Sentencia Civil Nº 38/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 285/2013 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 285/13

Juzgado de Violencia nº 1 de Albacete, Medidas Paterno Filiales 93/12

APELANTE: Emma

Procurador: Caridad Díez Valero

APELADO: Jose Pedro

Procurador: Ana Mª Pérez Casas

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 38

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. Eduardo Salinas Verdeguer

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete a seis de marzo de catorce.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 93/12 de juicio de Medidas Paterno Filiales, seguidos ante el Juzgado de Violencia nº 1 de Albacete y promovidos por Emma contra Jose Pedro , con intervención del Ministerio Fiscal; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 2 de julio de 2.013 por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Violencia nº 1 de Albacete, interpuso la referida demandante.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por Dª. Emma , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Caridad Díez Valero y asistida por la Letrada Dª. Gloria Reales cañadas, frente a D. Jose Pedro , representado por la Procuradora de los Tribunales Dana María Pérez Casas y asistido por el Letrado D. Cristóbal Picazo Leal, con la intervención del Ministerio Fiscal, se acuerda la fijación de las siguientes medidas paterno-filiales: 1.-) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de la pareja, a favor de la madre, ostentándose y ejerciéndose la patria potestad por ambos progenitores que deberán tomar conjuntamente las decisiones que afecten al menor en beneficio de este y de acuerdo con su personalidad, siendo válidos los actos realizados por cualquiera de ellos en situaciones de urgente necesidad, poniendo los hechos inmediatamente en conocimiento del otro progenitor. En caso de desavenencia o falta de acuerdo respecto a las decisiones que afecten al menor deberán impetrar el auxilio judicial ex artículo 156CC .- 2.-) El padre, D. Jose Pedro , dispondrá del siguiente régimen de visitas con su hijo menor, Avelino : Miércoles y viernes de 16:45 horas a 19:45 horas, realizándose la recogida y entrega del menor Avelino por D. Jose Pedro en el Punto de Encuentro Familiar de Albacete, con la necesidad de que dicho régimen de visitas sea realizado bajo la supervisión de los técnicos del PEF de Albacete, que deberán emitir informes trimestrales y, en todo, caso, de forma urgente ante cualquier incidente que pudiera producirse, sobre el desarrollo de dicho régimen de visitas y, espacialmente, de si es o no D. Jose Pedro la persona que recoge y reintegra al menor, a fin de que se adopten las medidas oportunas en aras a la protección del menor.- Líbrese oficio al Punto de Encuentro Familiar de Albacete a fin de que se de cumplimiento a lo acordado anteriormente.- 3.-) La padre, D. Jose Pedro , deberá abonar a Dª. Emma , en concepto de alimentos para su hijo Avelino , la suma mensual de 150 euros mensuales, pagaderas por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso o transferencia a la cuenta bancaria que Dª. Emma designe al efecto, pensión se actualizará anualmente, de acuerdo con las variaciones que experimente el I.P.C. según la publicación que realice el INE u Organismo que en el futuro le sustituya y asuma sus funciones, realizándose la actualización a primeros de enero de cada año.- 4.-) Los gastos extraordinarios del hijo menor Avelino serán sufragados por ambos progenitores por mitad, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y por el importe de los mismos para su aprobación, resolviéndose por el Juzgado lo pertinente en caso de no ser aceptado.- 5.-) Atribución del uso y disfrute del domicilio que fue familiar sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 - NUM002 de Albacete a D. Jose Pedro .- Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.- Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la presente resolución, con indicación de que contra ella cabe interponer recurso de apelación que habrá de prepararse por escrito presentado ante este Juzgado en el plazo de veinte días siguientes a su notificación, indicando los pronunciamientos de la misma que se impugnan, todo ello para ante la ILMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE.- Así por esta mi Sentencia que se insertará en el libro único de sentencias y autos definitivos de este Juzgado, dejando certificación literal en la causa, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandante, representada por medio de la Procuradora Dª. Caridad Díez Valero, bajo la dirección de la Letrado Dª. Gloria Reales Cañadas, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte demandada, por la misma, representada por la Procuradora Dª. Ana Mª Pérez Casas, bajo la dirección del Letrado D. Cristóbal Picazo Leal, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se adhirió al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo las mencionadas Procuradoras en las representaciones indicadas. Y habiéndose acordado la celebración de vista en el presente recurso, la misma tuvo lugar el día 3 de marzo del corriente, en cuyo acto informaron los Letrados directores de las partes y el Ministerio Fiscal en apoyo de sus respectivas pretensiones.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José García Bleda.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Emma se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia por la Ilustrísima Magistrada-Juez de Violencia contra la Mujer nº 1 de Albacete en fecha 2 de Julio de 2013 que estimó parcialmente la demanda formulada por la representación de la referida recurrente contra Jose Pedro solicitando su revocación y que se dicte otra en virtud de la cual se atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo común Avelino y a la recurrente y en cuanto al régimen de visitas se establezca que debe desarrollarse en el Punto de Encuentro Familiar.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso.

