Sentencia Civil Nº 325/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 372/2011 de 02 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00325/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24115 41 1 2010 0012440

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000372 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PONFERRADA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000363 /2010

Apelante: PIZARRAS EXPIZ SA

Procurador: MARIA FLOR HUERGA HUERGA

Abogado: EMILIO GUEREÑU CARNEVALI

Apelado: FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SS

Procurador: FERNANDO FERNANDEZ CIEZA.- JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ

Abogado: MANUEL CASTRO GONZALEZ

SENTENCIA NUM. 325-11

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a dos de noviembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 363/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. 1 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 372/2011, en los que aparece como parte apelante PIZARRAS EXPIZ SA, representada por la Procuradora Doña. Maria Flor Huerga Huerga y asistida por el Letrado D. Emilio Guereñu Carnevali y como parte apelada FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SS, representada por el Procurador D. Juan Alfonso Conde Álvarez y asistida por el Letrado D. Manuel Castro González, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 26 de Abril de 2011 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dª Elisa Abella Abella en representación de PIZARRAS EXPIZ frente a MUTUA FREMAP. Condeno a PIZARRAS EXPIZ al pago de las cotas causadas " .

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 24 de Octubre pasado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como consecuencia de accidente de trabajo ocurrido el 31 de julio de 2004 en el que el trabajador accidentado D. Emiliano perdió un ojo al impactarle una esquirla de metal al golpear con el martillo que manejaba el cincel o guillo con el que estaba cuarteando un bloque de pizarra y de declararse por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 26 de diciembre de 2007 la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente y la procedencia, en consecuencia, de que las prestaciones de la Seguridad Social del mismo derivadas fueran con cargo a la empresa en un cuarenta por ciento, que el Juzgado de lo Social rebajó un treinta por ciento, por la empresa PIZARRAS EXPIZ, S.A. se demandó a FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, con la que tenía contratado el Sistema de Prevención y Evaluación de Riesgos Laborales, seguridad e higiene en el trabajo, reclamándole los 81.983,97 euros que hubo de abonar por el referido recargo, que la actora considera debe reintegrarle la Mutua demandada al no haber contemplado en el Plan de Evaluación de Riesgos Laborales, entre los equipos de protección individual para el puesto de labrador de pizarra, la utilización de gafas protectoras, como consecuencia de una minusvaloración e incorrecta evaluación del riesgo. Sustentando su reclamación, desde el punto de vista legal, en el artículo 1101 del Código Civil , regulador de la responsabilidad civil contractual.

La sentencia dictada en la primera instancia, siguiendo las tesis de la representación de la demandada, desestimó la demanda al entender que la Evaluación de factores de riesgo y su planificación, aunque incluida en un contrato anterior para la prestación del Servicio de Prevención celebrado entre las partes en fecha 1 de junio de 1.999, no lo estaba en cambio en el contrato vigente a la fecha del accidente, celebrado el 1 de junio de 2001.

Dicho resolución se recurre en apelación por la representación actora que, en primer lugar, se muestra indignada por la indefensión que se le generó al limitarle el tiempo de exposición en la formulación de sus conclusiones, al final del juicio, por lo que solicita la nulidad de todo lo actuado a partir de esa última fase, que se pide se repita sin limitación en el tiempo de exposición; y en segundo lugar y en resumen, muestra su disconformidad con la valoración de la prueba llevada a cabo y con las consideraciones realizadas en torno a la Evaluación Inicial de Riesgos Laborales y que llevaron a la juzgadora "a quo" a considerarla inexistente a la fecha del accidente, ya que, según la referida representación, "no es un informe que haya de realizarse anualmente sino que se redacta y es válido para toda la vida, no tiene fecha de vencimiento, sin perjuicio de que se revise ante determinadas circunstancias, que no se han dado en nuestro caso".

SEGUNDO. - El trámite de conclusiones en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 433 ) responde a la siguiente estructura: primero deben manifestarse las partes sobre los hechos controvertidos; en segundo lugar, deben hacer una breve mención al resultado de cada una de las pruebas practicadas sobre tales hechos; en tercer lugar, concluida la referencia a la prueba, corresponde hacer las alegaciones referidas a los principios sobre carga y aportación de la prueba respecto de aquellos hechos que se consideren dudosos, exclusivamente, puesto que los acreditados directamente ya han sido alegados anteriormente; finalmente, se deberá informar sobre la argumentación jurídica en que se apoyen las pretensiones.

En relación con la conclusión sobre los hechos controvertidos, el citado precepto dice que ha de ser expuesto de forma ordenada, clara y concisa y "a tal fin" de cada una de las pruebas practicadas sobre aquellos hechos se hará un breve resumen .

Los términos en que se expresa el precepto justifican que el Juez pueda exigir concisión y brevedad.

