Sentencia CIVIL Nº 317/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1433/2018 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE TORREMOLINOS.

JUICIO VERBAL SOBRE DESAHUCIO POR PRECARIO.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1433/2018.

SENTENCIA NÚM. 317.

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados En Málaga, a 30 de junio

Dª María Teresa Sáez Martínez de dos mil veinte.

Dª María del Pilar Ramírez Balboteo

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torremolinos, sobre desahucio por precario, seguidos a instancia de Don Agapito contra Doña Encarna; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torremolinos dictó sentencia de fecha 29 de junio de 2018 en el juicio verbal del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'Que desestimando íntegramente la demanda de juicio de desahucio por precario promovida por D. Agapito , representado por la Procuradora Sra. Rivas Martín, contra Dª. Encarna , debo absolver de todos los pedimentos deducidos en su contra a la demandada, con expresa condena en costas a la parte actora'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación del demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 23 de junio de 2020.

Fundamentos

No aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que acordase la estimación de la demanda presentada, con condena en costas. Alegó error en la valoración de la prueba practicada respecto al fondo del asunto, que lleva a desestimar la demanda, pues valora el Juez la prueba documental considerando que los pagos efectuados por la demandada (aportados en su contestación 20 ingresos genéricos), son rentas y no pago de suministros y, por tanto, no estar ante un precario sino ante un arrendamiento con pago irregular o impago de las rentas. Lo cierto es que esta parte demandante ejercita una acción de precario, dado que Doña Encarna se encuentra en esta situación en el inmueble del Sr. Agapito desde que éste, por la relación de afectividad que les unió en su momento, le permitió ocupar su inmueble temporalmente, sin pagar renta ni merced alguna, en junio de 2014. A partir de un momento y por voluntad del hoy recurrente se instó en múltiples ocasiones el abandono del piso, sin que Doña Encarna procediera a ello, ocupando sin título alguno el mismo, abonando la misma únicamente los suministros, luz, agua y comunidad, pero en modo alguno rentas. La demandada alegó la existencia de un contrato verbal de arrendamiento, de forma genérica, sin aportar prueba alguna, ni documental, ni testifical, ni fecha de contrato, ni condiciones de pago, ni cantidad de la supuesta renta, ni duración, ni justificante de pago alguno al Sr. Agapito en concepto de alquiler; absolutamente nada, limitándose a aportar 20 ingresos por ventanilla, entre julio de 2014 a noviembre de 2015, en donde no consta, ni quien efectúa el ingreso (se reflejan varias firmas), ni por qué concepto, en diferentes fechas y por diferentes importes. Los 20 ingresos no son rentas, como indica el juzgador, sino pago de suministros, como se acreditó con más documental en el acto de la vista. Por otro lado, se imputa la carga de la prueba a esta parte, cuando la carga de probar la existencia del contrato de arriendo verbal que ha esgrimido la demandada, debe ser de la misma y no del demandante. En esta materia es al demandado a quien corresponde probar su título de ocupación, bastándole para ello por otro lado, para enervar la acción, una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título, lo cual no se ha dado en el presente caso, de ahí que esta parte proceda a recurrir la sentencia dictada. Expuesto que la carga de la prueba, conforme al artículo 217 de la LEC, le correspondía a la demandada, si comparamos lo ingresado con lo cargado en la misma cuenta en las fechas de junio de 2014 a noviembre de 2015, se observa que los pagos efectuados por la demandada eran para cubrir los suministros que utilizaba mientras ocupa el inmueble del actor. La demandada solo estuvo abonando en la cuenta del Sr. Agapito la luz y el agua y resto suministros por unos 12 meses, desde que entró en el piso dejándolos de abonar posteriormente. Y ahora pretende hacer pasar los ingresos de dichos consumos, como rentas, que en modo alguno lo son. Detalla luego el apelante los sucesivos ingresos y los gastos de suministros y comunidad y señala que del listado posterior - 2016, 2017 y 2018 - se acredita que la cuenta bancaria del Sr. Agapito sirve única y exclusivamente para el pago de los suministros que se cargan en ella, pero ningún otro concepto más; y los ingresos aportados por Doña Encarna, año 2015, cuadran prácticamente al céntimo, por lo que se verifica que la misma lo que pagó fue temporalmente sus propios consumos. Es por ello patente el error al no haberse valorado, o haberse valorado erróneamente la prueba documental, quedando así acreditado el precario. En base a la doctrina y la jurisprudencia respecto del precario, debe concluirse que la demandada no ha justificado título alguno que ampare la posesión de la vivienda que ocupa sin pagar renta o contraprestación, por lo que no le ampara derecho alguno a la ocupación del inmueble, debiendo estimarse la demanda de precario presentada por esta parte demandante.