la conclusión probatoria obtenida por la sentencia no es absurda, puesto que las referencias efectuadas por la sentencia a la corrección del tratamiento no tienen más finalidad que poner de manifiesto que, como se dice expresamente, los medios de diagnóstico empleados fueron correctos, cosa que no resulta extraña si se tiene en cuenta de los propios pasajes de los dictámenes periciales que recoge la parte recurrente se infiere que las pruebas mamográficas permiten un mayor grado de precisión en el diagnóstico que la palpación, de la cual no se prescindió, sino que fue realizada únicamente al principio de los exámenes médicos.

SEXTO. - En el motivo tercero, «[p]or el cauce procesal del número cuarto del artículo 1962 LEC , por contravenir la sentencia recurrida la doctrina jurisprudencial de esta Sala [...]» se citan diversas SSTS acerca de la existencia de responsabilidad civil en casos de irreflexión o precipitación en el tratamiento, la necesidad de aportar medios de la forma más ilimitada posible por el médico, la obligación de facilitar al paciente los cuidados asistencias y actividades precisas, y el carácter insatisfactorio de las precipitaciones y de los diagnósticos incompletos, rutinarios o inadecuados.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida descarta la existencia de omisión o desidia remitiéndose a las pruebas periciales, pero de los hechos (cifrados principalmente en la duración del control desde la detección de la mastopatía fibroquística, concurrencia de factores de riesgo, aparición de microcalcificaciones con anterioridad a la biopsia, y falta de palpación de la mama por el ginecólogo) se aprecia a juicio de la parte recurrente, por una parte, omisión desidia y rutina en el actuar (especialmente, en cuanto a partir de la ecografía de fecha 21 de febrero de 1995, en la que se observa imagen hipoecogénica, la correcta conducta hubiera sido ordenar la práctica de una biopsia) y, por otra, un incumplimiento de las obligaciones del profesional sanitario por falta de la palpación que hubiera permitido la detección precoz del tumor mamario, dado su tamaño.

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO. - La estimación de este motivo resultaría contraria a la doctrina jurisprudencial acerca de la imposibilidad de revisar la valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia que se recoge en la fundamentación del motivo primero.

En efecto, aun teniendo en cuenta el dato que la sentencia no destaca, pero tampoco omite, del tamaño del tumor mamario en el momento de su extirpación, no aparece como arbitraria la conclusión que la misma formula, en el uso de sus facultades de valorar la prueba, en el sentido de que la biopsia fue correcta en cuanto al momento en que fue practicada, pues esta conclusión se obtiene mediante una apreciación racional de los dictámenes periciales obrantes en los autos y una consideración de las diversas circunstancias concurrentes, entre las que figura el hecho de que la ecografía en la cual se detectó la imagen hipoecogénica iba acompañada de un informe en el cual se rechazaba la existencia de síntomas de malignidad, y la biopsia fue practicada cuando una nueva ecografía denunció una evolución de las microcalcificaciones ya apreciadas.

OCTAVO. - El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

«Por el cauce procesal del número cuarto del artículo 1962 LEC , por contravenir la sentencia recurrida la doctrina jurisprudencial de esta Sala representada por las siguientes sentencias:

»Sentencias de 7 de febrero y 29 de junio de 1990, de 11 de marzo de 1991 y de 23 de marzo de 1993 : "Se entiende por lex artis ad hoc, aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina -ciencia o arte médica- que tienen en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente, y en su caso, de la influencia de otros factores endógenos - estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma organización sanitaria- para calificar dicho acto conforme a la técnica normal requerida."»

El motivo se funda, en síntesis en que la omisión de la técnica de palpación de la mama durante el largo periodo de exploración de la paciente implicó una infracción de la lex artis ad hoc [reglas del oficio].

El motivo debe ser desestimado.

NOVENO. -

A) Sostiene la parte recurrente que en el ámbito particular de la conducta que debe seguirse en casos de prevención de carcinoma mamario, figura como técnica indispensable de diagnóstico o prevención la exploración física de la paciente, mediante la inspección y palpación de la mama y ésta se omitió.

