Sentencia CIVIL Nº 4/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 16/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 4
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. JOAQUIN CRISTOBAL GALVE SAURAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI
D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL
En Pamplona, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma
al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 16/2018 , contra la sentencia dictada en grado de
apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de el 21 de marzo del 2018, en
autos de Familia Divorcio contencioso nº 676/2015 , (rollo de apelación civil nº 806/2017) sobre Obligaciones,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña siendo recurrente don Constancio
, representado ante esta Sala por el Procurador D. Anselmo Irigaray Piñeiro y dirigido por el Letrado D. Iván
Jimeno Moreno, y recurrida doña María Inmaculada , representado en este recurso por la Procuradora
doña Jaione Legarra Erasun y dirigida por el Letrado D. Arturo Larraondo Etxebarria.

Antecedentes

PRIMERO .- El procurador D. Anselmo Irigaray Piñeiro, en nombre y representación de D. Constancio , en la demanda de disolución matrimonial por divorcio seguida en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pamplona contra Dª María Inmaculada estableció en síntesis los siguientes hechos: mi mandante contrajo matrimonio con la demandada el 19 febrero 2010 en Pamplona del que han nacido y viven dos hijos menores de edad.

La demandada desde hace años sufre una serie de celos patológicos que provocan que el demandado no pueda hacer ningún tipo de vida extramarital, ni a nivel de amistades, ni familiar, dado que en cuanto va a visitar a sus padres o hermanos le llama en innumerables ocasiones al teléfono. Tampoco le permite mirar a nadie por la calle ni quiere tener ninguna relación con su familia política, que siempre han sido un gran apoyo para el matrimonio. Ya en el año 2013, la demandada provocó una enorme discusión con una compañera de trabajo del demandante acusando a ambos de tener una relación extramatrimonial, algo que es radicalmente falso y que provocó que ambos casi perdieran su puesto de trabajo. También en verano de hace dos años la demandada, sin avisar al actor, abandonó el domicilio familiar y se fue a casa de sus padres a DIRECCION000 (Vizcaya) impidiendo al actor ver a sus hijos hasta el mes de octubre que retornó al domicilio conyugal, alegando que era para darle un escarmiento a su marido por ir a ver mucho a su padre y estar ayudándole.

Desde el pasado jueves, la demandada ha abandonado nuevamente el domicilio conyugal junto con los dos menores, no dejando al padre verles en ningún momento. En la actualidad, ha vuelto al domicilio de sus padres que se encuentra en un lugar muy conflictivo y negativo para la crianza de niños de tan corta edad por el consumo y tráfico de drogas. Por todo ello, el actor formuló demanda de medidas previas, habiéndose dictado auto en fecha 10 agosto 2015 en el que se concede la guarda y custodia de los menores a mi patrocinado. El padre trabaja, tiene contrato indefinido y cuenta con el apoyo de sus padres, los cuales en reiteradas ocasiones han cuidado a los menores. Asimismo, cuenta con el domicilio familiar, un inmueble sometido a una carga hipotecaria, que viene abonando el actor, así como los demás gastos derivados del mismo, que también los abona él. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia acordando la disolución del matrimonio por divorcio de D. Constancio y Dª María Inmaculada , celebrado en Pamplona (Navarra) el día 19 de febrero de 2010, y aprobando las medidas que en el futuro regularán los efectos del divorcio que se indicarán a continuación. Todo ello con expresa imposición en costas a la demandada si se opusiera de forma temeraria a esta pretensión. Medidas que regularán los efectos del Divorcio y que deberán aprobarse con la sentencia: - Patria potestad, guarda y custodia de los hijos menores a favor de mi patrocinado; - Régimen de comunicación con los hijos menores y respecto de la demandada, según se desarrolle la vista y práctica de medios probatorios; - Uso del domicilio y ajuar conyugal, a mi mandante, debiendo hacer frente por mitades ambos cónyuges y al préstamo hipotecario que grava sobre la vivienda; - Pensión alimenticia a favor de los menores y cargo de demandada a razón de 500 euros mensuales (500 euros) total; - No establecimiento de pensión compensatoria; - Revocación de consentimientos y poderes otorgados por los cónyuges en su caso' .



