Sentencia CIVIL Nº 395/2008, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 216/2008 de 21 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00395/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 216/08

Autos nº 396/07

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 395/08

En Palma de Mallorca, a veintiuno de octubre de dos mil ocho.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio contencioso y adopción de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Inca, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelante Dº Paulino , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Onofre Perelló Alorda, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Francisco Javier Moyá Rosselló, y como parte demandada-apelada Dª María Angeles , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Mateo Cabrer Acosta, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Bartomeu Frau Llull; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, el actor, Dº Paulino , ejercitaba acción contra Dª María Angeles , de nacionalidad brasileña, en la que solicitaba la declaración de divorcio con relación al matrimonio contraído entre los litigantes en fecha 15 de agosto de 2003 en Salvador de Bahía, Brasil, del que no nacieron hijos; así como la adopción de determinadas medidas. En consecuencia, después de alegar los fundamentos jurídicos que consideró de aplicación, terminó solicitando que se dicte sentencia por la que se declare:

1. la disolución del matrimonio por divorcio, de D. Paulino y Dª María Angeles , declarando la libertad de los cónyuges para establecer sus domicilios y acordando la revocación de los poderes que pudieran haberse otorgado los mismo;

2. que se atribuya el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , de Inca, a D. Paulino ;

3. que se declare la obligación que tiene la esposa de pagar las cuotas de la financiera del vehículo Citroen C-3, matrícula ....-JWZ , desde la fecha de la firma de la propuesta del convenio regulador aportado, es decir, desde el 14 de noviembre de 2006 y hasta su total amortización, condenándola al pago de las mismas;

4. que se declare que la Sra. María Angeles viene obligada al pago de las cuotas del préstamo concertado con la entidad Caja Madrid para financiar la operación de cirugía estética que se le realizó en Corporación Dermoestética, también desde la fecha de la firma de la propuesta del convenio regulador aportado con la demanda, y hasta su total amortización, condenándola al pago de las mismas;

5. que los cónyuges procederán a la liquidación y cancelación de la cuenta de titularidad conjunta abierta en la entidad SA NOSTRA, con n° NUM001 , una vez cancelados los préstamos señalados, cuyo se efectúa a través de dicha cuenta;

6. que se inscriba la sentencia, una vez firme, en el registro Central de Madrid; y por último,

7. que se condene a la esposa al pago de las costas si se opusiere a la demanda.

Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la demandada y al Ministerio Fiscal para contestarla. Comparecida la demandada, Sra. María Angeles , en su escrito de contestación interesó que se declarase la disolución del matrimonio por divorcio y se atribuyese el uso y disfrute de la vivienda conyugal al actor, si bien pidió que se desestimaran el resto de pedimentos solicitados de adverso por no ser objeto del presente procedimiento, interesando la imposición de costas al actor.

Tras los trámites pertinentes, se convocó a las partes a la vista, a la que comparecieron las partes demandante y demandada. En ella, el actor se ratificó en las peticiones de la demanda principal, manifestando que el régimen económico matrimonial aplicable a los cónyuges era el de separación de bienes y que los pedimentos efectuados frente a los que se opone la demanda son simples medidas económicas que pueden discutirse en este pleito. La defensa de la Sra. María Angeles reiteró su conformidad con el divorcio y la atribución del uso de la vivienda al esposo interesando que se desestime el resto de pretensiones al entender aplicable el procedimiento previsto en los arts. 806 y siguientes de la LEC , dado que los litigantes contrajeron matrimonio en Brasil, bajo el régimen de Comunión parcial de bienes, de carácter similar al de comunidad de gananciales. Celebrado el juicio con el resultado obrante en autos, quedaron los autos conclusos para sentencia.