Sin embargo, según la sentencia recurrida, dichas pruebas se realizaron en la fase inicial y las pruebas mamográficas, que no excluyen la posible práctica complementaria de una exploración directa por el encargado de su realización, tienen un grado de precisión mayor, por lo que, de acuerdo con la apreciación probatoria de la sentencia recurrida, no se ha demostrado que la lex artis exija necesariamente la práctica de dichas pruebas por el ginecólogo que ordena la mamografía como previas o complementarias a su práctica por el facultativo que la realiza.

Principalmente la parte recurrente cita, en apoyo de su afirmación, el hecho de que en la prueba pericial se predica el carácter complementario de las pruebas radiológicas.

La afirmación de este carácter por el perito resulta insuficiente para establecer la prioridad de la palpación, como parece pretender la parte recurrente, pues su sentido radica en establecer la prioridad de la decisión del médico sobre la aplicación de medios de exploración personal y mamográfica y sobre el diagnóstico y el tratamiento y, por consiguiente, no demuestra la arbitrariedad de la conclusión probatoria obtenida por el tribunal de instancia.

B) En suma, aunque el fin perseguido por la actuación del médico es la curación del paciente, tal fin permanece fuera de la obligación del facultativo, por no poder garantizarlo, y el objeto de la obligación del médico es una actividad diligente y acomodada a la lex artis, en este caso en relación con la obligación de practicar las pruebas diagnósticas procedentes con arreglo a la ciencia médica (SSTS de 23 de septiembre de 2004, 15 de febrero de 2006, 18 de diciembre de 2006, 21 de diciembre de 2006 y 6 de febrero de 2007 ) y administrar el correspondiente tratamiento. La actividad diagnóstica comporta riesgos de error que pueden mantenerse en ciertos casos dentro de los límites de lo tolerable. Existe, sin embargo, responsabilidad si para la emisión del diagnóstico el médico no se ha servido en el momento oportuno, siendo posible, de todos los medios que suelen ser utilizados en la práctica profesional, teniendo en cuenta las pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico con las que se facilita la concreción de la lex artis y la evolución y perfeccionamiento de los protocolos asistenciales (que incluyen la consideración de reglas de orden deontológico: STS de 15 de diciembre de 2006 ) y valorando las circunstancias de cada caso para decidir la prestación de asistencia.

Por ello, cuando se investiga un posible cáncer de mama, esta Sala ha apreciado responsabilidad cuando se omitió la realización de determinadas pruebas exigidas por una conducta adecuada a la lex artis ad hoc que hubieran permitido descartar la existencia de un carcinoma o detectarlo en un estadio precoz con aumento de las posibilidades de curación o supervivencia (STS 23 de septiembre de 2004 ).

C) En el caso examinado no se advierte que la Sala de instancia infrinja esta doctrina cuando, en un examen de la prueba practicada, llega a la conclusión -la cual no se ha demostrado, según lo que acaba de decirse, arbitraria en relación con el examen de la prueba pericial- de que las pruebas diagnósticas fueron las correctas y se practicaron tempestivamente, dando lugar a la práctica del tratamiento posterior adecuado. El hecho de que la prueba anatomopatológica confirmase en definitiva el diagnóstico de malignidad respecto de un tumor ya avanzado no es suficiente para entender, conociendo a posteriori el curso completo de la enfermedad, que dicha prueba debió practicarse con anterioridad, en la etapa en que cabían diagnósticos diferenciales y las pruebas mamográficas en relación con una mama conflictiva no revelaban signos de malignidad.

DÉCIMO. - La desestimación de todos los motivos de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881 .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

1. No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª María Luisa , contra la sentencia de 31 de diciembre de 1999, dictada por la Sección 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona , cuyo fallo dice:

«Fallamos. Que estimando los recursos de apelación formulados por D. Íñigo , Institut Catala de la Salut y Winterthur Seguros Generales S.A., de Seguros y Reaseguros, contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución y, en su lugar, desestimamos la demanda formulada por Dª. María Luisa , absolviendo de la misma a todos los demandados, sin declaración sobre las costas causadas en ninguna de las instancias.»

2. Declaramos la firmeza de la expresada sentencia.

3. Se imponen las costas del recurso a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Juan Antonio Xiol Ríos .- Jesús Corbal Fernández.-Vicente Luis Montés Penadés PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Ríos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.