Sentencia CIVIL Nº 394/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 104/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00394/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2012 0029805
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000104 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000375 /2017
Recurrente: Marí Luz
Procurador: PILAR BAIGORRI CORNAGO
Abogado: Mª ANGELES LAGUNA BERNAL
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Jesús Carlos
Procurador: MARIA ROSA RODRIGUEZ VALENZUELA
Abogado: JOSE ANTONIO RUBIO LOPEZ
SENTENCIA NUMERO: 394/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente :
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
En ZARAGOZA, a veintiséis de junio dos mil dieciocho.
.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA
los Autos de modificación de medidas nº 375/17, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 16 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACION nº 104/18, siendo apelante DOÑA Marí
Luz , representada por la Procuradora DOÑA PILAR BAIGORRI CORNAGO y asistida por la Letrada DOÑA
MARIA ANGELES LAGUNA BERNAL, y apelado DON Jesús Carlos , representado por la Procuradora
DOÑA MARIA ROSA RODRIGUEZ VALENZUELA y asistido por el Letrado DON JOSE ANTONIO RUBIO
LOPEZ, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL , que impugna la sentencia,

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Zaragoza se dictó el 19 octubre 2018 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que debo estimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por D Jesús Carlos contra Dª Marí Luz y adoptar las siguientes medidas: 1)Se atribuye la guarda y custodia compartida del hijo común Apolonio a ambos progenitores por periodos semanales efectuándose el cambio de padre custodio los lunes a la salida del centro escolar con mantenimiento de la autoridad familiar compartida por lo que deberán decidir de mutuo acuerdo las cuestiones que afecten a la salud, educación y domicilio del menor que estará empadronado en el de que aquel de los progenitores que por asistencia y proximidad de centro educativo sea mas adecuado para el menor.

Sin el consentimiento de ambos padres no se podrá divulgar ninguna imagen del menor en redes sociales.

Si el lunes fuere festivo el progenitor que finalice la semana dejará al hijo en el domicilio del que inicie la custodia a las 20 horas de la tarde.

Si fuese día no festivo pero no lectivo escolar, ni de vacaciones escolares el progenitor que finalice el periodo semanal entregará a aquel a las 10 horas de la mañana.

El cambio se producirá siempre en lunes, con excepción de los periodos vacacionales, y con independencia de que otros días de la semana (martes etc sean festivos o no lectivos).

Si por razones laborales el cambio no puede efectuarlo el progenitor saliente o tampoco pueda recogerlo el que inicie la semana ambos podrán asistirse de terceras personas y familiares cercanos a su entorno previa comunicación al otro.

Dada la edad del menor este podrá bajar sólo hasta el portal del domicilio en el que se encuentre y ser recogido por el progenitor que corresponda tras llamar al timbre, o bien, ser acompañado hasta el mismo y subir sólo al domicilio sin que sea preciso el contacto o la comunicación física entre las partes y prescindiendo de la utilización del PEFZ.

No procede establecer visitas intersemanales por los razonamientos dados sin perjuicio del acuerdo que en este sentido puedan alcanzar las partes y en su caso esta no excederá de un día entresemana.

El progenitor que en cada momento ejerza la custodia deberá encontrarse en posesión del DNI, pasaporte y tarjeta sanitaria del menor.

En cuanto a los periodos vacacionales se estima necesario fijar un régimen en las de verano, Navidad y Semana Santa (durante los mismos se suspenden las visitas semanales y de fines de semana).

Las vacaciones de Navidad se distribuirán en dos partes que comprenderán desde la salida del colegio del último día lectivo o en su caso desde las 17 hora hasta el día 30 de Diciembre a las 20 horas de la tarde, y desde este hasta el día y hora de reinicio del curso.

El día de Reyes el progenitor que en ese momento no ostente la custodia y hasta que Apolonio cumpla 12 años de edad podrá tenerlo en su compañía desde las 17 horas hasta las 20,30 horas de la tarde.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa estas se dividen igualmente por mitad, desde la salida del colegio del último día lectivo o en su caso a las 17 horas hasta la mitad de éstas a las 20 horas, y desde este día hasta el día de vuelta al colegio.

En cuanto a las vacaciones de verano se dividirán en periodos que comprenderán, el primero, primera quincena de julio y primera quincena de agosto, y el segundo segunda quincena de julio y segunda quincena de agosto.

Los cambios de quincena tendrán lugar el día 1 de julio a las 10 horas de la mañana, el 15 de julio a las 20 horas de la tarde, el 31 de julio a las 20 horas de la tarde, el 15 de agosto a las 20 horas de la tarde, y el 31 de agosto a las 20 horas de la tarde.

