Sentencia CIVIL Nº 312/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 496/2017 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000312/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 22 de junio del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 496/2017 , derivado del
procedimiento Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
nº 101/2016 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 / DIRECCION000 ;
siendo parte apelante , el demandado, D. Juan Ignacio , representado por el Procurador D. José Javier Úriz
Otano y asistido por el Letrado D. Ignacio Aráiz Rodríguez; parte apelada , la demandante , Dª. Ascension
, representada por la Procuradora Dª. Virginia Barrena Sotés y asistida por la Letrado Dª. Maria Elena Murillo
Gay. Con intervención del MINISTERIO FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 8 de noviembre del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 / DIRECCION000 dictó Sentencia en el procedimiento Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 101/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas: 1. Patria potestad de Celsa compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutua acuerdo y en caso de discrepancia, resolverá el Juzgado. A título indicativo, son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: -Cambio de domicilio de la menor, fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

-Elección inicial o cambio del centro escolar, -Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

-Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce a ambos progenitores el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de la hija sobre la que no tienen la custodia y a participar en las actividades tutoriales del centro escolar. Igualmente, podrá recabar información médica sobre los tratamientos de la menor.

2. Guarda y custodia de Celsa para doña Ascension .

3. El régimen de visitas y comunicación será del siguiente modo: Don Juan Ignacio tendrá derecho a disfrutar de la menor en fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes y hasta la entrada del colegio el lunes. Además, tendrá derecho a una visita intersemanal con pernocta los miércoles, aquellas semanas cuyo fin de semana le toque estar con la menor. Las semanas cuyo fin de semana le corresponda a doña Ascension , la menor tendrá dos visitas intersemanales con el padre los martes y los jueves, con pernocta.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, desde la salida del colegio el último día lectivo y hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 de la tarde y desde entonces y hasta el primer día lectivo a la entrada al colegio. Durante estos períodos y, salvo acuerdo en contrario, se suspenderán las visitas intersemanales.

Salvo acuerdo en contra, elegirá don Juan Ignacio los años pares y doña Ascension los impares.

Las vacaciones de Semana Santa también se dividirán en dos períodos: desde la salida del colegio del último día lectivo, hasta el lunes de Pascua a las 20:00 de la tarde y desde entonces y hasta la vuelta al colegio. Igualmente, salvo acuerdo en contra, se suspenderán en estos períodos las visitas intersemanales.

Salvo acuerdo en contra, elegirá don Juan Ignacio los años pares y doña Ascension los impares.

Las vacaciones de verano se dividirán por quincenas, del 1 al 15 de julio a las 20:00 de la tarde; del 15 de julio al 31 de julio a las 20:00 de la tarde; del 31 de julio al 15 de agosto a las 20:00 de la tarde y del 15 de agosto al 31 de agosto a las 20:00 de la tarde.

Durante estos períodos, salvo acuerdo en contra, se suspenderán las visitas intersemanales.

Salvo acuerdo en contra, elegirá don Juan Ignacio los años pares y doña Ascension los impares.

3. Pensión de alimentos: Don Juan Ignacio abonará mensualmente la cantidad de 300 euros en concepto de pensión de alimentos a la cuenta corriente o libreta que a tal efecto designe doña Ascension y que deberá realizarse en los primeros cinco días de mes. Dicha cantidad será actualizable conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios serán abonados: un 60% por don Juan Ignacio y un 40% por doña Ascension .

4. El uso del domicilio familiar corresponde a doña Ascension Sin expreso pronunciamiento en costas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D. Juan Ignacio .



CUARTO.- La parte apelada, Dª. Ascension , y el MINISTERIO FISCAL, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose e impugnando el recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 496/2017, habiéndose señalado el día 23 de mayo para la exploración de la menor, habiéndose finalmente suspendido, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: a) La sentencia del Juzgado, entre otras medidas, atribuyó a la Sra. Ascension la guarda y custodia de la hija común, de 8 años de edad, estableciendo a cargo del Sr. Juan Ignacio una pensión de alimentos de 300 euros mensuales y como régimen de visitas fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes y hasta la entrada del colegio el lunes, así como ' una visita intersemanal con pernocta los miércoles, aquellas semanas cuyo fin de semana le toque estar con la menor ' y las otras semanas ' la menor tendrá dos visitas intersemanales con el padre los martes y los jueves, con pernocta '.

Para fundamentar su decisión la juez de familia realiza una serie de consideraciones, en síntesis.

- En el auto de medidas provisionales de 30 de junio de 2016 se atribuyó la guarda y custodia a la Sra.