SEGUNDO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Inca en fecha 8 de febrero de 2008 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas, seguidos con el número 396/07, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en sus fundamentos jurídicos lo que seguidamente se resumirá:

Cabe tener en cuenta que los litigantes se casaron en Brasil, el 15 de agosto de 2003, inscribiéndose el matrimonio en el Consulao general de España y en el Registro Civil Central de Madrid. Establece el art. 107.2. del Código Civil español que la separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado. Conforme a dicho precepto, la ley aplicable al matrimonio formado por los Sres. María Angeles Paulino , resulta ser la ley española dado que María Angeles tenía su residencia habitual en Mallorca unos 7 meses antes de casarse y también es residente en España y nacional el Sr. Paulino , habiendo convivido con posterioridad a la celebración de la boda también en Mallorca. Así pues, por aplicación de los arts. 86 y 81 del Código Civil , acreditado el transcurso del plazo legal, teniendo en cuenta que el matrimonio se celebró el 15 de agosto de 2003, procede decretar el divorcio interesado, con los efectos inherentes a dicha declaración. Cabe tener en cuenta que la posibilidad de que los cónyuges puedan vivir separados con el cese de la presunción de convivencia conyugal y la revocación de los consentimientos y poderes que uno de los cónyuges hubiese podido otorgar al otro, se produce ex lege, desde la fecha de admisión de la demanda.

En cuanto al uso del domicilio que fue conyugal, el art. 96CC prima el acuerdo de los cónyuges en este sentido, a la hora de atribuir a uno u otro el uso de la vivienda familiar. En el presente caso, ambas partes están de acuerdo en que dicho uso y disfrute se atribuya a D. Paulino .

Se plantean en el procedimiento pretensiones de carácter patrimonial, respecto a las que cabe efectuar las siguientes consideraciones. En primer lugar, procede determinar el régimen económico matrimonial aplicable a las partes. Dispone el art. 9.2CC que los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio. En cuanto a la normativa a aplicar, dado que el sometimiento a un determinado Régimen Económico Matrimonial se determina en el momento de contraer matrimonio, considero no aplicable el régimen de separación de bienes que regula la Compilación de Derecho Civil Balear, en virtud de los arts. 9.2 y 3, y 13 del CC y 1 y 3 de la CDCB, puesto que los cónyuges no tienen la misma nacionalidad, ni tenían vecindad civil balear ambos en el momento de casarse, por lo que, en principio quedarían sometidos al régimen de sociedad de gananciales. Ahora bien, de conformidad con la documental aportada, no se nos presenta ningún documento auténtico sino mera copia no traducida del certificado de casamiento, y aunque no resulta impugnada de contrario, sí lo es el sometimiento al régimen económico conyugal. De dicha documental resulta que los cónyuges contrajeron matrimonio en Salvador de Bahía-Brasil, bajo el régimen de Comunión parcial de bienes, régimen correspondiente a la ley personal o nacional de la esposa. El Código Civil Brasileño (CcB) es la Ley nº 10.406, de 10 de enero de 2002, que entró en vigor el 12 de enero de 2003 , sustituyendo al anterior código de 1916 . En dicha normativa el régimen legal es el de comunión parcial de bienes entre los cónyuges, de no haber optado por otro régimen antes del matrimonio (art. 1.640 CcB ). Por este régimen (art.1.660 CcB ), los bienes adquiridos por la pareja durante el matrimonio se comunican entre ellos, con algunas excepciones puntuales (art. 1.659 CcB ). Así las cosas, la Comunión parcial de bienes origina una masa común de bienes y derechos por lo que su liquidación queda sujeta a las normas del Capítulo segundo, Título II, del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo art. 806 dispone que la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, con arreglo a lo dispuesto en el presente capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables.

De la prueba practicada se desprende la existencia de determinados bienes sobre los que se habrá de dilucidar en el correspondiente procedimiento a quien corresponde su titularidad y si deben o no encuadrarse en la masa patrimonial conjunta de los esposos o pertenecen al patrimonio privativo así como efectuar, atribuciones o compensaciones de derechos, por lo que la discusión y resolución de tales cuestiones ha de quedar relegada por imperativo legal al procedimiento especial mencionado, sin perjuicio de que los cónyuges lleguen a una acuerdo sobre tales extremos.

Por lo anterior, se desestiman las pretensiones de carácter patrimonial interesadas por el demandante, declarándose, por aplicación del art. 95 del Código civil , la disolución del régimen económico matrimonial de comunión parcial de bienes que regula los efectos patrimoniales entre los cónyuges.

TERCERO.- En consecuencia, en el Fallo de la sentencia de instancia, objeto de presente recurso, se acordó lo que literalmente se transcribirá:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Balaguer Bisellach, en nombre y representación de D. Paulino , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado en Salvador de Bahía-Brasil, en fecha 15 de agosto de 2003, entre D. Paulino y Dª María Angeles , con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se acuerda que el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Inca corresponde a D. Paulino .