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho y con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, añadiendo que la prueba ha sido valorada correctamente por el Juez de primera instancia, y que la jurisprudencia parte de que el recurso de apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de la aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto, que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar, no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba. En segundo lugar, la situación de precario carece de regulación normativa concreta, si bien, tanto la doctrina como la jurisprudencia la definen como aquella situación que se produce cuando un tercero ocupa un bien ajeno sin tener título válido para ello, ya sea por carecer de él o por haber dejado de estar en vigor el que tenía, y sin pagar ninguna renta o merced, debido a una mera tolerancia del propietario, que puede en cualquier momento proceder a reclamar su devolución. Y en el presente caso no puede considerarse acreditado ninguno de los requisitos del precario. La parte actora apenas aporta datos que acrediten que existe una relación de precario, se limita a decir que cedió la vivienda a la demandada por su relación de afectividad y dada la necesidad que tenía ésta, habiendo venido haciendo uso de la misma sin pago de renta ni merced alguna, y que al no irse le ha requerido para que abandone la vivienda para volver a poseerla como propietario, correspondiendo la prueba a quien alega el título pretendido. Esta parte pudo acreditar que las partes suscribieron un contrato verbal de arrendamiento, habiendo abonado la demandada cantidades en concepto de renta, según se acreditó con la documental aportada junto con el escrito de contestación a la demanda consistente en numerosos pagos que realizó desde mediados de 2014 a finales de 2015, los cuales oscilan desde los 195 euros a más de 500 euros. Por tanto, no podemos hablar de situación de precario, dado que se pudo acreditar la existencia de un contrato verbal de arrendamiento con el pago de la renta pactada en la cuenta bancaria del actor. Es cierto que estos pagos no han sido continuos, lo cual sería objeto de otro tipo de procedimiento como es el desahucio por falta de pago o por expiración del término contractual, pero no podemos hablar de una situación de precario. Intenta la parte actora hacer ver que los pagos realizados fueron en concepto de suministros, y llama la atención que en el escrito de demanda no se haga referencia alguna a que la demandada, si bien se encontraba en una situación de precario, abonaba los suministros, sino que ha sido a raíz de la contestación a la demanda cuando el demandante, a fin de que su acción prospere, intenta hacer ver que los pagos no son en concepto de renta. Se aporta en el acto de la vista por la parte contraria un extracto de cuenta bancaria en el que figuran cargos de suministros, sin que conste acreditado que dichos cargos corresponden a la vivienda en la que reside la demandada, y pueden ser recibos de luz, ayuntamiento, etc., de la vivienda en la que reside el actor, puesto que en dicho extracto no se detallan los datos de la vivienda a la que corresponden los pagos, lo cual debería haberse acreditado aportando la correspondiente factura o recibo en la que sí aparece la dirección del domicilio. Las cantidades que el demandante ha abonado por suministros en absoluto coinciden con lo abonado por la demandada, tal como se intenta hacer ver de contrario. No tiene sentido que, si realmente los pagos realizados por la demandada en 2014 fueron en concepto de suministros, no se aporte ninguna documental a fin de acreditar tal extremo respecto a los pagos realizados en dicho año 2014. En cuanto a los pagos realizados en el año 2015, simplemente basta observar la documental para apreciar que las cantidades ingresadas no se corresponden con los suministros, no coincide ni una sola mensualidad. Por tanto, queda claro que en el presente caso no existe una situación de precario, sino una relación arrendaticia en virtud de la cual la demandada ha venido abonando cantidades en concepto de renta; y es por todo ello por lo que se solicita que se desestime íntegramente el recurso interpuesto de contrario, con expresa condena en costas a la parte contraria.