SEGUNDO .- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció la procuradora Dª Jaione Legarra Erasun, en nombre y representación de Dª María Inmaculada , oponiéndose a la demanda en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: el demandado, debido a su trabajo ya que está fuera del hogar desde las 4.00 horas de la madrugada hasta las 13,30 horas y posteriormente se va a casa de sus padres, prácticamente no hace vida matrimonial ni familiar, siendo María Inmaculada la que ha sostenido el hogar familiar llevando en exclusiva la crianza de sus dos hijos todos los días y todas las horas. La demandada, siempre ha sufrido recriminación e insultos de su marido que se ha metido con su forma de vestir, no le ha dejado comunicarse ni hablar con su familia e incluso ha sufrido agresiones, lo que le llevó a presentar denuncia ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer siendo atendida en centro sanitario y ratificada tal lesión por el médico forense. Aunque inicialmente se haya otorgado como medida provisional y cautelar la guarda y custodia de los menores al padre, lo cierto es que ha sido la madre la que ha llevado el cuidado directo de sus hijos siempre. Es cierto que hace dos años tuvo que abandonar el domicilio familiar y se fue a residir a DIRECCION000 , al haber sufrido una agresión por parte de su marido, no denunciada pero sí vista por testigos. En alguna ocasión, el hijo mayor se ha tenido que poner en medio para que su padre no siguiera golpeando a su madre. En la actualidad, la demandada está percibiendo una ayuda mínima de 426 euros mensuales y ha subarrendado parte de una vivienda en DIRECCION001 , compartiendo la misma con una persona viuda, por lo cual, pagando 150 euros mensuales puede vivir en una vivienda de tres habitaciones, sala, cocina y baño en compañía de sus hijos. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia acordando la disolución del matrimonio por divorcio de Constancio y María Inmaculada celebrado en Pamplona el 19 de febrero del 2010, y se acompañen y aprueben las medidas de familia que se establezcan para los efectos del divorcio, y sin hacer expresa imposición de costas ni al demandante ni a la demandada al no haber oposición al fondo del asunto y no existir temeridad ni mal hacer y se acuerden las siguientes medidas de familia: 1.- Se apruebe la guarda y custocia de los hijos menores a favor de la Sra. María Inmaculada . 2.- La patria potestad, que sea compartida hasta que se decida por sentencia si el Sr. Constancio es autor de un delito de maltrato familiar a la Sra. María Inmaculada , siendo en exclusiva, si la sentencia es firme en ámbito de violencia familiar ante el Juzgado de lo Penal de Pamplona. 3.- Régimen de comunicaciones y visitas del padre Constancio , hasta que pierda su patria potestad será el de los fines de semana alternos, desde las 17:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, que dejará a sus hijos en el domicilio materno referenciado. 4.- El uso del domicilio y ajuar conyugal que se otorgue al demandante y en futuro en la liquidación de la sociedad, la Sra. María Inmaculada , renunciará y por lo tanto, si quiere Constancio adjudicará su 50% a favor del mismo, por lo que, al renunciar a su titularidad, así mismo, será liberada del préstamo hipotecario que actualmente llevaba la vivienda conyugal.

5.- El Sr. Constancio abonará mensualmente la cantidad de 400,00 euros a la Sra. María Inmaculada en la cuenta de la entidad financiera que se le señale los días del 1 a 5 de cada mes y esta pensión experimentará una revalorización anual fijada por el IPC, del INE. 6.- Al percibir actualmente el subsidio de 426,00 euros y hasta que se consolide el R.G.I., el Sr. Constancio , temporalmente, unos seis meses, deberá compensar la diferencia entre 660,00 euros de la R.G.I., y lo que se le señale al efecto, y suplir ya que en la actualidad hay una diferencia entre los percibido por Constancio a jornada laboral completa y lo percibido por la Sra.

