Sentencia Civil Nº 382/2007, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 462/2007 de 23 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 462/2007

Autos: divorcio contencioso (art.770-773 lec nº : 856/2006

Juzgado Primera Instancia 1 Girona (ant.CI-1)

SENTENCIA Nº 382/07

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Ferrero Hidalgo

MAGISTRADOS

Don Carles Cruz Moratones

Don Manuel Ibarz Casadevall

En Girona, veintitres de octubre de dos mil siete

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 462/2007, en el que ha sido parte apelante DÑA. Sonia , representada esta por la Procuradora DÑA. CARME PEIX ESPIGOL, y dirigida por el Letrado D. CARLOS GARCIA GAROZ; y como parte apelada D. Pedro Miguel , representada por la Procuradora DÑA. ELISENDA PASCUAL SALA, y dirigida por el Letrado D. MIIQUEL REGALAT ARROYO, y el MINISTERIO F ISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Girona (ant.CI-1) , en los autos nº 856/2006 , seguidos a instancias de DÑA. Sonia , representado por la Procuradora DÑA. CARMEN PEIX ESPIGOL y bajo la dirección del Letrado D. CARLOS GARCIA GAROZ, contra D. Pedro Miguel , representado por la Procuradora DÑA. ELISENDA PASCUAL SALA, bajo la dirección del Letrado D. MIQUEL REGALAT ARROYO, y el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Dña. Sonia , contra D. Pedro Miguel , declaro la disolución del matrimonio de los mismos, por divorcio, con todos los efectos legales y en especial. Se atribuyew la guarda y custodia de la hija menor Amanda y del hijo Carlos Miguel compartida entre el padre y la madre, permaneciendo una semana con cada progenitor de domingo a domingo, debiendo el padre recogerlo y reintregrarlos los domingos al domicilio materno. Correspondiendo a ambos progenitores conjuntamente el ejercicio de la patria potestad. se establece el siguiente régimen de visitas a favor de la padre respecto a la menor Amanda : los fines de semana alternos, desde el viernes a las 18,00 horas hasta el lunes que el padre llevará a la menor a la escuela u un dia intersimanal, el jueves desde la 17,00 hasta las 19'00 horas. Y la mitad del periodo de vacaciones de Navidad, verano y Semana Santa, un año las pasarán con la madre y el otro con el padre correspondiendo el primer año a la madre. Se establece en concepto de pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores y a acargo del padre la cuantía de 400 euros mensuales para cada hijo que deberá de ingresar en la cuenta que la madre designe los cinco priimeros dias de cada mes. Dicha cuenta será revisable anualmente conforme al IPC que fije el INE u organismo análogo. Debiendo abonarse por mitades los gastos extraordinarios de los menores. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la esposa e hijos hasta que los dos hijos del matrimonio alcancen la mayoria de edad y hagan vida independiente y cuentes con meidos económicos suficientes para su propia manutención y sustento, pudiendo el esposo retirar los bienes muebles de uso personal, si no los hubiera retirado ya. No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas.".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 21-3-07 , se recurrió en apelación por la parte demandada D. Pedro Miguel e impugno la Sentencia DÑA. Sonia , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por ambas partes litigantes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Girona, de 21 de marzo del 2.007, en la que se acordó el divorcio del matrimonio formado por D. Pedro Miguel y DÑA. Sonia y se adoptaron las medidas reguladoras de dicha situación, discrepando ambos sobre varias de las medidas adoptadas.

SEGUNDO.- Todas las medidas sobre las que discrepan ambas partes están relacionadas entre sí, pues lo que se decida sobre unas condiciona sobre lo que se decida sobre otras y sobre los motivos de ambos recursos, por lo que resulta conveniente realizar las siguientes consideraciones previas.

Dña. Sonia y D. Pedro Miguel contrajeron matrimonio el día 29 de octubre de 1994, aunque ya convivían desde el año 1991, como ambos aceptan en sus escritos de alegaciones. De dicha unión han nacido dos hijos, Carlos Miguel el día 24 de octubre de 1.994, por lo que está a punto de cumplir los 13 años de edad y Amanda , nacida el día 5 de diciembre del 2.003, por lo que cumplirá en breve los cuatro años de edad.