Visionada la grabación del juicio, se comprueba que, pese a solicitar la juzgadora brevedad y limitar en el tiempo la intervención de cada parte (cinco minutos), aunque dejando la puerta abierta a ir prorrogándolo si veía que el discurso lo precisaba, el Letrado de la actora, pese a llevar a cabo una buena defensa de los intereses de su cliente a lo largo de todo el procedimiento en las dos instancias, no supo, quizás porque no esté acostumbrado, adaptar su discurso al tiempo de que disponía. Así, empezó refiriendo antecedentes sobre los que no existía controversia y, en vez de ir directamente al grano de lo verdaderamente discutido (sobre todo, la vigencia de la Evaluación de Riesgos), se puede decir empleó los primeros minutos en relatar lo que decía en su demanda y que acreditó con documentos no impugnados. Llevando cinco minutos hablados, los que en principio le concedió la Juez, cuando empezó a analizar si estaba en vigor la Evaluación del año 1999, cayendo entonces en una lectura de artículos, no solo innecesaria sino también improcedente, lo que llevó a la Juez a retirarle la palabra cuando llevaba ocho minutos consumidos, tiempo razonable para resumir los hechos, las pruebas y los razonamientos jurídicos aplicables al caso, considerando, en cualquier caso, que la imposibilidad de agotar su exposición no le generó una auténtica indefensión y sí un disgusto, que podemos comprender, pero que no puede tener otra consecuencia que la adquisición de hábitos para adaptarse a las disponibilidades de tiempo, nunca ilimitadas, como por lo demás realizó el Letrado de la demandada, que empleó en su intervención cuatro minutos y treinta segundos.

Por consiguiente, la nulidad interesada debe ser rechazada.

TERCERO - Entrando en el análisis del fondo litigioso, la primera y principal cuestión que se plantea es la de la vigencia a la fecha del accidente (31.07.04) de la Evaluación de Riesgo realizada por FREMAP en 1.999.

Según dispone el artículo 16.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva. En relación con la primera, el precepto establece que "el empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos ...", añadiendo más adelante que "La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará , si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido".

Reguladas la evaluación de los riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva en el Capítulo II del Reglamento de los Servios de Prevención, aprobado por Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, la primera se define como "el proceso dirigido a estimar la magnitud de aquellos riesgos que no hayan podido evitarse, obteniendo la información necesaria para que el empresario esté en condiciones de tomar una decisión apropiada sobre la necesidad de adoptar medidas preventivas y, en tal caso, sobre el tipo de medidas que deben adoptarse". Sobre su contenido, el artículo 4 dispone que "la evolución inicial de los riesgos" que no hayan podido evitarse deberá extenderse a cada uno de los puestos de trabajo de la empresa en que concurran dichos riesgos, y sobre su necesaria revisión, el artículo 6 la prevé en los casos en que "así lo establezca una disposición especifica y, en todo caso y la de los puestos afectados cuando se hayan detectado daños a la salud de los trabajadores o se haya detectado a través de los controles periódicos, incluidos los relativos a la vigilancia de la salud, que las actividades de prevención puede ser inadecuadas o insuficientes", añadiendo en el párrafo siguiente que "sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, deberá revisarse igualmente la evaluación inicial con la periodicidad que se acuerde entre la empresa y los representantes de los trabajadores, teniendo en cuenta, en particular, el deterioro por el transcurso del tiempo de los elementos que integran el proceso productivo".

De dicha regulación se deduce, efectivamente, que la evaluación de riesgos no tiene que realizarse y renovarse con una periocidad de tiempo predeterminada, ni tiene por ello fecha de caducidad, sino que la inicial tiene plena vigencia mientras no concurra causa de actualización o revisión, como, por otra parte, lo puso de manifiesto en el juicio el testigo D. Leandro , Técnico de Prevención de Riegos laborales de FREMAP y cuya firma aparece en los cuadros de control del Plan de Prevención, que, tras señalar que la Mutua ha venido prestando los servicios de prevención de "Pizarras Expiz, S.A." de forma ininterrumpida desde 1999 y que la Evaluación de Riesgos es fundamental, en cuanto es el instrumento a través del cual se van a desarrollar el resto de las actividades, dejó claro que no se realiza de forma íntegra anualmente y que si no hay modificaciones en los puestos de trabajo el documento (la evaluación) tiene validez indefinida.

Por el contrario, el carácter periódico de la planificación de la actividad preventiva, cuyo objeto es eliminar o controlar y reducir los riesgos detectados con ocasión de la evaluación, se deduce del artículo 9.2 del Reglamento , que establece que la actividad preventiva deberá planificarse para un período determinado, estableciendo fases y prioridades de su desarrollo y que en caso de que el período en que se desarrolle sea superior a un año, deberá establecerse un programa de actividades.

