Última revisión
16/07/2020
Sentencia CIVIL Nº 396/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1754/2019 de 06 de Julio de 2020
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 06 de Julio de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: ARROYO FIESTAS, FRANCISCO JAVIER
Nº de sentencia: 396/2020
Núm. Cendoj: 28079110012020100344
Núm. Ecli: ES:TS:2020:2093
Núm. Roj: STS 2093:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 06/07/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 1754/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 24/03/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1.ª
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: LC.S.
Nota:
CASACIÓN núm.: 1754/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Antonio Salas Carceller
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. Eduardo Baena Ruiz
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 6 de julio de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018 y auto de aclaración de 11 de enero de 2019, dictados en recurso de apelación 300/2018, de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Salamanca, dimanante de autos de juicio ordinario 1142/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Salamanca; recurso interpuesto ante la citada Audiencia por Dña. Gabriela, representada en las instancias por la procuradora Dña. Carmen Casquero Peris y bajo la dirección letrada de D. Fernando Yagüe Gutiérrez, compareciendo ante este tribunal en su nombre y representación la procuradora Dña. Belén Gómez Bua en calidad de recurrente y en calidad de recurrido se persona D. Paulino, representado por la procuradora Dña. Ana Belén Gómez Murillo, bajo la dirección letrada de D. Jesús Manuel Álvarez Pérez y con la intervención del Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
Antecedentes
'En la que se declare:
'1.- La disolución del matrimonio por divorcio de los mencionados cónyuges y la disolución de la sociedad de gananciales.
'2.- Se acuerden las medidas definitivas señaladas en el hecho séptimo de esta demanda.
'3. Expresa condena en costas al demandado para el caso de que se opusiera a la presente solicitud'.
Y en el hecho séptimo de la demanda se indica:
'Con todos estos antecedentes, las medidas que interesamos que se adopten para que rijan en el futuro las relaciones entre las partes y de ellas con los hijos son las siguientes:
'1.º- Patria potestad de los hijos.
'Esta parte interesa que por su señoría se acuerde que la patria potestad se ejerza conjuntamente por ambos progenitores en la forma que establece el Art. 156 del Código Civil.
'2.º- Guarda y custodia de los hijos.
'Esta parte interesa que por su señoría, se acuerde atribuir la guarda y custodia de los hijas menores de edad, Natividad y Socorro a su madre Dña. Gabriela.
'3.º- Regimen de visitas, comunicaciones, estancias y vacaciones de las menores con el padre.
'Esta parte interesa que por su señoría se acuerde que el padre, como cotitular de la patria potestad, pueda comunicarse con sus hijas con arreglo al siguiente calendario:
'a).- El padre, tendrá como régimen ordinario de estancias con las menores, los fines de semana alternos desde las 17,00 horas del viernes a las 20,00 horas del domingo y entre semana dos tardes que se fija los martes y jueves desde la hora de salida del colegio a las 20 horas.
'b).- Las vacaciones de Navidad se disfrutarán conforme las vacaciones escolares y serán divididas por mitades, correspondiendo un periodo a cada uno de los progenitores que será distribuido según el común acuerdo de ambos progenitores, alternando cada año las festividades con el fin de poder disfrutar alternativamente ambos progenitores las mismas.
'Para el supuesto de desacuerdo, corresponderá la elección los años impares al padre y los años pares a la madre. Los periodos vacacionales de Navidad comenzará al día siguiente del día en que dan las vacaciones (es decir, el primer día no lectivo) a las 10 horas y finalizarán la víspera del regreso al colegio a las 20,00 horas, salvo que los progenitores acuerden otro sistema, teniendo en cuenta que, en todo caso, los días 24 y 25 de diciembre, los pasará con un progenitor, y los días 31 de diciembre, 1 y 6 de enero, con el otro.
'c).- Las vacaciones de Semana Santa, en el supuesto de no llegar a acuerdo los progenitores, se repartirán por mitad, comenzando estas vacaciones el primer día no lectivo a las 10,00 h y terminando la víspera del día de vuelta al aula a las 20,00 horas, eligiendo dicho período los años pares a la madre y los años impares al padre.