SEGUNDO.-Alega en esencia la representación de Emma como motivos de su recurso:

1) De una parte, que la juzgadora de instancia además de incurrir en incongruencia al atribuir, desestimando la petición de la actora y del Ministerio Fiscal, el que fue domicilio familiar a Jose Pedro , pese a que este no hizo petición expresa ya que permaneció en rebeldía y no contestó a la demanda ni solicitó medidas no tiene en cuenta lo preceptuado en el artículo 96 del Código Civil que atendiendo al interés del menor prima la atribución del domicilio familiar al progenitor en cuya custodia quede, pues aunque la madre es propietaria de una vivienda en Albacete está viviendo en régimen de alquiler al tener la propia alquilada a un tercero para con la renta que obtiene poder sufragar los gastos del préstamo hipotecario de la vivienda de su propiedad y solo cuenta con los ingresos de su trabajo de aproximadamente 700 euros mensuales.

2) De otra parte entiende la parte recurrente que en función de los reiterados incumplimientos y retrasos del padre en la recogida y devolución del menor y que, de hecho, ha de ser la abuela materna quien se encargue en la mayoría de ocasiones de hacerlo y no habiéndose acreditado que la evolución en cuanto a la adicción al consumo de drogas tóxicas del padre sea positiva el régimen de visitas debe desarrollarse en el Punto de Encuentro Familiar hasta que se acredita que tal adicción ha sido superada.

TERCERO.-Al respecto de las alegaciones anteriores ha de indicarse:

1) La solicitud de atribución del domicilio familiar a la madre ha de rechazarse y mantenerse la atribución al padre aceptando la Sala las razones de la juzgadora de instancia para ratificar la referida medida, pues la referida vivienda es un bien privativo del padre y este residía en el referido domicilio antes iniciar la convivencia siendo limitados los recursos actuales de éste ya que está en situación de paro y solo percibe 426 euros mensuales de prestación de desempleo, cantidad que le impide alquilar otra vivienda ya que ha de pagar la pensión alimenticia y atender a su propia subsistencia y la actora tiene la posibilidad de disponer para su propio uso la vivienda de su propiedad que ha decidido mantener alquilada debiendo rechazarse que tal decisión de atribución del referido domicilio al padre sea incongruente al no haber sido solicitada por el demandado, pues aunque el referido demandado no contestó a la demanda posteriormente se personó en el procedimiento y asistió al juicio oral y lo cierto es que dicha medida no fue adoptada 'ex novo' en la sentencia de instancia sino que fue adoptada inicialmente en el auto fecha 4 de octubre de 2012 como medida coetánea a la demanda.