Procede la disolución del régimen económico matrimonial de Comunión parcial de bienes.

Se desestiman las pretensiones de carácter patrimonial debiendo las partes acudir al correspondiente procedimiento especial de liquidación del régimen económico matrimonial.

No se hace expresa imposición de costas.'

CUARTO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de Palma de Mallorca en virtud de reparto efectuado por la Oficina correspondiente. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte referida en el encabezamiento de esta sentencia como apelante, sin que fuera propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada. Obrando en autos los correspondientes escritos de parte, de apelación y de oposición a la apelación, cuyos argumentos serán objeto de resumen en el fundamento de derecho primero de la presente resolución.

QUINTO.- En la tramitación antedicha se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, resumida en los antecedentes de la presente resolución, se alza la representación procesal de la parte apelante en base a los argumentos cuyo resumen seguidamente se expondrá:

La sentencia del Juez 'a quo', que estima parcialmente la demanda de divorcio formulada por esta parte, desestima las pretensiones de carácter económico solicitadas, y señala que procede la disolución del régimen económico matrimonial de Comunión parcial de bienes; y es frente a estos pronunciamientos, con los que discrepamos, con el debido respeto, por cuanto entendemos que de la prueba practicada en el acto de juicio, han quedado acreditados los extremos alegados por esta parte. Así, y en primer lugar, debemos señalar que el Juzgador de Primera Instancia, sorprendentemente, no hace referencia alguna en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia al convenio regulador firmado por los cónyuges, en fecha 14-11-2006 , ni tiene en cuenta dicho documento ni otros aportados que referiremos, a los efectos del conjunto de la prueba practicada, puesto que omite toda referencia al mismo en la resolución dictada. El convenio regulador aportado, como documento que contiene unos acuerdos o pactos, debería constituir un elemento de prueba a valorar por el Juez, junto con el resto de pruebas practicadas. Entendemos que es de aplicación el convenio regulador firmado por las cónyuges, y en concreto las medidas de carácter económico pactadas, ya que, aún cuando éstos contrajeron matrimonio en Brasil y, en este caso, desconociendo absolutamente el marido cualquier referencia a un régimen de comunidad parcial de bienes (aquí sí que se le ocultó cualquier referencia a dicho extremo), cuya validez, por otra parte, no ha sido probada por la demandada mediante documento fehaciente, al ser el convenio un documento que contiene unos pactos y medidas económicas para el divorcio, acordados con posterioridad, debe de ser de aplicación, al no existir causa alguna que afecte a su validez y eficacia. De tal forma, los cónyuges suscribieron libre y voluntariamente un convenio regulador de los efectos del divorcio, obligándose ambos a ratificado judicialmente.

Presentada la demanda de divorcio consensual, la Sra. María Angeles , que reconoce que firmó dicho convenio, sin embargo, sin justificación alguna, no acudió a ratificarlo judicialmente, algo que sí hizo el Sr. Paulino , el cual a solicitud de la funcionaria del Juzgado procedió a firmar todas las hojas del mismo. La no ratificación judicial del convenio llevó al archivo del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo. En dicho documento, se acuerdan una serie de medidas de carácter económico, como son el pago de las cuotas del préstamo para la financiación del vehículo, Citroen C3, matrícula ....-JWZ , del cual son ambos cónyuges cotitulares. Así, se pacta en la estipulación cuarta que el vehículo se atribuye a la Sra. María Angeles , quien se hará cargo de la cuotas mensuales con la financiera PSA. También acuerdan los cónyuges que la Sra. María Angeles se hará cargo de las cuotas correspondientes a la financiación de una intervención realizada a la misma, en Corporación Dermoestética (préstamo en el cual figura el esposo en la póliza de préstamo, ya que la Sra. María Angeles no trabajaba en esas fechas).

Entendemos que el convenio regulador firmado por ambos cónyuges, tiene la validez de todo documento privado firmado entre dos partes. En este caso, se trata de un negocio jurídico con plena eficacia inter partes, y más, cuando en este caso, se trata de pactos que ajenos al contenido mínimo del artículo 90 del Código Civil . No se discute por las partes ni la disolución del matrimonio, ni el uso y disfrute de la que fue vivienda conyugal. No hay hijos del matrimonio, y por tanto, los pactos del convenio, que tienen toda la validez como contrato entre los cónyuges, son referidos a unas medidas o relaciones económicas concretas, que constituyen materias disponibles por los cónyuges.