El día del Pilar por su especial significación y con independencia de quien ejerza la custodia lo pasará el menor alternativamente cada año con un progenitor de manera que en 2018 estará con aquel que no lo haya tenido en su compañía este año en horario de 10'30 horas de la mañana a 20 horas de la tarde y así sucesivamente.

En tanto los periodos vacacionales supondrán una alteración del sistema alterno de custodia, una vez transcurridos los mismos, comenzará el periodo el progenitor que no hubiera tenido al hijo en su compañía el último periodo vacacional correspondiente y ello desde la salida del colegio del primer día de inicio/reinicio de las clases.

Resultará indiferente en estos casos que no se complete un periodo semanal de manera que el cambio de progenitor custodio deberá realizarse siempre el lunes siguiente.

El progenitor al que le corresponda la elección deberá comunicarlo al otro con un mes de antelación a la fecha de inicio de este, y transcurrido el plazo sin así haberlo hecho se entenderá que renuncia a este derecho.

Los años impares corresponderá la elección a la madre y los pares al padre.

El día del cumpleaños del menor o de los progenitores quien no ostente su custodia podrá tenerlo en su compañía si es día festivo desde las 17 horas hasta las 21 horas.

Si es día de entre semana o no lectivo el horario será desde la salida del colegio o actividad extraescolar o en su caso desde las 17 horas hasta las 20 horas, con la excepción de que coincida con la tarde de visita intersemanal en cuyo caso se estará al horario dispuesto para esta.

El progenitor que no tenga al hijo en su compañía podrá comunicar telefónicamente con el mismo cada día e inclusive por Skype entre las 20 y las 21 horas de la tarde debiendo el otro respetar la privacidad de las comunicaciones.

En los casos de eventos muy especiales, (bodas, bautizos y comuniones de familiares muy próximos - cabe entender lo son hasta el 4º grado de parentesco del menor) el día del evento el hijo podrá pasarlo entre las 10 y las 20 horas con el progenitor afectado por el mismo debiéndose avisar con al menos quince días de antelación al tratarse de eventos previsibles.

Este sistema de custodia habrá de iniciarse a partir de la semana del 30 de octubre eligiendo el progenitor la semana de inicio con el fin de que Apolonio pueda coincidir con el hijo de su pareja también en régimen de custodia compartida, debiendo comunicar a la Sra Marí Luz en dos días desde la notificación de la presente resolución la semana concreta de inicio.

Ello no obstante no es garantía de plena coincidencia entre los menores pues los periodos se verán necesariamente alterados en función de las estancias vacacionales y el reinicio del régimen de custodia compartida.

2) Como contribución a los gastos y alimentos del hijo común lo que son los gastos esenciales de la vida de manutención, alimento y vestido serán atendidos por cada progenitor durante la semana que lo tengan en su compañía.

Se establece una contribución de los progenitores a partir del mes de noviembre de 2017 que será de 220 € al mes por parte del Sr Jesús Carlos y 100 € al mes por parte de la Sra Marí Luz cantidades que deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en una cuenta a nombre de los progenitores y del hijo de la que no podrán realizarse extracciones en metálico sin el consentimiento de ambos progenitores y que habrá de actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente al alza el IPC nacional a fecha 1 de enero.

Con estas sumas se deberán de satisfacer exclusivamente los gastos del menor tales como los relativos a la matrícula de colegio/instituto o matrícula de universidad pública o equivalente, libros relacionados con el curso escolar, material, seguro escolar, transporte, cuota del AMPA, excursiones o salidas cortas, aportación voluntaria, plataforma digital, uniformes y equipación deportiva si son exigidas por el centro educativo o centro en el que realice la misma, y actividades extraescolares como las que lleva a cabo en la actualidad inglés y futbol.

Cualquier otra aunque sea en sustitución de las anteriores se abonarán con la cuenta común exclusivamente si existe consenso entre las partes sobre su realización debidamente documentada.

No podrán reclamarse las partes ni por tanto podrán ser objeto de un procedimiento de ejecución cualesquiera otros pagos que no tengan que ver exclusivamente con los gastos del hijo pues esta es la única finalidad de la cuenta.

Si el saldo de esta fuese inferior a 80 euros efectuaran las partes al margen de la mensualidad correspondiente una aportación equivalente a la mitad correspondiente a cada uno.

Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios necesarios entendiendo por los mismos los relativos a intervenciones quirúrgicas, tratamientos médicos, gastos de farmacia que no sean los ordinarios y con prescripción médica, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia y audífonos no cubiertos por el sistema público de salud o una entidad médica privada y clases de refuerzo o apoyo escolar por deficiente rendimiento académico, logopedia, de psicólogo, fisioterapia y rehabilitación y semejantes recomendadas o prescritas por el centro escolar o por un profesional (salvo que las partes estén de acuerdo en que sean sufragadas con cargo a la cuenta común) serán satisfechos al 50% por las partes.

Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios no necesarios tales como los cursos de verano, colonias de verano, viajes de estudios, y otras actividades extraescolares, cumpleaños, fiestas, celebraciones de primera comunión, graduaciones etc, no consensuadas en cuanto a su cargo a la cuenta común, serán abonadas por ambas partes si existe acuerdo por mitad y en su defecto por aquel de los progenitores que haya decidido efectuar el dispendio.

En cuanto a los cursos y colonias si no existe consenso en cuanto a fechas sólo podrán tener lugar en la quincena correspondiente al progenitor que desee que el menor asista a la misma.

3)Deberán abstenerse ambos progenitores de influir, mediatizar o involucrar al menor en sus conflictos personales ni indisponerlo contra el otro bajo apercibimiento de poderse adoptar en ejecución de sentencia las medidas que se estimen adecuadas incluido un cambio de custodia si fuese necesario.

Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO .- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando el actor escritos de oposición y el Ministerio Fiscal de impugnación.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el presente procedimiento de modificación de medidas establece sobre el hijo común, Apolonio (( NUM000 -2006), un régimen de guarda y custodia compartida, con alternancia semanal.

Recurre la demandada, que suplica su revocación y que con desestimación de la demanda se mantenga en su favor la guarda y custodia del menor, y subsidiariamente, caso de confirmarse la compartida, se acuerde establecer: 1) un día de visita intersemanal a su favor, que salvo otro acuerdo será los miércoles, desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas, momento en el que deberá ser reintegrado al domicilio del progenitor custodio, y 2) que los gastos extraordinarios necesarios se satisfagan a razón del 70% el padre y el 30% la madre, entendiendo como tales los relacionados en el fallo de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal, por su parte, impugna la sentencia, solicitando en tema de gastos extraordinarios un régimen igual al solicitado por la recurrente.



SEGUNDO.- El art. 775 LEC permite la modificación de las medidas aprobadas en sentencia firme cuando se produzca un cambio sustancial de las circunstancias concurrentes. En similares términos el art.

79.5 LEC dice que las medidas judicialmente aprobadas podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

El actor, en la fundamentación de su pretensión, alegó una serie de cambios en su situación personal y laboral que abonan una modificación cualitativa a considerar, a los efectos de aplicación de los preceptos citados, legitimando el planteamiento de un cambio en el régimen de custodia, considerado siempre el superior interés de la menor, La Juez de instancia acepta la realidad de aquellos cambios -FJ 2º-, sin que el desarrollo del recurso los cuestione, por lo que nada mas ha de decirse sobre el particular.



TERCERO.- La custodia es una medida que debe implantarse en beneficio siempre del menor, adoptándose en Aragón con carácter general la compartida, como régimen preferente y predeterminado por el legislador, que cederá a favor de la individual cuando la prueba practicada acredite que es lo más conveniente para el menor y se motive adecuadamente la decisión atendiendo a los factores del art 80.2 CDFA (por todas SSTSJA 5-7-12 y 11-3-13).

Actora y demandado mantuvieron durante cinco años una relación de convivencia que finalizó en diciembre de 2011, acordando ambos respecto del hijo común un sistema de relación que en un principio se desarrolló sin problemas. En enero de 2013 la sentencia 27/2013 aprobó el convenio regulador que atribuyó a la madre la custodia individual del hijo, con un régimen de visitas a favor del padre, que tras detectarse y denunciarse en marzo 2014 y junio 2015 una situación de maltrato físico leve por parte del Sr. Jesús Carlos fue suspendido, con establecimiento de unas visitas padre/hijo supervisadas en el PEF. La suspensión se alzó en enero 2016 y se reanudó el sistema de enero de 2013, manteniéndose el PEF para las entregas y recogidas cuando no sea posible realizarlas en el colegio Apolonio vive con su madre, manteniéndose la relación con el padre a través de las visitas establecidas.

En el domicilio materno vive también con Marcial , actual pareja de su madre, y con Marino , hermano por vínculo materno, de 2 años en el momento del informe de la psicóloga (11-10-2017). Y en el paterno con Tarsila , actual pareja de su padre, y con Obdulio , hijo de esta, de 7 años de edad. Las relaciones con sus hermanos son buenas y con Tarsila ambivalentes (informe) o más bien difícil, según lo manifestado en la audiencia del menor.

