Sentencia Civil 3/2021 Juzgado de lo Mercantil de Palma nº 1, Rec. 1351/2017 de 12 de enero del 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00003/2021

Travessa dŽen Ballester, s/n

INCIDENTE CONCURSAL nº 1

Dimanante CONCURSO nº 1351/2017

HERENCIA YACENTE

Don Millán.

SENTENCIA

En PALMA DE MALLORCA, a doce de enero de dos mil veintiuno.

Vistos por mí, Víctor Heredia del Real, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca y su partido, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL seguidos bajo el núm. 1 a instancias de la entidad mercantil SERVICIOS TÉCNICOS PARA EL DESARROLLO PROGRAMAS URBANOS, S.A, representada por el procurador de los tribunales don José Luis Sastre Santandreu, contra

- la HERENCIA YACENTE declarada en concurso de don Millán, representada por el procurador de los tribunales don Mateo Cabrer Acosta,

- la Administración Concursal, don Rodolfo,

- don Romulo, representado por el procurador de los tribunales don Carlos Randón Reyna,

- y doña Marta, representada por el procurador de los tribunales don Santiago Carrión Ferrer,

procede dictar la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Presentada demanda incidental en la forma prevista en el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de conformidad con lo previsto en el artículo 194.1 de la Ley Concursal, estimándose que la cuestión planteada era pertinente y con entidad necesaria para su tramitación por la vía incidental, se resolvió sobre su admisión a trámite por providencia, emplazándose conforme determina el apartado 3º del citado artículo a las partes personadas y, en concreto a la administración concursal como parte necesaria, con entrega de copias de la demanda para que en el plazo común de diez días contestasen en la forma prevenida en el artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.-Contestada la demanda por la totalidad de las demandadas, admitida por auto los medios de prueba documentales, testificales e interrogatorios que se consideraron pertinentes y útiles para esclarecer los hechos controvertidos, celebrada la vista, quedaron las actuaciones pendientes de resolución.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del incidente concursal, promovido al amparo de lo previsto en el artículo 298.2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante TRLC), es la impugnación de la lista de acreedores en cuanto a la exclusión e inclusión de créditos concursales reconocidos en la lista provisional de acreedores, así como respecto de su cuantía y clasificación de los mismos.

SEGUNDO.- El primer crédito cuya exclusión el impugnante cuestiona es el que el propio impugnante ostentaría en documento que llevaba aparejada ejecución y que, a su vez, en la actualidad estaría reconocido en las resoluciones judiciales y procesales dictadas en el proceso de ejecución de títulos no judiciales núm. 77/2013 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Palma de Mallorca. (auto de 14 de febrero de 2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Palma, el auto desestimando la oposición al despacho de ejecución y el auto de 19 de septiembre de 2017 de la Sección 5ª de la Excma. Audiencia Provincial de Palma que estimando el recurso de apelación interpuesto contra el indicado auto recaído en la ETJN núm. 77/13 confirmando el dictado de la orden general de ejecución y despacho de la misma).

Alegándose su condición de créditos de reconocimiento forzoso, se peticiona el reconocimiento con la siguiente clasificación:

- 2.000.000 euros: ordinario, que se correspondería con el principal de la póliza impagada que constituyó el título ejecutivo para el despacho de ejecución.

- 83.430,86 euros: subordinado, por tratarse de intereses ordinarios y moratorios vencidos antes de interponerse la demanda ejecutiva.

- 625.029,25 euros: ordinario contingente, por los cuales se despachó ejecución para cubrir los intereses que se devengasen durante la ejecución y las costas de ésta y que en la actualidad no han resultado liquidados (ETNJ 77/2013, seguida en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Palma de Mallorca).

La administración concursal, en su resistencia, aun sin negar que se trataría de un crédito de reconocimiento forzoso, aunque aduce que el motivo por el cual excluyó el crédito por falta de la debida acreditación de la subrogación, paradójicamente no exigió su subsanación, sino que en la contestación de la demanda rogaba que se desestimase la impugnación.

Con posterioridad, en coherencia con su postura, tras lo acordado por providencia de fecha 18 de noviembre de 2018 (sección 1ª), una vez aportada la escritura de cesión de crédito de fecha 28 de diciembre de 2016 por la cual la entidad SERVICIOS TÉCNICOS PARA EL DESARROLLO DE PROGRAMAS URBANOS, S.A. adquiría de la entidad AXACTOR PORTOFOLIO HOLDING, AB, el crédito en cuestión, por un importe de 500.000 euros, la administración concursal a través de escrito de fecha 8 de noviembre de 2019 (sección 1ª), procedió a reconocer con la clasificación de ordinario un crédito a favor de SERVICIOS TÉCNICOS PARA EL DESARROLLO DE PROGRMAS URBANOS, S.A. por el importe del precio de la cesión (500.000 euros).