Cabe señalar que la discusión está centrada en que de adverso se niega la validez a dicho convenio. Y cuál ha sido el argumento para fundar su negativa? pues que la Sra. María Angeles firmó el documento inducida a engaño por su cónyuge, que el consentimiento estaba viciado, y que por ello sus efectos son nulos. Al respecto, cabe señalar lo siguiente:

a.- De la prueba practicada en el acto de juicio, se ha demostrado que la Sra. María Angeles ha faltado reiteradamente a la verdad. Que las manifestaciones realizadas no son más que un montaje para no cumplir con lo que se había pactado en su día entre los cónyuges.

b.- Así, cabe señalar que la Sra. María Angeles , en su escrito de contestación a la demanda, reconoce que firmó el convenio, pero manifiesta que la falta de ratificación judicial del mismo no se debió al mero capricho, sino porque fue inducida a engaño por su cónyuge, en un momento en que estaba ingresada en un hospital por un accidente de tráfico, que con la excusa de arreglar lo del accidente, se le puso el convenio delante, en un momento en que no podía discernir suficientemente los hechos. Manifestación que no va acompañada de prueba alguna que demuestre lo afirmado; son simples excusas. Frente a dicha 'versión' de los hechos, entendemos que la prueba practicada en el acto de juicio ha dejado al descubierto el 'montaje o película' alegado por la contraparte, para incumplir con lo pactado.

c) Hay otro hecho que, en relación con lo anterior, prueba como la Sra. María Angeles es 'alérgica a la verdad'. Así, en el acto de juicio, ésta afirmó que el vehículo era de su marido, quién lo tenía y conducía, y que ella sólo lo utilizaba poco, sólo cuando se lo dejaba el primero. Por el contrario, en la denuncia formulada ante la policía, el 13-11-06, manifestó que el vehículo estaba a nombre de su ex marido (lapsus, tal vez, por cuanto ya había acordado el divorcio, cuyas medidas iba a firmar al día siguiente), y textualmente que '... pero es conducido habitualmente por ésta' . El hecho se produjo entre el día 8 y 9-11-06, por lo que debió ser de madrugada, es decir, prácticamente salió del hospital el mismo día. El vehículo, está a nombre de los dos cónyuges, conforme copia del permiso de circulación aportado. Aparece el primer titular (Sr. Paulino ) y otro (Sra. María Angeles ).

d.- También cabe referir que en dicho convenio, la Sra. María Angeles reconoce que la vivienda conyugal es propiedad de su marido, algo que se corrobora con el contrato privado de opción de compra, de fecha 15-03-2002 y la posterior escritura pública de compraventa. Y por último, cabe señalar que en virtud de lo acordado en el convenio regulador la Sra. María Angeles recibió la cantidad de 3.600 euros en la liquidación que consta, y que ahora igualmente niega, pese a que firmó que lo había recibido.

En relación con todo lo anteriormente expuesto, debemos señalar que las medidas de carácter económico que contiene el convenio regulador son de aplicación, al tener plena eficacia dicho documento entre las partes. El hecho de que el matrimonio se celebrase en Brasil, no es óbice para que los cónyuges libre y voluntariamente puedan pactar posteriormente unas medidas de carácter económico en el divorcio. Y en este caso, la no ratificación judicial del convenio no resta eficacia o validez a los pactos sobre materias disponibles, ajenas al contenido mínimo del art. 90 C.C . Los cónyuges no discuten el uso y disfrute de la vivienda, no discuten pensión alguna (compensatoria o alimentos), no tienen hijos, y únicamente se plantea el cumplimiento de unas medidas de carácter económico pactadas en el convenio firmado por las partes.

Entendemos que dichas medidas pueden ser acordadas en el presente procedimiento contencioso de divorcio. En este punto cabe señalar que es abundante la jurisprudencia que recoge la validez del convenio regulador no ratificado judicialmente, con la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico.

Así, cabe citar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-4-1997 , que constituye un punto de partida para la jurisprudencia posterior. En dicha resolución señala que el convenio regulador que no ha llegado a ser ratificado judicialmente tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC . La Sentencia de 25-6-1987 declara expresamente que 'se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos

posteriores a la separación matrimonial.' En el mismo sentido de dar validez al convenio regulador no ratificado judicialmente, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2001 .

