Sentencia CIVIL Nº 32/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 921/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 921/2019 -R2

Materia: Juicio verbal

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Régimen visita abuelos - 250.1.13) 500/2018

Parte recurrente/Solicitante: Sagrario

Procurador/a: Ana Mª Bernaus Vidorreta

Abogado/a: Antonia Ortiz De Arcos

Parte recurrida: Manuel, Mariano, Susana

Procurador/a: Juan Jimenez Moron

Abogado/a: Antonio Agustín Moles

SENTENCIA Nº 32/2020

Magistradas:Dª María Gema Espinosa Conde Dª María Isabel Tomas García Dª Raquel Alastruey Gracia

Barcelona, 17 de enero de 2020

Ponente: Dª Raquel Alastruey Gracia

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 25 de septiembre de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Régimen visita abuelos - 250.1.13) 500/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana Mª Bernaus Vidorreta, en nombre y representación de Sagrario contra Sentencia de 26/03/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Juan Jimenez Moron, en nombre y representación de Mariano y Susana.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada D. Mariano y DÑA. Susana por contra DÑA. Sagrario y D. Manuel, y ACUERDO que el régimen de visitas de los abuelos con los nietos será el siguiente:

· El mismo se realizará en el Punto de Encuentro más cercano al domicilio de los menores, en la modalidad de visita tutelada de una hora, los fines de semana alternos, sábados o domingo según la disponibilidad del servicio, y un día intersemanal en las semanas que no tengan visita el fin de semana. Todo ello en el horario que se establezca por el Punto de Encuentro según su disponibilidad. ·La progresividad del régimen de visitas se determinará conforme a la evolución del mismo siguiendo los informes que realice el Punto de Encuentro, y en su caso, si es necesario el EATAF.

· Para iniciar este régimen y que se remitirán los oficios pertinentes las partes deberán interponer demanda de ejecución, donde se realizará el seguimiento.

Cada parte asumirá sus costas y las comunes por mitad.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 08/01/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Raquel Alastruey Gracia.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que establece un sistema de relación de los abuelos paternos con sus nietos Antonia (nacida el NUM000 de 2012) y Valeriano (nacido el NUM001 de 2015) a desarrollarse en el Punto de Encuentro, durante una hora en fines de semana alternos y otra hora en día intersemanal cuando no corresponda el fin de semana, es recurrida por la madre que denuncia infracción de normas procesales por la denegación del informe de microexpresiones faciales que se realizó a Antonia y denunciando también error en la valoración de la prueba. Reitera sus alegaciones sobre los procesos penales contra el padre por abusos y en que la demanda es instrumental para que los abuelos puedan evocar la figura paterna lo que representa una influencia negativa para los pequeños.

Al recurso se han opuesto los demandantes y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- SOBRE LAS INFRACCIONES PROCESALES

La pretendida infracción procesal por la denegación de un concreto medio de prueba (informe sobre microexpresiones faciales de la niña Antonia) en la instancia, que la Juez de Instancia denegó porque lo consideró falto de rigor científico sin llegar a admitirlo, han quedado sin fundamento en tanto dicho informe sí se ha admitido en la alzada.

En todo caso, dicha denegación de prueba que en este caso se estima indebida, por contener la denegación elementos valorativos de su validez sin llegar a permitir su emisión, de ahí que se haya admitido en la alzada, en ningún caso determinó indefensión alguna a la parte recurrente. Por ello conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, pues no toda inadmisión de prueba determina indefensión.

Como declara la STS de 10 de julio de 2015, con cita de las de 27 de septiembre de 2012, 14 de julio de 2010, y 29 de noviembre de 2010, 'para que una denegación de prueba adquiera relevancia constitucional infringiendo el derecho a la defensa que consagra el artículo 24 de la Constitución Española, que pueda operar en el campo de la legalidad ordinaria es preciso que se haya traducido en una efectiva indefensión material en el sentido de que la parte afectada quede privada de la posibilidad de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (TCSS 169/96 de 29 de octubre, 101/99 de 31 de mayo, 159/02 de 16 de septiembre). Se exige, por consiguiente, que la prueba sea decisiva en términos de defensa, lo que sólo sucede en el caso de que, de haber sido tomada en consideración, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta con efecto favorable para quien denuncia infracción de derecho fundamental (TCSS 219/1988 de 17 de diciembre, 159/2002 de 16 de septiembre). Y la misma exigencia de demostrar que la práctica de la prueba omitida hubiera tenido trascendencia decisiva (valor relevante o influencia notoria) para resolver el litigio se viene requiriendo por la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias, entre otras, 29 de febrero de 2000, 19 de diciembre de 2001), como un motivo de quebrantamiento de las garantías del proceso determinante de la casación, pues obviamente, de no ser así no concurriría la situación de indefensión'.