Aunque las partes no se ponen de acuerdo sobre la fecha exacta de la ruptura de hecho, lo cual tampoco tiene especial relevancia, lo cierto es que entre diciembre del 2.003 y febrero del 2.004 se produjo dicha ruptura. Con lo cual en estas fechas la hija menor tenía muy corta edad.

Como documento nº 19 de la demanda se acompañó un convenio regulador de la separación de fecha 15 de julio del 2.005, que si bien no está ratificado en presencia judicial, si esta firmado por ambas partes. Al respecto debe decirse que los convenios reguladores no ratificados, si bien no tienen plena eficacia judicial, si la tienen en cuanto a los aspectos de derecho dispositivo que regulan, y pueden ser valorados como una prueba más en cuanto a las medidas de carácter no dispositivo. Ahora bien, tiene razón el Sr. Pedro Miguel que al momento de adoptar las medidas reguladoras de la separación o el divorcio por parte del Juez, debe valorarse en su conjunto todas las medidas que en dicho convenio se acordaron. Por ello, nuevamente razón tiene el Sr. Pedro Miguel que si bien se pactó una pensión compensatoria importante y por un plazo largo, debe tenerse en cuenta que se acordó una guarda y custodia compartida, sin el establecimiento de pensión alguna para los hijos, lo cual no se ha acordado en la sentencia que se recurre. Argumenta la Sra. Sonia que firmó obligada por el Sr. Pedro Miguel y que se encontraba bajo un fuerte estado depresivo, sin embargo, los informes médicos que se acompañan son de un año después y poco aclaran sobre el estado real en el que se encontraba cuando firmó dicho convenio.

La convivencia se desarrolló en la vivienda sita en Banyoles, C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM001 . Respecto de dicha vivienda consta como titular registral Don. Pedro Miguel , habiendo comprado la finca por escritura de 5 de julio de 1991. El día 14 de marzo del 1991, D. Pedro Miguel vendió la mitad indivisa de dicha vivienda a Doña. Sonia , en virtud de contrato privado, que se acompaña como documento nº 5. Dado que este contrato privado se otorgó antes de la escritura pública y por lo que se deduce de lo declarado en el acto del juicio, aunque sin prueba suficiente al respecto, parece que el Sr. Pedro Miguel únicamente había otorgado un contrato privado con el vendedor, por lo que no parece que en ese momento hubiera adquirido la propiedad, pues se ignora si se entregó la posesión (no debe olvidarse que en nuestro derecho rige la teoría del título y el modo), por lo que si ello es así, tampoco el Sr. Pedro Miguel habría transmitido la propiedad de la mitad indivisa a la Sra. Sonia , encontrándonos ante un contrato sólo obligacional. Si después de este contrato sólo se otorga la escritura pública a favor del Sr. Pedro Miguel por parte del vendedor, siendo irrelevante que el contrato privado sólo estuviera a nombre de éste pues nada impedía que constaran como compradores ambos litigantes, visto que la Sra. Sonia no ha demostrado debidamente que hubiera contribuido al pago de la hipoteca, pues únicamente lo dice en el juicio, y visto que en el convenio regulador se reconoce que el único titular es el Sr. Pedro Miguel , son claras las dudas sobre la situación de condominio, por lo que la petición de la división de la cosa común resulta improsperable, sin perjuicio de que la Sra. Sonia puedan instar las acciones declarativas de propiedad que estime oportunas o las acciones derivadas de dicho contrato privado.