En su virtud, la parte apelante terminó solicitando que se revoque la resolución recurrida, conforme a lo interesado en las anteriores alegaciones, con expresa imposición de costas a la parte demandada si se opusiere a tal pretensión.

La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso alegando las razones que seguidamente se resumirán: la apelante, ya desde el primer momento, alega directamente que 'es de aplicación el convenio regulador firmado por los cónyuges'. Con ello, en su escrito, la apelante parece desconocer que el presente procedimiento es un procedimiento de divorcio contencioso, procedimiento que precisamente se sigue cuando los cónyuges no han llegado a un acuerdo que se exterioriza ratificando el convenio en sede judicial cuando son requeridos para ello, dejando muy claro e! articulo 777.3 de la LEC , que la ratificación sea por separado, evidentemente para que sea una ratificación totalmente libre, y sin ningún tipo de coacción, resulta sorprendente que la apelante quiera dar el mismo valor a un convenio regulador ratificado, que a uno que no lo ha sido. Y fue precisamente porque mi representada no ratificó el convenio regulador en su momento, que la ahora apelante interpuso demanda iniciándose un procedimiento de divorcio contencioso, resolviéndose mediante sentencia, basada, como no podrá ser de otro modo, en la prueba practicada en la vista.

Por otra parte, resulta igualmente sorprende que la ahora apelante desconozca las reglas procesales que rigen el procedimiento de divorcio contencioso, y pretenda hacer valer un documento, un convenio regulador no ratificado, que no tiene validez en este tipo de procedimiento. El articulo 774 .4 de la LEC establece las medidas que se adoptarán en la Sentencia a falta de acuerdo entre los cónyuges, entre ellas está la 'disolución del régimen económico', pero no su 'liquidación', cosa que se deja para otro procedimiento, regulado en los artículos 806 y ss de la LEC , dentro del Título dedicado a la división judicial de patrimonios.

Por otra parte, si la apelante considera que el convenio regulador firmado y no ratificado contiene unos pactos válidos, lo que tendría que hacer es reclamar a través del procedimiento adecuado a ello, es decir, el previsto expresamente por la LEC, que no es otro que el procedimiento declarativo correspondiente a la cuantía que se reclame; y no el presente procedimiento de divorcio contencioso. Un proceso declarativo sería el cauce adecuado para que el ahora apelante reclamase unas cantidades que considera resultantes de un pacto válido, y sería en dicho procedimiento declarativo, en el que esta parte, en su momento procesal oportuno, podría proponer la prueba pertinente a fin de acreditar que el convenio al que se refiere el apelante es nulo, al haberse firmado con un evidente vicio del consentimiento.

Respecto a la afirmación de que el marido, y ahora apelante, desconocía cualquier referencia al régimen matrimonial de comunidad parcial de bienes, del derecho brasileño, podemos en duda seriamente esta afirmación, y ello en base a unos indicios puestos de manifiesto en el juicio.

Esta parte acreditó que el régimen matrimonial aplicable, era el del derecho civil brasileño, conocido como 'Comunión Parcial de Bienes', hecho que se acreditó mediante copia, que en ningún momento fue impugnada, de documento público auténtico, emitido por las autoridades brasileñas, y por tanto, cumpliendo en requisito del artículo 9.2 del Código Civil , respecto al punto de conexión para determinar la ley aplicable. En todo caso, si se hubiese impugnado dicho documento, cosa que reiteramos, no se hizo, seguiría rigiéndose el matrimonio por el régimen del derecho español de sociedad de gananciales, al aplicarse lo dispuesto en el artículo 9.2 del Código Civil , respecto a la aplicación del régimen de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio, por lo que al ser mi representada extranjera, y no tener vecindad civil balear, se aplicaría el régimen de la sociedad de gananciales del derecho común; en todo caso, esta sería materia de discusión en un procedimiento especial, regulado en los artículos 806 y ss de la LEC , o un procedimiento de división de la cosa común ejercitando la acción prevista en el articulo 400 del Código Civil , acciones que no ha ejercitado en el presente procedimiento el apelante.