En el presente caso el hecho a probar era la causa justa, es decir, que pueda perjudicarse el superior interés de los pequeños, para denegar la relación entre los nietos y los abuelos paternos, pues de no existir dicha causa o razón el derecho a relacionarse debe facilitarse, tal como dispone el art. 236.4.2 CCCat. Y ese hecho no podía venir únicamente determinado por el resultado del mencionado informe, cuyo objeto es limitado como a continuación se expone y no alcanza a valoraciones sobre el equilibrio psicológico o emocional de los niños.

TERCERO.- VALORACION DE LA PRUEBA PRACTICADA EN LA ALZADA

Según la defensa de la recurrente, el informe realizado por la Agrupación profesional de comunicación gestual prueba 'que la menor Antonia ha sufrido agresiones físicas por parte de los abuelos paternos y no quiere relacionarse con ellos' y así lo dice literalmente en su escrito de recurso. Estas conclusiones de parte en absoluto se alcanzan por la Sala tras la exposición que realizaron las tres personas que participaron en la realización del informe.

El documento aportado refiere que la exploración de Antonia se realiza el 4 de enero de 2018, a las 15 horas con el objetivo de 'comprobar la relación de la menor respecto al núcleo familiar y familiares cercanos' (página 27). Y debe ponerse ya de manifiesto que Antonia, según indica la recurrente, lleva sin mantener relación alguna con sus abuelos desde 2015, lo que asimismo indican los demandantes en su demanda, por lo que no era necesario ningún informe para comprobar que la relación era inexistente.

En cuanto a la finalidad u objetivo de este tipo de pruebas, cabe señalar que el análisis de micro-expresiones faciales puede servir para identificar las contradicciones existentes entre lo que se expresa con lenguaje oral y lo que se expresa con el lenguaje gestual, pero de la constatación de dichas contradicciones no puede concluirse que haya ocurrido un concreto suceso, ni tampoco que determinados pensamientos que, al evocarse, producen determinas emociones o sentimientos que se expresan por los gestos, se correspondan a vivencias realmente sucedidas y no a creencias asumidas. Como se puso de manifiesto en la vista todos los niños de corta edad asumen como certeza indiscutible que los Reyes Magos existen, pensamiento cierto que es inducido y alimentado por los adultos y la sociedad en general.

En cuanto a las condiciones de los peritos, el art. 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen, aunque también admite que puedan ser personas entendidas en la materia cuando ésta no esté comprendida en los títulos profesionales oficiales. Y parece que este es el caso. Las tres personas que entrevistaron a la niña, filmaron a la niña y extrajeron determinadas secuencias para determinar qué emociones se expresaban a través de los gestos y expresiones faciales, no tienen conocimientos en psicología, uno dijo tener formación en dirección de empresas, la otra en criminología y los tres en la práctica de análisis de microexpresiones, a través de una entidad privada que les formó para ello. En las formaciones oficiales, el currículo es público, se conoce qué conocimientos debe asumir el alumno, pero dado que se no se trata de una formación oficial, y se desconoce el contenido de la misma, el Tribunal no puede valorar la condición de los pretendidos peritos. En cuanto a la experiencia en la materia, la misma sólo se deriva de las exposiciones que han realizado a personal diverso para tratar de dar a conocer su trabajo y que constan en el informe que aportaron, lo que tampoco permite valorar la experiencia en la práctica. En la jurisprudencia civil únicamente se ha encontrado la referencia a un informe de comunicación gestual que ya se aportó en el proceso de divorcio de los demandados ( Sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2018) y al que no se le otorgó valor científico y la Sentencia de la Sección 18 de 8 de mayo de 2019 que precisamente le resta valor por el modo en que se desarrolla la exploración, el tipo de preguntas que se realizan por personal no especializado y sin tener en consideración otras variables como estado madurativo, formación, contexto social, etc. de la persona.