TERCERO.- Considerando que, como bien indica el Juez 'a quo', se ejercita por la parte actora una acción de desahucio por precario, señalando que la parte demandada viene ocupando el apartamento nº NUM000, en planta NUM001, del bloque denominado NUM002, de la URBANIZACION000', en término de Benalmádena, del que es propietario el actor en virtud de escritura pública de compraventa de fecha 3 de enero de 1986; y ello en atención a que por la relación afectiva que les unía y ante la situación de necesidad de aquella, le permitió ocupar su vivienda mientras encontraba otro alojamiento. Como base documental y probatoria aporta con la demanda copia de la escritura de compraventa y nota registral que acreditan su propiedad. Añade el Juez que la parte demandada manifiesta que ha existido un contrato verbal y, con ello, el arrendamiento de la vivienda, no una situación de precario, y aporta recibos de los pagos realizados. Concretamente, del documento número 2 de los aportados con la contestación, se aprecian entregas en efectivo en la cuenta del Banco Popular a nombre del actor, que van desde el 11 de julio de 2014 hasta el 27 de noviembre de 2015 (aunque aquí hay un salto desde junio a noviembre) donde el mínimo pagado en un mes serían 195 euros y el máximo de 522 euros, con una media de 300/350 euros. Se refiere luego el juzgador a la figura del precario y a la legislación y jurisprudencia sobre la misma, y tras ello entiende que la demanda debe ser desestimada pues no pueden considerarse acreditados ninguno de los requisitos del precario en el caso enjuiciado. Lo razona señalando que 'la propia falta de datos ofrecidos por el actor se vendrían a confirmar con los expuestos por la demandada, es decir, se limita el actor a decir que cedió a la demandada el uso de su vivienda por su relación de afectividad y que al no irse o buscar otro domicilio le ha requerido que lo abandone para volver a poseerlo como propietario. Pero esta supuesta situación de precario se contradice con la existencia de un contrato verbal de arrendamiento señalado por la demandada y donde las entregas en cuenta a nombre del actor no pueden ser consideradas como pago de suministros, sino como renta pactada aunque abonada irregularmente, pues hay abonos desde 195 euros a más de 500 euros desde mediados de 2014 a finales de 2015, por lo que no podemos hablar de una situación de precario, pues pagos por la demandada hay, otra cosa sería de qué fechas son o su falta de continuidad, pero esto sería ya cuestión de otro tipo de acción (desahucio por falta de pago o expiración del plazo), pero no la aquí ejercitada (precario), pues existen indicios para aseverar la existencia de un contrato verbal de alquiler, así como el pago, en su día, de la renta pactada y abonada a través de sucursal bancaria al actor'. En cuanto a las costas, con cita del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, concluye que procede la condena en costas a la parte actora.