Respecto a las afirmaciones del recurrente en el sentido de que mi representada 'ha faltado reiteradamente a la verdad', o que 'se ha dejado al descubierto el montaje o película alegado por la contraparte'; o que 'es alérgica a la verdad', simplemente debemos señalar que son afirmaciones gratuitas, y que entendemos efectuadas en los estrictos términos de defensa, sin intención de difamar, pero sin ningún fundamento. Tanto es así que durante la vista se practicó la prueba de interrogatorio de las partes ante el Juez a quo, quien cuenta con la inmediatez de la prueba, y quien no apreció en mi representada ninguna de las afirmaciones que ahora expone el apelante, por lo que no deben ser tenidas en cuenta. Respecto a la suposición del apelante de que mi representada no debía estar muy grave para solamente pasar una noche ingresada en el hospital. Igualmente es una afirmación gratuita e irrelevante al no aportar ningún informe médico que valore la gravedad de las secuelas del accidente, ni ser este el procedimiento en el que se valora la validez o nulidad del convenio no ratificado. En el caso que el apelante interpusiese demanda de reclamación de cantidad, en un procedimiento adecuado a ello, y que es lo que procede, luego sería entonces cuando dicha controversia tomaría sentido y esta parte propondría prueba. Respecto a la afirmación de la apelante en el sentido de que el convenio firmado por las partes reconoce la propiedad del marido sobre la vivienda conyugal, debemos señalar en primer lugar que mediante convenio regulador lo que se regula es el uso, no la propiedad, y que por otra parte, en el caso de que el régimen matrimonial (cosa que se determinaría en el proceso correspondiente), es el de comunidad parcial de bienes del derecho brasileño (como afirma y acreditará en su momento esta parte), o el de gananciales del derecho común español, la vivienda sería un bien ganancial ex lege, al haberse adquirido durante el matrimonio. Se adivina claramente, con este hecho, que el convenio se firmó con vicio del consentimiento, al ocultar la realidad a mi representada, con mala fe, máxime cuando se afirma que firmó el convenio ante letrado, que no es otro que el que asiste en derecho al ahora apelante.

Como ha reiterado esta parte en varias ocasiones anteriormente, en un procedimiento de divorcio contencioso un convenio no ratificado no es de aplicación, sino que, la sentencia, en caso de desacuerdo entre los cónyuges, debe sustentarse en las pruebas practicadas en el acto de la vista, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 774.2 de la LEC .

Por otra parte, lo que hace acertadamente la sentencia apelada es declarar disuelto de régimen matrimonial, simplemente por aplicación del artículo 95 del Código Civil , que establece que el divorcio es causa de disolución del régimen económico matrimonial, sea cual fuere.

Respecto a la abundante jurisprudencia aportada y alegada por el apelante, debemos señalar que la misma, si bien citada, no es en absoluto de aplicación en el presente procedimiento, y no lo es porque, aunque la apelante no lo exprese, siguiendo una estrategia de confusión lógica, todas y cada una de las sentencias alegadas se refieren a recursos de casación y apelación dictados contra sentencias emitidas en procedimientos declarativos de reclamación de cantidad, donde un convenio firmado y no ratificado tiene el valor de un contrato, pero ni una sola de las sentencias aportadas está dictada en un procedimiento matrimonial, que es la materia del presente procedimiento.

En consecuencia, y a modo de conclusión, debemos señalar que procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, y la ratificación de la Sentencia recaída en los autos de referencia en todos sus extremos por los siguientes motivos:

- Las pretensiones del apelante, respecto a la reclamación de cantidad, se deben solicitar en el procedimiento declarativo adecuado a la cuantía que se reclame, y no en un procedimiento matrimonial de divorcio contencioso.

- Si por el contrario, lo que pretende la apelante es la liquidación del régimen económico matrimonial, tampoco es este el procedimiento adecuado, debiendo acudir al que la LEC expresamente prevé para ello.

- Un convenio no ratificado, en un procedimiento de divorcio contencioso, no tiene el valor de uno que sí lo ha sido, en un procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo.