En tercer lugar y respecto de la valoración que el informe merece, y que el Tribunal debe realizar conforme a las reglas de la sana crítica como indica el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe señalarse la obligatoriedad de trasladar las premisas fácticas de las que se extraen las conclusiones, pues de otro modo se impide la crítica razonable y lógica que debe efectuar el Tribunal. En el presente caso se indica en el informe y se reiteró por los firmantes del mismo que las preguntas eran objetivas y neutras, pero no se han puesto a disposición del Tribunal ni las preguntas, ni la filmación para poder determinar el modo en que fueron formuladas y si resultaban sugestivas para la menor, ni se sabe porque se extrajeron fotogramas de unas secuencias y no de otras, ni el modo en que se realiza la exploración, que en todo caso no fue llevada a cabo por personal especializado en el abordaje de menores de edad, ni en que consiste el software de alta tecnología utilizado, pues según se dijo en la vista la selección de secuencias se hacía manualmente.

Finalmente, al Tribunal le llama la atención que la parte haya querido insistentemente aportar este informe como forma de justificar que no debe facilitarse un sistema de relación entre los niños y sus abuelos paternos, porque en el informe se concluye que la niña, que ahora tiene 7 años y no ve a la familia paterna desde que tenía 3 años, refiere haber sufrido agresiones por parte de sus abuelos, cuando nada de eso fue alegado por la madre en el procedimiento, cuando resulta más que cuestionable que las evocaciones que pueda efectuar Antonia respondan a sucesos vividos y más parece que se trate de pensamientos inducidos por la madre, quien mantiene una verdadera cruzada contra el padre, al que ha acusado de abusos sexuales, sin que ninguno de los organismos especializados que han explorado y evaluado a la niña lo hayan constatado, y que en ningún caso debe servir para imponer a los abuelos un castigo por algo ajeno y que, según se desprende del archivo de las causas penales, parece no haber ocurrido.

En definitiva, la prueba practicada en esta alzada no resulta válida ni eficaz para modificar lo acordado por la Juez de Instancia.

CUARTO.-Finalmente una referencia al temor de la madre de que por la animadversión de los abuelos hacia ella, puedan proyectar una influencia negativa sobre los menores. Este Tribunal llega a la conclusión de que es precisamente al revés: la influencia negativa de la madre hacia el padre y todo el entorno paterno, durante casi cinco años, es lo que está provocando en Antonia el rechazo y la situación estresante que ahora está padeciendo, y para esa conclusión no ha sido preciso el informe de comunicación gestual. Y ese desequilibrio psico-emocional de Antonia que empieza a ser grave sólo lo puede revertir la madre cambiando radicalmente de actitud, y acudiendo a las terapias ya indicadas por esta misma Sala al resolver sobre el divorcio entre ella y el padre de los niños ( Sentencia de 18 de diciembre de 2018).

El Tribunal no advierte que los abuelos se hayan desentendido de los nietos desde 2005, sino que la cruzada judicial de la madre contra su hijo ha impedido una relación mínima de llamadas o encuentros, pero el interés de los abuelos por relacionarse con Antonia y Valeriano y vincularse afectivamente con ellos es cierto, de ahí que finalmente hayan solicitado el amparo judicial. Y finalmente el sistema de relación pautado en la instancia se ha adoptado evitando riesgos a los dos pequeños, pues se desarrolla supervisado por técnicos del Punto de Encuentro, y serán éstos los que deberán informar de la evolución del mismo de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 7ª de la Ley 25/2010 (Libro II del Código Civil de Catalunya).

En definitiva, procede la confirmación de la resolución de instancia.

CUARTO.-Al desestimarse el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente y en el presente caso además con expresa declaración de temeridad pues la voluntad de la madre no es proteger a sus hijos de riesgos o peligros inexistentes sino evitar de cualquier forma y sin base alguna para ello, que éstos tengan relación con el entorno paterno.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Sagrario contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, en el proceso verbal nº 500/2018, sobre régimen de visitas con los abuelos, en el que ha sido parte demandante Mariano Y Susana y también parte demandada en rebeldía Manuel y, en consecuencia mantenemos íntegramente los pronunciamientos de la sentencia de instancia e imponemos a la recurrente las costas devengadas en esta alzada, con expresa declaración de temeridad.

Firme esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).