Ascension , siendo no obstante el régimen de visitas a favor del Sr. Juan Ignacio ' amplísimo ', puesto que puede disfrutar de la menor hasta dos tardes entre semana con pernocta, así como fines de semana alternos con pernocta desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al colegio, por lo que ' de facto, el régimen viene a ser una guarda y custodia compartida '.

- Para fundamentar su pretensión de custodia compartida el Sr. Juan Ignacio alega que la menor tendría una situación más estable que la actual, ' en la que, según refiere él, hay días que no sabe dónde le toca pernoctar al día siguiente ', pero tendría menos estabilidad y ' la cantidad de tiempo que pasaría con su padre se vería aumentada sólo de forma ligera y, a juicio de este órgano, no compensaría el desequilibrio que se le generaría con la alternancia de semanas '.

- ' Caben dudas ' de que el Sr. Juan Ignacio pudiera hacerse cargo él solo de la menor durante semanas enteras, ya que preguntado ' específicamente ' en el acto del juicio sobre su horario y su disponibilidad para llevar y recoger a la menor, se limitó a decir que tenía ' horario flexible ', sin precisar en qué consistía, añadiendo, además, que en caso de no poder acudir a recoger a la menor, ' avisaría a algún amigo suyo (puesto que no tiene familia en la Comunidad Foral) o, en todo caso a la madre de la menor '.

- Es ' sorprendente ', si ' hay semanas que duerme tres y cuatro noches con la niña, que ésta no tenga ropa en casa de su padre ' y cada vez que la menor ' duerme en casa de éste, tiene que acudir con su ropa, porque así lo considera él mejor; ropa que luego le es devuelta a la madre para que sea ella quien la lave y la planche '.

- No existiendo duda de que el Sr. Juan Ignacio ' puede y es capaz de encargarse de la niña, así como de que ella está contenta con é l', sin embargo ' no hay pruebas suficientes de que sea capaz de hacerlo de una forma continuada en el tiempo, ni de que a la niña le vaya a beneficiar el cambio de régimen en este sentido '.

- Ambos progenitores manifestaron en el acto del juicio que la menor estaba bien y contenta.

b) En su recurso el Sr. Juan Ignacio solicita de establezca un sistema de guarda y custodia compartida por períodos de semanas alternas.

En apoyo de esta pretensión se realizan una serie de alegaciones, en síntesis: - En su interrogatorio el Sr. Juan Ignacio no se limitó a decir que tenía un horario flexible, que es lo que indica la juez de familia, sino que añadió que conforme al horario flexible puede recoger a la niña a la salida del centro escolar, así como dejarla a la mañana en el ' servicio despertadores ', horario flexible que se acredita con el certificado de la empresa DHL aportado como documento núm. 2 de la contestación y en el oficio recibido el día 12 de abril de 2016.

- El auto de 30 de junio de 2016 aprobó las medidas provisionales convenidas por las partes, estableciéndose un régimen de visitas a favor del padre que ha cumplido, siendo ' indiscutible ' conforme a ' las reglas de la sana crítica ', que ' si tiene flexibilidad para estar con la niña de forma no continua (determinados días de la semana), también lo tiene para estar de una manera continua, por lo que puede conciliar la vida laboral con la familiar ', no habiendo razonado ' adecuadamente ' la juez de primera instancia por qué considera que el Sr. Juan Ignacio no puede ' encargarse ' de la niña durante una semana entera.

- La juez de familia no ' ha realizado una valoración conjunta de la prueba ', que tenga en cuenta otros criterios para la fijación de una guarda y custodia compartida, ' como son las aptitudes personales de los progenitores, capacidad de los mismos para mantener un modelo educativo común, baja conflictividad, relación previa y coetánea a la ruptura para con los hijos, proximidad de los domicilios' .

c) El recurso se desestima, aunque no se compartan todos los razonamientos expuestos en la sentencia apelada.

c.1 La guarda y custodia compartida o conjunta constituye un régimen que pretende superar en beneficio del menor la desigualdad de los progenitores que, manteniendo por igual la patria potestad, sin embargo se ven privados de la custodia, que se atribuye en exclusiva a uno de ellos con el normal establecimiento de un régimen de visitas a favor del otro, por lo que conlleva el ' reparto de los tiempos de estancia de la menor, de forma equitativa, entre ambos progenitores' [ STS 20 septiembre 2016 (RJ 2016, 4440)].