El crédito que justificó el dictado de una orden general de ejecución y despacho de la misma en el proceso de ejecución núm. 77/2013 estaba documentado en un póliza, que no deja de ser un documento que lleva aparejado ejecución al ser título ejecutivo conforme al artículo 517 LEC. Y, a su vez, al haber motivado el despacho de una ejecución, las resoluciones judiciales y procesales dictadas en su seno confieren, en ambos casos, la obligatoriedad de reconocimiento por parte de la administración concursal.

Es decir, es un crédito de forzoso o necesario reconocimiento en la lista de acreedores en los términos impuestos en el artículo 260 del TRLC (antiguo art. 86.2 de la Ley Concursal). Sin embargo y sin perjuicio que en caso de discrepar pueda impugnarse la existencia y validez en el juicio que corresponda (no procedería en este supuesto en tanto con carácter previo a la declaración de concurso había recaído el auto de 19 de septiembre de 2017 de la Sección 5ª de la Excma. Audiencia Provincial de Palma), en este caso, el reconocimiento forzoso se predicaría tanto del principal de la póliza como de los intereses devengados hasta el despacho de ejecución, el crédito por intereses devengado durante la ejecución (hasta la suspensión del devengo con la declaración de concurso), así como las costas de la ejecución y de los eventuales incidentes. Sin perjuicio que, respecto de esta parte de los intereses y las costas, se apreciase contingencia al no constar la correspondiente liquidación y tasación de las mismas.

En el escrito de fecha 8 de noviembre de 2019 por el cual la administración concursal a la vista de la escritura de cesión procedió a reconocer a favor de la entidad SERVICIOS TÉCNICOS PARA EL DESARROLLO PROGRMAS URBANOS, S.A. un crédito ordinario por importe de 500.000, se justificaba que el reconocimiento del crédito por tal importe obedecía al respecto de la par conditio creditorum. Tal alegación no se vertió en el escrito de contestación de la demanda, en que la resistencia se justificaba en la falta de aportación de la escritura pública de cesión completa. Si bien, no obstante, se indicaba que con la información sesgada facilitada al solo aportarse una parte de la escritura pública no se podía reconocer el crédito del acreedor en un supuesto de cesión.

Dadas las circunstancias y, en concreto, la obstaculización que se ha advertido en el acreedor, hasta el punto que no facilitó la escritura de cesión hasta ser requerido por providencia, no se puede reprochar la decisión de la administración concursal. Sin embargo, en un principio no se logra comprender la razón jurídica por la cual en base al principio de la comunidad de pérdidas o par conditio creditorumel cesionario que se subroga en un crédito de reconocimiento forzoso iba a ver mermada la cuantía del crédito en consonancia con el precio de la cesión.

Abogar que en un supuesto de cesión de un crédito concursal el cesionario sólo ostentaría un crédito por el precio pagado por la cesión carece de cualquier fundamento legal. Y, desde luego, la par conditio creditorum, -que no sino la expresión del respeto a principio de igualdad de los acreedores en la satisfacción de sus créditos en un proceso concursal con las solas excepciones de las preferencias y prelaciones legalmente establecidas-, no podría por sí sola justificar tal degradación en derecho.

La par conditio creditorumopera en un campo totalmente distinto y ajeno a la subrogación en la titularidad de créditos concursales en el marco inicial de la formación de la masa pasiva e, incluso, la sustitución del acreedor inicial en la lista definitiva de acreedores, en que la cuantía, como es lógico, se mantiene e, incluso, la clasificación, salvo en los supuestos tasados contemplados en el artículo 310.2.1º,2º,3º y 4º del TRLC.

La administración concursal, en realidad, estaría aludiendo a un supuesto de retracto de crédito litigioso. No se advierte otra explicación y sentido a su postura, en tanto sería el único supuesto que en un concurso de acreedores en caso de venta de un crédito concursal podría justificarse que el cesionario no pudiera exigir el pago íntegro del crédito cedido, en tanto a tenor del artículo 1535 del Código Civil, el ' deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho'.