María Inmaculada que es por lo que se reclama durante seis meses la cantidad de 234,00 euros mensual durante los seis meses'.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal, en su escrito de contestación, se remitió a lo que resulte de las pruebas practicadas y a su valoración en el acto de la vista, así como a los preceptos legales que alegó de aplicación al caso.



CUARTO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 9 junio 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador D. Anselmo Irigaray Piñeiro en representacion de D. Constancio frente a Dña. María Inmaculada debo de Decretar disuelto por divorcio el matrimonio formado por los cónyuges D.

Constancio y Dña. María Inmaculada el 19 de Febrero de 2010 en Pamplona e inscrito en el Registro Civil de Pamplona al Tomo NUM000 pagina NUM001 , con todos los efectos legales inherentes a esta declaración. Asimismo acuerdo las siguientes medidas definitivas:1).-Se atribuye la patria potestad de Hilario y Lina a ambos progenitores. 2).- Se atribuye la guardia y custodia de Hilario y Lina al padre. 3).-Se establece un régimen de visitas a la madre de todos los fines de semana desde el viernes a las 18H hasta el domingo a las 20 H con entrega y recogida en el Punto de Encuentro Familiar de Pamplona. 4).-Se fija una pension de alimentos a favor de Hilario y Lina de 50 euros al mes por cada hijo con cargo a la madre mientras permanezca en situación de desempleo, que abonara al padre , en la cuenta designada al efecto por este,dentro de los cinco primeros dias de mes , revalorizandose en Enero de cada año conforme al IPC. 5).- Disfrutaran las vacaciones de Navidad y Semana Santa por mitad y las de Verano por quincenas, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre. 6).-Se atribuye el uso del domicilio conyugal a los menores y al padre custodio . 7).-Se abonarán por mitad entre los progenitores los gastos extraordinarios que tengan su origen en Hilario y Lina , en caso de divergencia será necesaria autorización judicial salvo acreditada urgencia. Y todo ello sin condena en costas'.



QUINTO .- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó en fecha 21 marzo 2018 nueva resolución, cuya parte dispositiva dice textualmente: 'FALLO: Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Jaione Legarra Erasun, en nombre y representación de Dª. María Inmaculada frente a la sentencia de fecha 09 de junio del 2017 dictada en el procedimiento Familia. Divorcio contencioso nº 676/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña . Revocamos dicha sentencia en cuanto a las medidas acordadas en la misma, excepción hecha de la relativa a la patria potestad compartida. En su lugar acordamos las siguientes: 1) Se atribuye la custodia de los dos hijos comunes a la madre apelante. 2) El régimen de visitas y estancias de los menores con el padre será el señalado en el fundamento cuarto de esta resolución. 3) D. Constancio deberá abonar en concepto de alimentos para sus hijos menores la cantidad de 200 euros mensuales que deberá ingresar, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe Dª. María Inmaculada . El referido importe se actualizará anualmente en el mes de enero conforme a la evolución del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. Los alimentos que tengan la consideración de gastos extraordinarios de los menores se sufragarán por mitades en iguales partes por ambos progenitores. Sin imposición de costas causadas en el recurso.'

SEXTO .- Contra dicha resolución interpuso la parte demandante recurso de casación en base a los 3 siguientes motivos: Primero .- por infracción legal, por aplicación indebida de los arts. 3.8 de la Ley Foral de Custodia en los casos de ruptura de la convivencia de los padres (Ley Foral 3/2011 de 17 marzo) y el art. 92.7 del C.C , así como la Convención de Derechos del Niño de 20 noviembre 1989, ratificada por España el 30 noviembre 1990, así como en diversos preceptos del Código Civil (arts. 92 , 93 , 94 , 103 , 154 , 158 y 170 ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, como la LO 1/1996 de 15 enero de Protección Jurídica del Menor; todo ello sin olvidar que este principio del interés del menor encuentra asimismo asiento constitucional en el art. 39.2 de nuestro texto fundamental. El interés superior del menor es el principio inspirador y prioritario de la Ley Foral 3/2011 (arts. 1 y 3).