Es evidente, por tanto, en contra de lo que mantiene la juez de familia, que el régimen de visitas ' amplísimo ' establecido en el auto de medidas provisionales no puede ser considerado como una custodia compartida (20 días frente a 10 días, aproximadamente).

c.2 La jurisprudencia establece que la custodia compartida no consiste en ' un premio o un castigo ' al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, ' sino en una decisión, ciertamente compleja ', en la que se deben tener en cuenta una serie de criterios abiertos, entre los que se encuentran la ' práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ', debiendo estarse a las concretas circunstancias de cada caso para que prevalezca el interés de los hijos, incluso frente al principio de igualdad de los progenitores [ SSTS 11 marzo 2010 ( RJ 2010, 2340), 27 septiembre 2011 ( RJ 2011, 7382), 29 abril (RJ 2013, 3269 ) y 19 julio 2013 ( RJ 2013, 5002)], 16 octubre 2014 ( RJ 2014, 5165), 16 febrero 2015 (RJ 2015, 553)].

Como se desprende del apartado a) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, la juez de familia examina las circunstancias concurrentes y rechaza de forma razonada el sistema de custodia compartida, tras señalar que el apelante ' puede y es capaz de encargarse de la niña, así como de que ella está contenta con él ', por no estar acreditado ' que sea capaz de hacerlo de una forma continuada en el tiempo, ni de que a la niña le vaya a beneficiar el cambio de régimen en este sentido '.

Por tanto, no es cierto que las sentencia carezca de motivación, pues no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, sino que basta que ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad, permitiendo la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos ( sentencia del Tribunal Constitucional 196/88 ).

b.3 La sentencia del Tribunal Supremo de 20 septiembre 2016 , antes citada, establece que ' lógicamente ' el progenitor que solicita la custodia compartida ' ha de proponer un plan de ejercicio que no sólo sea beneficioso para el menor sino que además lo sea en mayor medida que la custodia individual ', y en el caso enjuiciado la juez de familia no consideró beneficioso el propuesto por el apelante.

Examinada la prueba practicada, en la que tiene especial relevancia el interrogatorio de las partes, esta Sección llega a la misma conclusión.

No porque el apelante hubiera llevado a su hija a una ludoteca en verano durante una semana, circunstancia ésta en la que se hace hincapié sin razón alguna en el escrito de oposición al recurso, pues la Sra. Ascension reconoció que se hacía todos los años por ser el verano muy largo (minuto (10:47), sino porque no consta que su horario vaya a permitirle ocuparse debidamente de la menor, atendida su edad y que su familia reside en Salamanca.

Debe tenerse en cuenta que aunque esté acreditado que el apelante tiene un horario flexible, entra a las 9 de la mañana y sale a las 7 de la tarde, reconoció en su interrogatorio que era el responsable del departamento de administración y que por esa razón recibía llamadas cuando ' hay algún problema ' (minutos 10:20 y 21) y a la pregunta de cómo iba a organizarse toda la semana, contestó que tenía amigos y que también podía dejar a la menor si era necesario con la Sra. Ascension y su familia (minutos 10:12 y 22), reconociendo implícitamente que no va a ser capaz de atenderla de forma adecuada.

c.4 La prueba de presunciones propuesta en el recurso no puede admitirse al no existir entre el hecho acreditado, cual es que el apelante ha sido capaz de atender a la menor los días entre semana fijados en el auto de medidas provisionales, y el hecho a demostrar, cual es que vaya a ser capaz de atenderla una semana seguida, ' el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ', a que se refiere el art. 386 LEciv .



SEGUNDO: Cuando se desestima el recurso el art. 398 LEciv establece como regla general el principio del vencimiento objetivo.

No obstante, se atribuye al tribunal la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de ' serias dudas de hecho o de derecho ' que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, configurándose como una facultad del juez [SSTS 17 julio 2008 ( RJ 2008, 4383), 30 junio 2009 ( RJ 2009, 5490), 10 febrero 2010 ( RJ 2010, 528), 17 marzo 2016 (RJ 2016, 857)], ' discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes ' [ STS 10 diciembre 2010 (RJ 2011, 1417)].

En el caso enjuiciado la cuestión debatida, cual es si debía establecerse la custodia compartida, se ha resuelto atendiendo al interés de la menor, en base a la prueba practicada, y tras valorar todas las circunstancias concurrentes, cuestión compleja que suscitaba serias dudas que hace que no se considere procedente imponer las costas procesales a la parte apelante.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 / DIRECCION000 , en el juicio de Hijos menores no matrimoniales 101/2016, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.