'd).- Respecto a las vacaciones escolares de verano de las menores, se distribuirá entre ambos por mitad, correspondiendo el mes de julio y agosto con cada progenitor por acuerdo entre ellos, eligiendo, en caso de desacuerdo, la madre en años pares y el padre en años impares. Ambos progenitores, durante estas estancias vacacionales, deberán facilitar la comunicación de las menores con el otro progenitor, e informarle, si así fueran requerido por el otro, del lugar en que se encuentran las menores, cuando las estancias superen los 10 días.
'En caso de enfermedad de alguna de las menores, aquel de los padres en cuya compañía se encuentren, se lo comunicará inmediatamente al otro, y si requiere hospitalización ambos progenitores tendrán el mismo derecho a estar con la niña, con independencia de quien ostente la custodia.
'4.º- Uso del domicilio familiar:
'Se atribuya el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 (Salamanca) CALLE000 núm. NUM000, a Dña. Gabriela, para que conviva con sus hijas menores, con todos los enseres existentes en la misma. Y que el esposo continúe en el uso del otro piso propiedad del matrimonio, en el que viene residiendo desde finales de 2016, sito en DIRECCION001 (Salamanca), CAMINO000, núm. NUM001.
'Cada uno de los cónyuges sufragará los gastos de las respectivas viviendas en las que habitan y las cuotas de hipoteca que gravan las viviendas al 50% cada uno.
'5.º- Pensión de alimentos:
'Esta parte interesa que por su señoría, se establezca que el padre deberá de abonar en concepto de alimentos a las hijas menores, la cantidad de trescientos cincuenta euros mensuales (350,00.-€) para cada una de las hijas actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. Respecto a los gastos de colegio y demás gastos extraordinarios correrán por cuenta de ambos cónyuges al cincuenta por ciento.
'6.º- Pensión compensatoria:
'Dada la situación laboral de ambos cónyuges, no procede pensión compensatoria.
'7.º- Régimen económico matrimonial:
'La sentencia producirá la disolución del régimen económico matrimonial, que en el caso que nos ocupa es el de gananciales'.
'En la que:
'1.- Se declare la disolución por divorcio del matrimonio celebrado por la actora y el demandado en Zamora el día 11 de abril de 2008 con todos los pronunciamientos inherentes a tal declaración.
'2.- Se desestime la demanda en lo relativo a las medidas propuestas que han de regular los efectos del divorcio, acordando en su lugar las medidas que a continuación se indican:
'- Custodia compartida en régimen de semanas alternas con cada progenitor, de domingo a domingo a las 20,00 horas;
'- En lo relativo a la atribución del uso del domicilio, con domicilio fijo de las hijas en la vivienda familiar y correlativa atribución del uso del domicilio a aquel de los progenitores que ostente alternativamente la custodia por periodos semanales.
'- En la semana en que cada progenitor no ejerza la custodia, el progenitor no custodio tendrá derecho a comunicarse con sus hijas los viernes desde la salida del colegio a las 15,00 horas hasta las 21,00 horas.
'- En periodo de vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad las menores pasarán la mitad con el padre y la otra con la madre. En los periodos vacacionales de julio y agosto las menores pasarán quince días con la madre y otros quince con el padre de forma sucesiva o alternativa de mutuo acuerdo entre ellos. En caso de discrepancia de los periodos de disfrute la madre elegirá los pares y el padre los impares.
'- El progenitor que tenga en su custodia a las hijas menores sufragará los gastos ordinarios de estas en el periodo semanal correspondiente. Los gastos extraordinarios relativos al menor se sufragarán por mitad por ambos progenitores, entendiéndose por tales todos aquellos que no estén cubiertos por el sistema público de la Seguridad Social y educativo, previo el conocimiento del otro progenitor y con su consentimiento.
'Subsidiariamente a las anteriores medidas que se solicitan, se acuerde por S.S.ª establecer la custodia en régimen compartido en el modo alternativo que pudiera entenderse más procedente.