Segundo .- Se alega el interés casacional del art. 477.2.3º LEC , por contradicción jurisprudencial, alegándose a tal efecto las siguientes sentencias: sentencia de 23 octubre 2012 del TSJ de Navarra , la de fecha 16 diciembre 2013 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra, la sentencia del TSJ de Navarra de 30 septiembre 2003 y sentencia del Tribunal Supremo de 9 mayo 2018 . En todas ellas se hace constar que debe primar el interés del menor, debiendo prevalecer tanto, las normas nacionales como las supranacionales, Convención de Derechos del Niño, algo que está conculcando en el presente caso la sentencia recurrida.

Tercero .- Por vulneración de los arts. 14 , 24, 1.1 , 10.1 , 9.2 y 39 de la C.E .

SÉPTIMO .- Por auto de fecha 16 enero 2019, dictado por esta Sala , se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso al mismo solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

OCTAVO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. JOAQUIN CRISTOBAL GALVE SAURAS.

Fundamentos

PRIMERO.- El procurador Sr. Irigaray, en nombre y representación de D. Constancio , interpone recurso de casación contra la sentencia 143/2018, de 21 de marzo de 2018, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de apelación nº 806/2017 , que estima el recurso de apelación interpuesto por Dña. María Inmaculada , contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona , en procedimiento de divorcio contencioso nº 676/2015. La discrepancia fundamental entre las partes deriva del hecho de que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia otorga la guarda y custodia de los hijos de la pareja, ambos menores de edad, de 6 y 9 años en la actualidad, al progenitor, mientras que la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra se la concede a la madre como consecuencia de la existencia de una condena anterior del padre por la comisión de un delito de maltrato no habitual.

Se alega como motivo de casación una pretendida aplicación indebida de los artículos 3.8 de la Ley Foral 3/2011 y 92.7 del Código Civil , que son los invocados por la Audiencia Provincial para denegar la guarda y custodia al padre, señalando la recurrente que en materia de atribución de custodia de hijos menores debe primar siempre el interés del menor, lo cual aquí, en su opinión, no ha sucedido, y de lo que ha derivado una vulneración de diferentes preceptos constitucionales.

Por Auto de esta Sala de 16 de enero de 2019 , se acordó la admisión del presente recurso, reconociendo el interés casacional alegado, no constando la existencia en esta Sala de doctrina referente acerca de si el interés del menor debe prevalecer o no sobre normas con rango de ley.



SEGUNDO.- En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra que constituye el objeto del presente recurso de casación se hace referencia a la sentencia 106/2017, de 18 de abril, dictada en procedimiento abreviado 214/2016 seguido ante el Juzgado de lo Penal 5 de esta ciudad, que declaró probado que el día 9/7/2015, en el curso de una discusión del matrimonio, el aquí demandante propinó dos puñetazos a la demandada causándole lesiones por contusiones, por lo que le condenó como autor de un delito consumado de maltrato no habitual, entre otros pronunciamientos que no son del caso, a la pena de prisión de 9 meses y 15 días, prohibición de aproximarse a la demandante durante 1 año y 10 meses y de comunicarse con la misma por igual tiempo .

Dicha resolución fue posteriormente confirmada por sentencia de fecha 9 de octubre de 2017 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra .

La sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra que constituye el objeto de este recurso alude los artículos 3.8 de la Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo , sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, y 92.7 del Código Civil, disponiendo el primero de los mencionados que : 'No procederá la atribución de la guarda y custodia auno de los padres, ni individual ni compartida, cuando se den estosdos requisitos conjuntamente: a) Esté incurso en un proceso penaliniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, laintegridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitoro de los hijos o hijas. b) Se haya dictado resolución judicial motivadaen la que se constaten indicios fundados y racionales decriminalidad'.

Por otro lado, y en el mismo sentido, el artículo 92.7 del Código Civil , dispone que 'no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica' .

En base a lo anterior, concluye la Audiencia Provincial que concurren en el presente caso los requisitos comprendidos en el artículo 3.8 de la Ley Foral 3/2011 , señalando que incluso se había dictado sentencia condenatoria en primera instancia. De ello infiere que la atribución de la custodia al padre por la sentencia de instancia ' no respeta lo dispuesto en el precepto foral y el principio que emana de lo dispuesto en la norma de derecho común y por ello debe ser revocada, debiendo ser atribuida la custodia a la madre apelante' .