En consecuencia, el hecho de que el 1 de junio de 2001 PIZARRAS EXPIZ, S.A. suscribiera con FREMAP un nuevo contrato para la prestación del Servicio de prevención ajeno (documento nº 11 de la demanda), en el que en el cuadro relativo a las actividades de prevención contratadas aparezca sin marcar la casilla correspondiente a "Evaluación de factores de riesgo y su planificación", lejos de permitirnos afirmar la desvinculación de ambas partes en relación con los temas de evaluación, nos lleva a la conclusión de que a la fecha del accidente la Mutua era la que seguía asumiendo todas las actividades de prevención y que lo seguía haciendo con base a un informe de evaluación de riesgo realizado con ocasión del contrato de 1999 y que, por cuanto se ha razonado, seguía en vigor, como por lo demás se deduce de la declaración del testigo antes mencionado, Sr. Leandro , que si bien afirmó que en 2001 sólo se contrataron la información de riesgos y la investigación de accidentes, aclaró que para tales cometidos es necesario basarse en la evaluación de factores de riesgo.

En conclusión, el contrato celebrado entre ambas partes el 1 de junio de 2001 y particularmente el cuadro relativo a actividades contratadas no puede constituir un obstáculo a la estimación de las pretensiones de la actora.

CUARTO. - Salvada dicha traba contractual, sobre la que giró la mayor parte de la discusión en la primera instancia y que en la resolución sometida a revisión se erigió en cusa de desestimación de la demanda, hemos de ver si concurren los requisitos de la acción ejercitada y más en concreto si la sanción satisfecha por la empresa es repercutible en la Mutua por un actuar de ésta negligente, al no incluir la utilización de gafas de seguridad o protección en el puesto de trabajo de labrador de pizarra, que es el que desarrolla la actividad que consiste fundamentalmente en el exfoliado o apertura de los bloques de pizarra.

La cuestión no plantea la más mínima duda, pese al carácter sancionatorio de los recargos cuyo importe se reclama.

Según dispone el art. 4.3 del referido Reglamento , la evaluación de los riesgos se realizará mediante la intervención de personal competente, contemplando el artículo 10 , entre las modalidades de organización de los recursos necesarios para el desarrollo de las actividades preventivas a realizar por el empresario, el recurso a un servicio de prevención ajeno, entendiendo por tal el prestado por una entidad especializada que concierte con la empresa la realización de actividades de prevención, el asesoramiento y apoyo que precise en función de los tipos de riesgos o ambas actuaciones conjuntamente; regulando el artículo 18 los recursos materiales y humanos de las entidades especializadas que actúen como servicios de prevención, a cuyos expertos la propia norma les impone la obligación de actuar de forma coordinada, en particular en relación con las funciones relativas al diseño preventivo de los puestos de trabajo, la identificación y evaluación de riesgos, los planes de prevención y los planes de formación de los trabajadores; y disponiendo, por último, el artículo 22 que la actuación de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social como servicios de prevención se desarrollará en las mismas condiciones que las aplicables a los servicios de prevención ajenos.

Realizada la Evaluación de Riesgos y el Plan de Prevención de Riesgos Laborales, como servicio de prevención ajena, por FREMAP y no incluida en aquélla como medida de protección individual de los labradores la utilización de gafas, es claro que su falta de diligencia fue determinante de la sanción impuesta.

Ahora bien, el hecho de que el riesgo no estuviese evaluado y que hayamos dado por bueno que le correspondió evaluarlo a la demandada, no debe exonerar de responsabilidad a la empresa pizarrera, pues el riesgo de sufrir lesiones en un ojo el trabajador que pasa su jornada laboral golpeando con un martillo sobre un cincel para con ello exfoliar los bloques de pizarra es evidente y por ello se puede decir que la empresa incumplió sus deberes de vigilancia, incurriendo en una negligencia de similar entidad a la de la Mutua demandada, conclusión que viene corroborada por el testimonio de D. Sebastián , empleado de la primera desde el año 1983, en otra época labrador y en la actualidad encargado de la nave de transformación de pizarra y de que se cumplan las medidas de seguridad y que puso de manifiesto que al día de la fecha y pese al accidente de autos, los labradores siguen sin ponerse gafas porque nadie se lo exige y porque resultaría más peligroso trabajar con ellas que sin ellas, dada la humedad existente en el ambiente que provocaría su empañamiento, llegando a calificarlas de incompatibles con el puesto de trabajo. Lo que evidencia la actitud de la empresa al respecto y la más que probable intrascendencia de su inclusión en los planes de prevención. Estimando, en fin, que, por la culpa concurrente de la demandante, la cantidad en que ha de ser reintegrada ha de quedar reducida a la mitad de la reclamada.

QUINTO. - Por cuanto antecede, demanda y recurso han de ser parcialmente estimados, no debiendo imponerse a ninguna de las partes las costas procesales en ambas instancias ocasionadas, por así establecerlo los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil "PIZARRAS EXPIZ, S.A." contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ponferrada, en fecha 26 de abril de 2011 , en los autos de Juicio Ordinario nº 363/2010 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 8 de julio siguiente, la revocamos para, estimando parcialmente la demanda planteada por la citada recurrente contra "FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61", condenar a ésta a abonar a aquélla la cantidad de CUARENTA MIL NO VIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (40.991,98 €), sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas procesales en ambas instancias ocasionadas.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.