Dicha vivienda se encuentra gravada con una hipoteca por 108.000 euros de principal, constituida el día 28 de junio del 2.005. Por lo tanto, tal hipoteca se constituyó con posterioridad a la ruptura del matrimonio, con lo cual el Sr. Pedro Miguel lo hizo en su propio beneficio, y aunque alega que lo hizo para el pago de alimentos a sus hijos, visto los apuntes bancarios efectuados en esos días, resulta que el día 28 de junio se produce un ingreso en efectivo de 100.000 euros y ese mismo día un cargo por suscripción de unos valores por importe de 208.000 euros y visto que se produce un descubierto de 107.778,32 euros, se cubre tal descubierto con los 108.000 euros de la hipoteca. Además, se constata que en abril del mismo año se produce un ingreso importante de 92.000 euros y suscripción de valores por 30.000 y 62.000 euros, y una aportación a un plan de pensiones de 8.000 euros. Ninguna explicación convincente ha dado el Sr. Pedro Miguel sobre tales operaciones. Por lo tanto, es claro que la constitución de tal hipoteca se hizo en el solo provecho del Sr. Pedro Miguel , por lo que es justo que sólo él la amortice, sin que tal amortización debe valorarse para fijar la pensión compensatoria, si ello procediere, ni tiene nada que ver con el artículo 41 del Código de Familia , como se acordaba en el Convenio Regulador. Ahora bien, si debe tenerse en cuenta que la vivienda se atribuye a la Sra. Sonia y a la hija, sin que aquella tenga que pagar cantidad alguna por vivienda, salvo, lógicamente, los gastos de suministro. Por lo tanto, si al fijar la pensión compensatoria se ha de valorar el perjuicio que sufre un cónyuge respecto del otro, debe valorarse que la Sra. Sonia sigue viviendo en el mismo domicilio conyugal sin tener que pagar cantidad alguna por él.

Don. Pedro Miguel es administrador de la sociedad GIROCOPI, S.L. y prácticamente el único accionista, pues su hijo tiene sólo el 5% de las participaciones, dedicándose tal sociedad al negocio de copistería, impresión digital, reprografía y venta de materia de oficina e informática. El domicilio social lo tiene en Banyoles, donde tiene una tienda abierta y dos más en Girona. Alega que como administrador sólo percibe un sueldo de 1.500 euros, sin que el negocio le reporte otros beneficios. Sin embargo, teniendo en cuenta la naturaleza del negocio difícilmente es creíble tal versión, pues no se comprendería como pagando 778 euros de hipoteca y aceptando pagar 600 euros para los hijos, puede mantenerse con dicho sueldo. Ello demuestra que tiene unos beneficios superiores. Aunque tampoco se evidencia que tenga unos ingresos muy superiores, salvo las operaciones bancarias antes referidas, no apreciándose que durante el tiempo que duró la convivencia, la familia tuviera un alto nivel de vida, pues vivía en un piso de setenta metros cuadrados y el hijo acudía a un colegio público y sigue haciéndolo, junto con la hija pequeña. En definitiva, aunque correspondía al Sr. Pedro Miguel demostrar la realidad de sus ingresos, no se aprecia que el negocio que regenta pueda ser de tal envergadura como para generar cuantiosos recursos económicos.

En cuanto a la Sra. Sonia de su historia laboral se desprende que cuando se inicio la convivencia trabajaba por cuenta ajena hasta octubre de 1997, estando dos años sin hacerlos (octubre de 1997 a octubre de 1999) y posteriormente desde septiembre del 2.001 hasta la ruptura matrimonial, trabajando en la actualidad. Es cierto que este trabajo lo realiza a tiempo parcial, cobrando un sueldo pequeño (309 euros), pero la Sra. Sonia es una persona joven (37 años) y habiendo tenido experiencia laboral, puede incorporarse a un puesto de trabajo a tiempo total, pues la existencia de hijos en nada afecta que pueda hacerlo, pues la mayor parte del día se encuentran en el colegio. Se reconoce por ambas partes que la Sra. Sonia ayudó en el negocio del Sr. Pedro Miguel , pero no existe prueba concreta sobre la trascendencia de dicha ayuda y el tiempo que duró. Tampoco consta el grado de contribución a la adquisición de la vivienda conyugal en el pago de la hipoteca cuando inicialmente fue comprada.