TERCERO.- En el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia recurrida se hace constar : 'No es preciso que la Sala se adentre a dirimir la difícil controversia entre, de un lado, el arraigo social y escolar o la prolongada relación con la familia paterna de los menores más las dificultades que pudiera entrañar su adaptación a otro entorno para ellos desconocido y, de otro lado, la apuntada conveniencia o beneficio de la custodia materna porque con la misma, además de potenciar el especial vínculo materno filial ya existente, se facilitaría una relación más armónica y positiva entre los miembros de la familia pese a la ruptura del matrimonio.

Y no es preciso porque la decisión a adoptar viene, en este concreto supuesto, predeterminada por la Ley y no podemos dejar de aplicarla'.

Este motivo aducido por la Audiencia Provincial para la estimación del recurso, la supuesta innecesariedad de resolver acerca del interés de los menores habida cuenta de la existencia de una condena penal en contra de uno de los progenitores, es el que esta Sala en absoluto comparte y, entendemos, deriva, entre otras cuestiones, de una errónea interpretación de los preceptos invocados.

En primer lugar, debe afirmarse que, efectivamente, existía tal condena penal respecto del padre, de fecha 18 de abril de 2017, por la comisión de un delito de maltrato no habitual del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , a la pena de 9 meses y 15 días de prisión, y accesorias, y si bien es cierto que la misma no era firme en el momento de dictar sentencia el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona, no lo es menos el hecho de que tal sentencia existía, que la misma fue posteriormente confirmada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, y que el recurso de apelación fue exclusivamente interpuesto por el condenado, no por la víctima.

El tipo penal aplicado al aquí recurrente, el artículo 153.1 del Código Penal , establece que: ' El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años ' (la negrita es nuestra). Es decir, que tal inhabilitación para la guarda, y por un periodo máximo de cinco años, es potestativa para el Juez, que la acordará cuando lo considere adecuado al interés del menor, lo cual lleva a pensar que la interpretación que de las normas civiles invocadas en la sentencia recurrida en casación efectúa la Audiencia Provincial no es correcta, pues carecería de sentido que la sanción penal en este sentido, la privación de la guarda, fuese mucho más leve, o incluso inexistente, al ser potestativa, que la derivada de un precepto civil que, además, carecería de límite temporal, lo cual, en un caso como el que nos ocupa, con hijos menores de tan corta edad, adquiriría, si cabe, tintes mucho más graves.

Existiendo una condena penal firme, la norma aplicable es el Código Penal que, en este tipo de delitos, faculta al Juez o Tribunal a privar de la guarda, con un límite máximo de cinco años, y si en el presente caso no lo ha hecho, no cabe intentar suplir esa ausencia con una norma, o normas, civiles que, según se desprende de una interpretación lógica, tiene una finalidad más preventiva que sancionadora, es decir, la posibilidad de suspender la guarda mientras se tramita un procedimiento penal por alguna de estas causas, y siempre en interés del menor. Lo contrario nos podría llevar al absurdo de que una condena por delito no conllevase penalmente la suspensión de la guarda y, por el contrario, que una simple denuncia o incoación de diligencias penales pudiese significar, en el ámbito de la jurisdicción civil, una privación permanente de esa guarda.

Por otra parte, el interés del menor debe ser siempre ponderado, no pudiéndose aceptar el criterio mantenido por la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida en el sentido de que no es preciso dirimir sobre dicha cuestión acerca de la conveniencia de atribuir la custodia a uno u otro progenitor. Sí es necesario analizar, en todo caso, la situación existente, y ello por varios motivos. Por un lado, por lo anteriormente expuesto, es decir, porque habiendo sentencia penal firme que no suspende la guarda del padre, no cabe derivar tal suspensión de normas civiles, es decir, que la guarda se le podría haber otorgado a él, y esta circunstancia no fue valorada por la Audiencia Provincial. Por otro lado, porque aunque el criterio de la Audiencia respecto a las normas civiles fuese aplicable, lo cierto es que también debería haberse hecho tal valoración del interés de los menores, y ello porque parece otorgar de forma automática la guarda a la madre por el simple hecho de que entiende que no puede hacerlo con el padre, como si no existieren otras opciones, o lo que es lo mismo, que la idoneidad de la madre para obtener la guarda también debió ser valorada.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de febrero de 2016 señala que : 'no pueden dejar sin repuesta hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada....