'3. Sin expresa imposición de costas'.
'En su día, dicte sentencia con arreglo al resultado que ofrezcan las pruebas practicadas reservando este Ministerio Fiscal su posición definitiva hasta ese momento procesal'.
'Fallo. Que estimando la demanda de divorcio presentada por el procurador Dña. Carmen Casquero Peris, en nombre y representación de Dña. Gabriela, contra D. Paulino y con intervención del Ministerio Fiscal, debo decretar y decreto el divorcio de los litigantes con todos los efectos legales, acordando como medidas que han de regir las siguientes:
'a) Los cónyuges pueden vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
'b) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica.
'c) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores con patria potestad compartida y como régimen de visitas del padre el siguiente: El padre disfrutará de la compañía de sus hijas los fines de semana alternos que comprenderá desde las 17:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo y los martes y jueves, si los horarios del padre lo permiten, desde la salida del colegio a las 20:00 horas, recogiéndolas y entregándolas en el domicilio materno. En cuanto a los periodos vacacionales se distribuyen por mitad entre ambos progenitores, alternándose las mitades entre ellos, las relativas a Navidad, Semana Santa y verano.
'd) El padre deberá abonar en concepto de alimentos de las menores la cantidad de cuatrocientos cuarenta euros (440) mensuales, por ambos hijos, pagaderos por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre; que se actualizará anualmente conforme a la evolución del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.
'e) Los gastos extraordinarios de las menores que no estén cubiertos por el sistema público de salud o educación se abonaran por los progenitores al 50% siempre que fueran necesarios o no siéndolo, que exista acuerdo de ambos progenitores.
'f) Se atribuye a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 (Salamanca), CALLE000, núm. NUM000 y el ajuar familiar. Los gastos de uso de la vivienda ordinarios serán de cuenta del usuario y los derivados de la propiedad, extraordinarios o hipotecarios, al 50% por ambos progenitores.
'g) Queda disuelta la sociedad de gananciales.
'No ha lugar a imponer costas'.
'Fallamos. La Sala acuerda: Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Paulino contra la sentencia de fecha 6 de febrero dos mil dieciocho, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1.ª Instancia núm. 8 de Salamanca, en los autos de divorcio contencioso 1142/2017, de los que dimana este rollo; y, en consecuencia, ratificamos el divorcio decretado, pero en materia de guarda y custodia y alimentos acordamos lo siguiente:
'- La custodia compartida de las hijas menores por ambos progenitores en régimen de semanas alternas con cada progenitor, de domingo a domingo a las 20,00 horas.
'- En lo relativo a la atribución del uso del domicilio, con domicilio fijo de las hijas en la vivienda familiar y correlativa atribución del uso del domicilio a aquel de los progenitores que ostente alternativamente la custodia por periodos semanales.
'- En la semana en que cada progenitor no ejerza la custodia, el progenitor no custodio tendrá derecho a comunicarse con sus hijas los viernes desde la salida del colegio a las 15,00 horas hasta las 21,00 horas.
'- En período de vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad las menores pasarán la mitad con el padre y la otra con la madre. En los periodos vacacionales de julio y agosto las menores pasarán quince días con la madre y otros quince con el padre de forma sucesiva o alternativa de mutuo acuerdo entre ellos. En caso de discrepancia de los periodos de disfrute la madre elegirá los años pares y el padre los impares.
'- El progenitor que tenga en su custodia a las hijas menores sufragará los gastos ordinarios de estas en el periodo semanal correspondiente. Los gastos extraordinarios relativos a las menores se sufragarán por mitad por ambos progenitores, entendiéndose por tales todos aquellos que no estén cubiertos por el sistema público de la Seguridad Social y educativo, previo el conocimiento del otro progenitor y con su consentimiento.
'Todo ello sin hacer imposición de las costas de este recurso ninguna de las partes'.