2) Respecto a la solicitud de que el régimen de visitas se desarrolle en el Punto de Encuentro Familiar hasta que se acredita que la adicción al consumo de drogas ha sido superada ha de indicarse:

Del último informe obrante en autos de la UCA fechado el día 26 de febrero de 2014 se desprende que Jose Pedro inició el 6 de Julio 2012 tratamiento por su adicción al consumo de drogas tóxicas (dependencia grave heroína y cocaína) habiendo acudido hasta el 8 de Abril de 2013 consiguiendo hasta dicha fecha periodos cortos de abstinencia de heroína pero manteniendo consumos de cocaína siendo obvio que hasta entonces no colaboró adecuadamente a las pautas del tratamiento ni ha acudido posteriormente a las citas programadas con el médico y la psicóloga.

No obstante en el informe de la UCA fechado el día 26 de febrero de 2014 se informa también que ha venido efectuando controles intermitentes de orina por iniciativa propia siendo los últimos de 9 de diciembre de 2013 y 13 de Enero de 2014 con resultado negativa a opiáceos y positivo a cocaína.

En el informe del responsable del Punto de Encuentro Familiar se explicitan detalladamente ausencias injustificadas y reiterados retrasos en cuanto a la recogida y entrega del menor hasta el punto de que en la mayoría de ocasiones es la abuela paterna quien recoge y devuelve al menor si bien en algunas ocasiones también la madre ha dejado de llevar al menor alegando enfermedad sin que conste que las haya justificado documentalmente.

En el acto de la vista del recurso la Sala ha oído a la madre Emma y al padre Jose Pedro y a la abuela paterna Blanca desprendiéndose de lo manifestado por ésta que las visitas tras recoger al menor en el Punto de Encuentro Familiar se desarrollan en el domicilio de la abuela materna o estando presente esta.

La madre Emma ha reconocido en el acto de la vista que realmente su desconfianza radica en que el menor se quede solo bajo la supervisión del padre Jose Pedro aclarando que no ha advertido nada anormal en el menor después de cada visita y que incluso en alguna ocasión no ha tenido reparo alguno para solicitar a la abuela paterna Blanca que cuidara al menor.

A tenor de lo expuesto la Sala entiende adecuado que mientras el padre no siga adecuadamente el tratamiento para superar la adicción al consumo de drogas tóxicas conforme a lo pautado por la UCA u otro centro autorizado de deshabituación y su evolución sea positiva y abandone el consumo de drogas el régimen de visitas (entrega y devolución del menor) ha de continuar desarrollándose a través del Punto de Encuentro Familiar con la supervisión de los responsables del Punto de Encuentro Familiar pero en orden a favorecer la relación del menor con el padre y la abuela paterna y facilitar una comunicación más distendida dado que la desconfianza de la madre es respecto a que el menor (nacido el 12 de septiembre de 2011) se quede solo bajo la supervisión del padre Jose Pedro y que no constan incidencias respecto al desarrollo de la visitas efectivamente realizadas, éstas se desarrollarán en el domicilio de la abuela paterna mientras no se incumplan los horarios y pautas marcadas por el Punto de Encuentro Familiar y siempre que el menor sea recogido y devuelto puntualmente por el padre acompañado por la abuela paterna.

Razones que exigen estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Emma y el interpuesto por adhesión por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta apelación, discutibles u opinables jurídicamente o dudosas empleando la terminología del art. 394 de la LEC procede no hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Emma y el interpuesto por adhesión por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez de Violencia contra la Mujer nº 1 de Albacete en fecha 2 de Julio de 2013 debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el particular referido al régimen de visitas que han de continuar desarrollándose a través del Punto de Encuentro Familiar con la supervisión de los responsables del Punto de Encuentro Familiar de la entrega y devolución del menor desarrollándose la visita en el domicilio de la abuela paterna mientras no se incumpla los horarios y pautas marcadas por el Punto de Encuentro Familiar y siempre que el menor sea recogido y devuelto puntualmente Punto de Encuentro Familiar por el padre acompañado por la abuela paterna. No ha lugar a hacer expresa condena a ninguna de las partes en las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete, a seis de marzo de dos mil catorce.