El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia ' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir';...

Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil , según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica'.

Esta doctrina del Tribunal Supremo solo puede ser interpretada desde el punto de vista antes mencionado. El Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de abril de 2011 , señaló que: '... las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada, teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios ( art. 752LEC y STS de 28 septiembre 2009 ). Por ello, las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de.... pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de la niña un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por esta Sala en sentencias recientes (ver STS 31 julio y 28 septiembre 2009 , 11 marzo y 1 octubre 2010 , y 11 febrero 2011 , entre otras).

Por si existiese alguna duda, el Anteproyecto de Ley Foral de modificación del Fuero Nuevo de Navarra, en la Ley 71, dedicada a la guarda y custodia, después de reproducir literalmente el contenido antes transcrito del artículo 3.8 de la Ley Foral 3/2011 , añade que. 'Las medidas adoptadas en estos dos supuestos serán revisables a la vista de la resolución firme que, en su caso, se dicte al respecto en la jurisdicción penal', y también que: 'La denuncia contra un cónyuge o miembro de la pareja no será suficiente por sí sola para concluir de forma automática la existencia de violencia, de daño o amenaza para el otro o para los hijos, ni para atribuirle a favor de este la guarda y custodia de los hijos'. En definitiva, la próxima nueva regulación de esta materia en la Comunidad Foral de Navarra recoge expresamente la necesidad de tener en cuenta las resoluciones que sobre estos casos hayan recaído en la jurisdicción penal.



CUARTO.- Teniendo en cuenta lo anterior, nos encontramos con el otorgamiento de la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre sin que, por un lado, se haya valorado en la sentencia la idoneidad de esta, y por otra parte, se ha excluido la posibilidad de otorgarla al padre solo en base a lo que esta Sala considera una errónea interpretación de normas legales y, en consecuencia, también sin valoración alguna de su idoneidad. Dicha tarea de valoración de la idoneidad del progenitor, en atención a las circunstancias concurrentes, corresponde en este caso al Tribunal de Instancia en base a las pruebas de las que dispuso en el procedimiento, y siempre en interés de los menores, e incluso de acontecimientos posteriores a los que se aludió en la vista celebrada ante esta Sala en relación a procedimientos penales nuevos, no considerándose procedente que esta Sala asuma la instancia, razón por la que se acuerda la devolución a la Audiencia Provincial, previa declaración de nulidad de la sentencia recurrida a fin de que se pronuncie acerca de la cuestión planteada y teniendo en consideración lo manifestado en la presente sentencia.

Por lo expuesto, procede la estimación del recurso de casación interpuesto, por infracción del artículo 3.8 de la Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo , sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, anulando y dejando sin efecto la sentencia de la Audiencia Provincial objeto de este procedimiento, con devolución de las actuaciones a dicho órgano a los efectos expresados en el apartado anterior, y sin que proceda realizar pronunciamiento sobre las costas causadas en este recurso.

Vistos los precepto legales y los demás de pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.- Que debemos estimar como estimamos el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Irigaray, en nombre y representación de D. Constancio , contra la sentencia 143/2018, de 21 de marzo de 2018, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de apelación nº 806/2017 .



SEGUNDO.- En consecuencia, debemos anular como anulamos la mencionada sentencia a fin de que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra dicte nueva resolución en relación con la guarda y custodia de los menores, con observancia de lo expresado en la presente sentencia de esta Sala.



TERCERO.- No procede realizar pronunciamiento alguno acerca de las costas causadas en este recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordaron y firman los magistrados componentes de la Sala.