En el informe de la psicóloga se dice que ambas figuras parentales reúnen buenas condiciones y recursos personales para afrontar la crianza de su hijo, no percibiéndose impedimentos para un buen ejercicio parental; que del discurso y actitud general del padre se desprende una fuerte vinculación afectiva con su hijo, e interés y preocupación por su desarrollo y educación del mismo; que Apolonio tiene satisfactoriamente cubiertas sus necesidades físicas, emocionales y sociales en función de su edad y características psicoevolutivas; y que el mantenimiento de la conflictividad entre sus padres y la judicialización de sus discrepancias podrían afectar negativamente su estabilidad emocional y bienestar, pero que Apolonio está adaptado a la situación familiar de sus progenitores y a la mala relación que mantienen, no apreciándose en él síntomas de inadaptación personal, escolar o social provocados por esa situación familiar. Como tampoco se apreciaron en el momento de su audiencia, ni por razón de la conflictividad padre-madre, ni por razón de la que mantienen padre-pareja, 'que discuten mucho y fuerte', destacando en el hijo, por su edad, una serena capacidad de manejo de las situaciones. Al margen de la advertencia que las relaciones Apolonio / Tarsila merecen, en cuanto a las posibles repercusiones que de mantenerse pueden tener en una eventual modificación del régimen de guarda y custodia del menor.

Las razones que para la recurrente obstan al régimen solicitado de contrario se centran en la disponibilidad del Sr. Jesús Carlos -conciliación de vida laboral y familiar- y en la conflictividad existente entre ambos progenitores En lo que respecta al enfrentamiento y dificultosa relación entre ellos, esta circunstancia, frecuente en las rupturas de convivencia, puede dificultar el normal desarrollo de las relaciones familiares, pero en ambos regímenes, tanto en el de custodia compartida como en el de custodia individual, por lo que en principio el enfrentamiento entre los padres no constituye un argumento que permita rechazar por sí solo la custodia compartida -STSJA 9-2-2012-, salvo que se den circunstancias por las que resulte afectado perjudicialmente el interés del menor, algo que en el caso no cabe apreciar si se tiene en cuenta que, como informa la psicóloga, Apolonio mantiene una buena vinculación afectiva con ambos progenitores.

En cuanto a disponibilidad, el Sr. Jesús Carlos trabaja en horario de mañana, con flexibilidad para organizar autónomamente su trabajo, lo que es previsible e incluso presumible, siendo de su madre la empresa donde trabaja. Imparte también clases de música, esporádicas y en horarios que le permiten compatibilizar su vida laboral y familiar. Y cuenta con el apoyo de su actual pareja.

Por su parte, la madre, educadora en un centro de atención de menores, en el que trabaja a turnos, de 8 a 15, 15 a 22 o 22 a 8 horas, según vaya de mañanas, tarde o noches, cuenta con la ayuda de su madre que trabaja en el mismo Centro, también a turnos, que no suelen coincidir con los de ella.

En conclusión, que de la prueba practicada no resulta razón que permita entender que la custodia individual a favor de la madre sea más beneficiosa para la estabilidad y desarrollo de los hijos en todos los órdenes y excepcione el criterio legal preferente de la custodia compartida. No siéndolo la opinión del hijo, partidario del mantenimiento de su actual status, pues, aun siendo la misma relevante, porque puede aportar datos de importancia, lo es igualmente que por su corta formación y experiencia vital no es de admitir que su proceso intelectivo pueda tener tanta certeza a la hora de calibrar el perjuicio o beneficio que para él pueda suponer uno u otro régimen de custodia, proceso en el que por ello no cabe prescindir de las matizaciones y valoración que cuando se trata de menores de edad corresponde hacer a los encargados de asegurar su mejor atención y cuidado (vd SSTSJA 10-6-2012 y 12-7-2013).

La Sala, por tanto, debe ratificar el sistema de guarda y custodia recurrido y las medidas económicas establecidas, salvo en dos puntos: la no introducción de la tarde intersemanal que la Psicóloga recomendó, que debe señalarse, y el reparto de los gastos extraordinarios necesarios al 50%, que debe sustituirse por el de un 70% el padre y un 30% la madre, habida cuenta sus respectivos ingresos -2000€ mensuales el primero y 1000€ la madre según el propio actor- y de lo establecido por el art 82.4 CDFA, a cuyo tenor 'Los gastos extraordinarios necesarios de los hijos serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles', debiendo estarse en cuanto a los extraordinarios no necesarios a lo dispuesto por el referido precepto, conforme al cual 'se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto'.



CUARTO.- Estimados en parte el recurso y la demanda, no se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Marí Luz y la impugnación del MINISTERIO FISCAL contra la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 14 abril 2018 por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 16 de Zaragoza, debemos revocar como revocamos en parte la citada resolución, que lo es en el sentido de introducir en el régimen de visitas una tarde intersemanal, que salvo acuerdo distinto será los miércoles desde la salida del centro escolar, o desde las 17,30 oras si fuere festivo o fuera de los periodos lectivos, y en el de que el reparto de los gastos extraordinarios necesarios será a razón de un 70% el padre y un 30% la madre, entendiéndose como tales, sin carácter taxativo, los relacionados en el fallo de la sentencia recurrida. Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia caben Recurso de Casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvase a doña Marí Luz el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.