En su virtud, la parte apelada terminó solicitando la desestimación del recurso de apelación planteado de contrario, confirmándose la sentencia de instancia con expresa imposición de las costas a la adversa.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, sostiene la apelante que es de aplicación en el presente procedimiento de divorcio contencioso el convenio regulador firmado por las cónyuges, y en concreto las medidas de carácter económico pactadas, ya que, aún cuando éstos contrajeron matrimonio en Brasil desconociendo absolutamente el marido -según dice la defensa del apelante- cualquier referencia a un régimen de comunidad parcial de bienes, cuya validez considera que no ha sido probada por la demandada mediante documento fehaciente; entiende que, al ser el convenio un documento que contiene unos pactos y medidas económicas para el divorcio, acordados con posterioridad, debe de ser de aplicación al no existir causa alguna que afecte a su validez y eficacia. Por lo tanto, reitera la parte apelante su solicitud de que se declare:

- la obligación que tiene la Sra. María Angeles de pagar las cuotas de la financiera del vehículo Citroen C-3, matrícula ....-JWZ , desde la fecha de la firma de la propuesta del convenio regulador aportado, es decir, desde el 14 de noviembre de 2006 y hasta su total amortización, condenándola al pago de las mismas;

- que la Sra. María Angeles viene obligada al pago de las cuotas del préstamo concertado con la entidad Caja Madrid para financiar la operación de cirugía estética que se le realizó en Corporación Dermoestética, también desde la fecha de la firma de la propuesta del convenio regulador aportado con la demanda, y hasta su total amortización, condenándola al pago de las mismas;

- que los cónyuges procederán a la liquidación y cancelación de la cuenta de titularidad conjunta abierta en la entidad SA NOSTRA, con n° NUM001 , una vez cancelados los préstamos señalados;

Sin embargo, considera la Sala oportuno recordar que el procedimiento que nos ocupa no es el del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo al divorcio consensual, sino que, al no haberse ratificado por la esposa el convenio regulador, el procedimiento que se ha seguido es el regulado en el artículo 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el cual, habida cuenta de la falta de emisión de acuerdo consensuado bilateral dentro del procedimiento, el establecimiento de las medidas se debe regir por la prueba practicada en autos, hallándose dentro del ámbito de aplicación de tal procedimiento la disolución del régimen económico matrimonial, no así su liquidación, que queda remitida al procedimiento correspondiente.

Por otro lado, tal y como refiere en su recurso la propia parte apelante, los acuerdos patrimoniales pretendidamente suscritos de conformidad entre las partes en el convenio, son ajenos al contenido mínimo del art. 90 del Código Civil , por lo que la no ratificación del convenio no obliga al Juez a pronunciarse sobre dichos aspectos patrimoniales complementarios, que superan las previsiones del artículo 91 de dicho texto legal en relación con el artículo 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entre las que no se hayan la determinación judicial -dentro de las medidas complementarias a la ruptura matrimonial- de la validez de eventuales pactos patrimoniales existentes entre los ex cónyuges, cuya eficacia y aplicación no resulta pacífica entre las partes. Por lo tanto, dichos pactos, en su caso, deberán ser hechos valer mediante el procedimiento correspondiente.

En este sentido, nótese que, tal y como aclara la parte apelada, las sentencias del Tribunal Supremo que cita la apelante se refieren, no a procesos de divorcio o separación con establecimiento de medidas complementarias, sino a procedimientos declarativos. Siendo significativo resaltar la exposición que se realiza en la primera de dichas resoluciones citadas por la propia parte actora-apelante, concretamente la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 22-4-1997, nº 325/1997 , Pte: O'Callaghan Muñoz, Xavier, en la que se discute sobre la naturaleza jurídica del acuerdo por el que las partes convinieron la adjudicación de bienes del régimen económico matrimonial, en situación de crisis matrimonial, sin haber obtenido dicho convenio la aprobación judicial. El Tribunal Supremo declara que no hay obstáculo para la validez y eficacia de tal acuerdo como negocio jurídico bilateral de Derecho de familia, aceptado, firmado y reconocido por ambas partes, pero sostiene que no cabe darle valor como convenio regulador del art. 90Código Civil , pues carece de la 'conditio iuris' de la aprobación judicial. Y, concretamente, en el párrafo segundo del fundamento jurídico primero, con relación a los supuestos que cabe diferenciar respecto de la naturaleza jurídica del convenio regulador, hace la siguiente disquisición, concordante con lo antedicho por esta Sala en orden a la posibilidad del actor de hacer valer su derecho en el procedimiento correspondiente: 'Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil . La sentencia de 25 junio 1987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; la sentencia de 26 enero 1993 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autoregulación de sus intereses querido por las partes.'

ULTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Paulino , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Onofre Perelló Alorda, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Inca en fecha 8 de febrero de 2008 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas, seguidos con el número 396/07, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) Imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.