Por lo que se refiere a los hijos, sorprendentemente, todo el debate se centro en la determinación de los ingresos del Sr. Pedro Miguel , pero prácticamente ninguna referencia se hizo a las necesidades de los hijos. Solamente se dijo que estudian en un colegio público, reconociendo la Sra. Sonia que ya no tiene los gastos de guardería o canguro de la hija menor porque acude al colegio y con la demanda únicamente se aportaron los gastos de comedor escolar del hijo Carlos Miguel y un pago por la escuela de básquet.

TERCERO.- Sentado lo anterior, por lo que se refiere a la pensión alimenticia, el Sr. Pedro Miguel impugna que se haya establecido una pensión idéntica para el hijo, respecto del cual tienen la guarda y custodia compartida, que respecto de la hija que tiene la guarda y custodia la Sra. Sonia , aceptando pagar por ésta la cantidad fijada en la sentencia de 400,00 euros y proponiendo por el hijo la cantidad de 200,00 euros.

A la vista de los argumentos del recurrente no puede más que dársele la razón. En cuanto a la pensión de la hija, a pesar de que es alta, vistas sus necesidades, el padre ya la acepta, por lo que nada tenemos que resolver. En cuanto a la pensión para el hijo, uno de los problemas fundamentales de la guarda y custodia compartida es la contribución a los gastos de los hijos, sobre todo aquellos que sin ser extraordinarios, se generan en determinadas temporada o son esporádicos, pudiendo generar importantes conflictos en su contribución. En principio, no debería establecerse pensión a cargo de un progenitor, aunque su establecimiento puede ser la solución a tales conflictos, pues los gastos de alimentos serían satisfechos in natura, los gastos extraordinarios sería pagados por mitad y el resto de gastos ordinario serían pagados por el que recibe la pensión, que se encargaría de ellos. Así debe entenderse, teniendo razón el recurrente que no puede establecerse la misma pensión a su cargo que respecto de la hija, por ello se acepta la propuesta de 200,00 euros, encargándose la madre del pago de todos los gastos ordinarios del hijo. Ahora bien, resulta que ambos deberían satisfacer los alimentos in natura, sin embargo el hijo come en el comedor escolar, por lo que lo lógico es que ambos pagasen una semana uno y otro semana otro, aunque como ello sería difícil de realizar, debe considerarse el comedor escolar del hijo Carlos Miguel como si se tratase de un gasto extraordinario a pagar por mitad. No así respecto del comedor de la hija que debe pagarlo la Sra. Sonia con la pensión que recibe.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la pensión compensatoria, los argumentos de la sentencia recurrida sólo pueden estimarse parcialmente. Así, la sentencia ya reconoce que la Sra. Sonia es una persona joven, con experiencia laboral y que se encuentra con capacidad para trabajar, pero relega tal capacidad al hecho de que la hija menor sea algo mayor. Sin embargo, esto último no puede ser compartido pues tal hija acude al colegio desde las nueve de la mañana hasta las cinco de la tarde aproximadamente, por lo que nada impide que pueda encontrar un empleo a tiempo total. Cierto es que ahora no lo tiene y que su salario es muy bajo en comparación con los recursos del Sr. Pedro Miguel , pero visto que, tiene el uso del domicilio familiar sin pagar nada por ello, que las pensiones alimenticias a favor de los hijos son altas, pues las necesidades de estos son pequeñas y que la propia Sra. Sonia tiene algún ingreso, no puede ni compartirse el importe de la pensión que fija la sentencia, ni menos aun la que solicita ésta. En cuanto al desequilibrio económico ello resulta evidente, por lo que tampoco puede aceptarse las pretensiones del Sr. Pedro Miguel , desequilibrio que ya reconoció en el convenio regulador, aunque evidentemente el importe que allí aceptó estaba condicionado a la guarda y custodia compartida, no estableciéndose pensión alimenticia alguna. Por otro lado, por mucho que sean altos los ingresos del Sr. Pedro Miguel , debe recordarse que la pensión compensatoria no tiene finalidad de igualar patrimonios. Y también debe tenerse en cuenta que el pago de la hipoteca por el Sr. Pedro Miguel resulta irrelevante pues fue solicitada en su propio beneficio, por lo que no puede considerarse como una especie de indemnización del artículo 41 , como se pactó en el convenio regulador. Por último debe también tenerse en cuenta, como ya dijo, que no consta que la familia viviera con un alto nivel de vida antes de la separación.