Y con fecha 11 de enero de 2019 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva acuerda:
'Aclarar la sentencia dictada con fecha de 3 de diciembre del 2018; de manera que en el fallo de dicha sentencia, a continuación del párrafo 6.º, justo antes del pronunciamiento sobre la no imposición de costas, deben añadirse dos nuevos párrafos del siguiente tenor:
'- se establece la distribución de los gastos de uso y de la propiedad de la vivienda familiar por mitad entre ambos progenitores.
'- y se atribuye a ambos progenitores el uso de la vivienda que hasta ahora constituía el domicilio del padre.
'Todo ello sin hacer imposición de las costas de este incidente a ninguna de las partes'.
Motivo primero.- Al amparo de los arts. 477.2.3.º y 481.1 LEC, puesto que la sentencia que se recurre y su auto de aclaración, vulnera la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que interpreta el art.
Infracción del art.
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 13 de noviembre de 2019, se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada y al Ministerio Fiscal para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.
Fundamentos
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
El recurso de casación se funda en un motivo, por infracción del art. 96CC y de la jurisprudencia del TS que lo interpreta, respecto de la atribución del uso del domicilio familiar en caso de custodia compartida, al estimar que debió ser de aplicación el párrafo 2.º del art.
Brevemente, presentada demanda de divorcio y en lo que al presente interesa destacamos que por sentencia dictada en primera instancia en fecha 6 de febrero de 2018, se acuerda la custodia materna de las hijas, de 8 y 6 años -en esa fecha-, a favor de la madre y el uso de la vivienda familiar a esta última. Recurrida en apelación por el padre, el cual interesa la custodia compartida sobre las menores y el uso de la vivienda familiar -perteneciente a la sociedad de gananciales- a favor de las hijas y con uso alternativo de los progenitores mientras ostenten la custodia; se estima el recurso interpuesto y se acuerda la custodia compartida semanal y el uso fijo del domicilio a favor de las hijas, y uso con alternancia semanal de los progenitores. Mediante auto se complementó la misma, disponiendo que los gastos de uso y propiedad de dicho inmueble domicilio familiar sería por mitad de ambos progenitores y que el uso de la segunda vivienda, que hasta el momento constituía el domicilio del padre, se atribuía a ambos.
La sala ha reiterado, respecto de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, que:
'[...]la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'.
Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos[...]'. ( STS 513/2017, de 22 de septiembre, con cita de otra jurisprudencia).
Motivo primero y único.- Al amparo de los arts. 477.2.3.º y 481.1 LEC, puesto que la sentencia que se recurre y su auto de aclaración, vulnera la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que interpreta el art.
Infracción del art. 96 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta: STS Sala 1.ª, 593/2014, de 24 de octubre, rec. 2119/2013; 17/2017, de 22 de septiembre, rec. 3859/2016; 7/2018, de 10 de enero, rec. 1712/2017; 95/2018, de 20 de febrero, rec. 2866/2017; 182/2018, de 4 de abril, rec. 2878/2017; y 343/2018, de 7 de junio, rec. 3553/2017.
Se estima parcialmente el motivo.
La recurrente se muestra conforme con la custodia compartida adoptada en la sentencia recurrida, pese a que en un inicio se oponía a ella.
Entiende la recurrente que en función del interés más necesitado de protección debía atribuirse la vivienda familiar a ella (la madre). No obstante y, subsidiariamente, plantea la posibilidad de atribución temporal a favor de las hijas, durante el plazo máximo de un año, salvo que antes se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales.
Esta Sala ha declarado en sentencia 15/2020, de 16 de enero:
' Esta sala en sentencia 215/2019, de 5 de abril, declaró:
'En cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que impugna la parte recurrida y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común ( art.
'Igualmente en sentencia 343/2018, de 7 de junio.
'A la vista de esta doctrina, la discordancia entre las partes y el informe del Ministerio Fiscal, debemos declarar que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores'.
No siendo posible mantener
Se mantiene la resolución recurrida en los demás términos.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Procede la devolución al recurrente del depósito constituido para el recurso de casación.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.