CUARTO.- Considerando que, como expresa reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia, la situación de precario consiste en usar o disfrutar de una cosa ajena sin pagar renta o merced y sin que exista título alguno que de derecho a poseer al que se halla en dicha situación, permitiendo el artículo 250.1.2º de la LEC el ejercicio de la acción para la recuperación de la plena posesión de una finca cedida en precario por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca. El Tribunal Supremo - en sentencia 134/2017 de 28 de febrero, reiterando anteriores - define el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda, o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho'. Es pacífico el hecho en este proceso de la legitimación activa del demandante en cuanto acredita ser propietario actual de la vivienda que reclama y no le ha sido discutido el dominio por la demandada. Y centra el recurrente su recurso en el alegado error en la valoración de la prueba, entendiendo que no acredita la apelada la celebración de un contrato de arrendamiento verbal con el demandante, ni haber pactado una renta que haya abonado, pues lo que se deduce de los ingresos efectuados en una cuenta corriente bancaria de titularidad del demandante es que abonó durante un tiempo los gastos de mantenimiento y suministros de la vivienda. Y el motivo del recurso puede y debe prosperar, dado que no se ha acreditado ni la existencia del contrato de arrendamiento, que asegura la demandada que fue verbal sin que ante la negativa de contrario se pruebe de alguna manera; ni tampoco el pago de la renta que no consta como concepto en ninguno de los ingresos efectuados. Frente a esta ausencia de prueba, no desmentida la inicial relación de afectividad que unió en su momento a los litigantes, es lo cierto que la demandada ocupa la vivienda abonando inicialmente unas cantidades sin cuantía fija y sin periodicidad, que bien pueden obedecer a lo alegado por el demandante en el sentido de contribución a los gastos de la vivienda, y ello teniendo como causa precisamente su residencia en la misma. En consecuencia y a diferencia de lo razonado por el Juez 'a quo', entiende la Sala que el motivo de recurso se fundamenta en hechos probados, siquiera indiciariamente, pero que no existe prueba, directa ni indirecta, de que la Sra. Encarna hubiera concertado un contrato verbal sobre la vivienda con el demandante como propietario arrendador, ni tampoco de que pagase cantidad alguna en concepto de renta durante parte del periodo de su ocupación del inmueble por cuanto los ingresos esporádicos no figuraban en concepto alguno, siendo más creíble la versión del pago de gastos y servicios, dada su diferente cuantía, su falta de periodicidad y su dejación de abono tras una primera etapa. La circunstancia de que la demandada no aporte ni un solo recibo de pago con el concepto de renta, en relación con la declaración del demandante sobre su inicial relación sentimental y sobre que tales ingresos se destinaban al pago de comunidad, luz y agua, corrobora la inexistencia de contrato de arrendamiento que, aun siendo verbal, puede acreditarse, cuando en este caso, en el marco de artículo 217 de la LEC, solo se alega por la demandada y se niega por el demandante. En todo caso, la demostración de dicho contrato incumbe a la parte demandada, como el citado precepto en su número 3 exige; concluyéndose que no existe prueba alguna de contrato ni de la relación arrendaticia, directa o indirecta. En consecuencia, se infringen los preceptos invocados por la parte apelante, pues no existe título válido de ocupación salvo la tolerancia del dueño. En definitiva, la prueba practicada en autos resulta manifiestamente insuficiente para dar por acreditado el pacto verbal invocado. Es cierta la dificultad de probar un contrato puramente verbal, pero en el presente caso la demandada no ha articulado prueba alguna a tal fin salvo hacer pasar por pago de renta los diversos abonos de cantidades diversas sin concepto concreto y que encajarían en atender a diversos suministros de la vivienda por su uso. Y ciertamente el hecho de que la demandada, Doña Encarna pudiera pagar distintos suministros de la vivienda no supone una contraprestación por el uso de la misma, ni puede configurarse como renta a efectos de constituir un arrendamiento, que constituyan un título que justifique su posesión, tal y como ha expresado esta Sala en diversas resoluciones anteriores, y ello siguiendo reiterada jurisprudencia que establece que 'el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso. Además, la jurisprudencia tiene establecido que el beneficiario de la cesión no puede pretender que se modifique la figura del precario por el simple hecho de efectuar unas obras o mejoras - en este caso atender a gastos de la vivienda - no autorizadas'. Procede, en consecuencia, la revocación de la sentencia recurrida y la estimación de la demanda, lo que comporta, atendido el artículo 394.1 de la LEC que consagra el principio objetivo del vencimiento en materia de costas, que las de la primera instancia se impondrán a la demandada como parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y ello porque este Tribunal no aprecia que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.

QUINTO.- Considerando que, al prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Agapito contra la sentencia dictada en fecha veintinueve de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Torremolinos en sus autos civiles 1041/2017, debemos revocar y revocamos dicha resolución absolutoria y en su lugar debemos condenar y condenamos a la demandada Doña Encarna a desalojar la vivienda que ocupa - el apartamento nº NUM000, en planta NUM001, del bloque denominado NUM002, de la URBANIZACION000', en término de Benalmádena, propiedad del demandante - dejándola libre, vacía y expedita a disposición del Sr. Agapito, bajo apercibimiento de que en caso de no hacerlo se procederá a su lanzamiento. Todo ello con imposición de las costas de la primera instancia a la demandada y sin hacer especial atribución de las devengadas en esta apelación.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.