Por lo tanto, visto que resulta evidente el desequilibrio económico, es procedente confirmar el establecimiento de una pensión, pero en el importe de 300,00 euros, en atención a que con dicha cantidad se satisface debidamente el desequilibrio económico que sufre, pues disfrutando del domicilio conyugal y recibiendo un pensión alimenticia alta, puede mantener similar nivel de vida que tenía con anterioridad. Y obviamente debe establecerse un límite temporal, dado que la Sra. Sonia tiene plena capacidad para incorporarse plenamente a la vida laboral, por lo que se fija en dos años como máximo.

QUINTO.- En cuanto a la división del condominio sobre la vivienda familiar, no quedando acreditado que efectivamente exista, siendo presupuesto necesario para que en los proceso matrimoniales se proceda a la división de la cosa común, que esté clara la situación de copropiedad, debe confirmarse el rechazo de esta pretensión, sin perjuicio de las acciones que puedan asistirle a la Sra. Sonia .

SEXTO.- Por último, en cuanto a la impugnación que se efectúa del régimen de guarda y custodia compartida y de visitas, debe señalarse que respecto a Carlos Miguel , no puede mas que darse la razón de que resulta más razonable que la guarda y custodia compartida sea de lunes a lunes. No tiene sentido que el padre tenga que llevar el domingo a la casa de la madre o a recogerlo, cuando, por un lado la hija menor cuando está con el padre el régimen de visitas se alarga hasta el lunes a la entrada del colegio y, por otro lado, puede hacerse también con Carlos Miguel , de tal forma que puede ser el lunes a la salida del colegio cuando el padre o la madre lo recojan para que esté en su compañía toda la semana hasta que lo lleva al Colegio al lunes siguiente

En cuanto al régimen de visitas ínter semanal de la hija menor, no queda claro realmente como se venía cumpliendo, no siendo cierto lo que afirma el recurrente respecto de las manifestaciones que realizó la madre en el juicio al respecto. Pero no se aprecia inconveniente alguno que la hija pernocte los jueves en el domicilio paterno, sobre todo si tenemos en cuenta que una semana si y otra no el hijo mayor está también con el padre.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de la parte apelante D. Pedro Miguel y desestimamos el recurso formulado por DÑA. Sonia , contra la resolución de fecha 21-3-07, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Girona (ant.CI-1), en los autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec ) nº 856/2006 de los que este Rollo dimana.

Debemos revocar parcialmente la misma en el sentido siguiente:

1º) Se establece que el régimen de guarda y custodia compartida sobre Carlos Miguel será de lunes a lunes, es decir, el progenitor que lo tenga bajo su custodia lo llevará el lunes al colegio y por la tarde lo recogerá el otro progenitor y si el lunes fuere fiesta el que lo tenga bajo su custodia lo llevará a la casa del otro progenitor. Y en cuanto a la hija Amanda , la duración del régimen de estancias con el padre del día ínter semanal será desde la salida del colegio hasta el día siguiente que la llevará al mismo

2º) Se fija en 400,00 euros la pensión para Amanda y en 200,00 la pensión para Carlos Miguel que el Sr. Pedro Miguel entregará a la Sra. Sonia , la cual se encargará de sufragar los gastos ordinarios del hijo. Los gastos de alimentación del comedor escolar de Carlos Miguel serán satisfechos por mitad. Los gastos extraordinarios de ambos hijos también serán satisfechos por mitad.

3º) Se fija en 300,00 euros la cantidad que el Sr. Pedro Miguel satisfará a la Sra. Sonia en concepto de pensión compensatoria y por un plazo no superior a dos años.

Se confirma la sentencia en todo lo demás.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.