Y, ciertamente, examinada la documental tras confrontar las alegaciones de las partes, se constata que en el hipotético supuesto que se hubiera transmitido un crédito litigioso y, como consta, el cesionario hubiera silenciado en la comunicación de su crédito el precio de la cesión, si se estaría conculcando la par conditio creditorum. No sólo se habría incluso podido arrastrar a la herencia yacente a la situación de concurso al obstaculizar la extinción del crédito reembolsándose el precio pagado por la cesión, sino que ya en el seno del concurso pretender concurrir con la totalidad del importe del crédito concursal cedido habiéndose actuado contra los dictados de la buena fe ocultando la posibilidad del retracto, pondría de manifiesto un ejercicio del derecho de forma abusiva o antisocial, contrario a la buena fe, que merecería reproche y respuesta al amparo de lo previsto en el artículo 7 del Código Civil.

No obstante, para que en un supuesto extremo como el expuesto se permitiera que la concursada, a través de la función del administrador concursal al confeccionar las listas, pudiera ejercitar el derecho de retracto en el plazo de nueve días que impone el artículo 1529 del Código Civil tras haber tenido conocimiento del precio de la cesión y todas sus circunstancias, se tendría que constatar no sólo que efectivamente hubo una ocultación fraudulenta de la existencia de la cesión, sino específicamente que cuando ésta se produjo, su objeto, es decir, el crédito en cuestión, fuera litigioso.

TERCERO.- La institución del retracto de créditos litigiosos se acoge en nuestro Derecho histórico por influencia del artículo 1699 del Código Civil francés, ciñéndola a créditos y no a derechos, a los efectos de eludir cualquier posibilidad de abarcar disputas sobre bienes inmuebles. Y bebe directamente de fuentes romanas. En concreto, de la Lex Anastasiana Romana que se justificó por Justiniano (Ley 23) por razones de humanidad y de benevolencia ('tam humanitatis quam benevolentiae plena'). Siendo una figura cuyaratioen el Derecho romano era cerrar la puerta a 'redemptores litium' y que, si bien en un primer momento intentaba obstaculizar propósitos meramente especulativos y fraudulentos, con posterioridad pretendía disuadir las transmisiones de créditos en mitad de un proceso. Y en tal sentido, se concedía al deudor la oportunidad para el caso que el crédito estuviera en litigio, para impedir la cesión a un tercero, extinguiéndolo ' humanitas causa' con el pago del precio de la cesión'.

Tras la evolución que experimento el artículo 1466 del proyecto del Código de Goyena de 1851 tras el anteproyecto de 1882- 1888, el Código Civil contempló expresamente en el artículo 1535 el supuesto de hecho que daría derecho al retracto como la venta de 'un crédito litigioso', entendiéndose por tal, 'un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo'

Tradicionalmente, la Sala Primera del Tribunal Supremo había entendido por crédito litigioso de forma restrictiva al que se encontraba en situación de litispendencia en un proceso declarativo. Así, se afirmaba que, aunque en sentido amplioa veces se denomina ' crédito litigioso' al que es objeto de un pleito, bien para que en este se declare suexistencia o exigibilidad, o bien para que se lleve a cabo su ejecución', sin embargo, en el sentido técnico y restringido que lo emplea el artículo 1535 de nuestro Código Civil , 'crédito litigioso', es aquél que habiendo sido reclamado judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible; es decir, el que es objeto de una 'litis pendencia' o proceso entablado y no terminado, sobre su declaración' ( STS, Sala Primera, núm. 690/1969, de 16 de diciembre.

Así, dejando de la peculiaridad de los supuestos de titulación o ventas en globo sin cumplirse el requisito de la individualización, la STS núm. 976/2008, de 31 de octubre, declaró que efectos del artículo 1535 del Código Civil, se consideraban créditos litigiosos ' aquellos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme'. Y según se establecía ya en las SS de 14 de febrero de 1903 y 8 de abril de 1904 la posibilidad del derecho retraído por su carácter litigioso tendría lugar, en los términos que literalmente establece el artículo 1535 del Código Civil, ' desde la contestación de la demanda' '(exigiéndose por la doctrina una oposición de fondo, aunque debe admitirse la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía ex artículo 496.2 LEC ').

La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, jugando su faceta de fuente complementaria del ordenamiento jurídico, fijaba con claridad que la noción de crédito litigioso debía interpretarse con carácter restrictivo, ciñéndola a aquéllos supuestos en que tras la contestación de la demanda en un proceso declarativo existía litispendencia respecto de una controversia sobre la existencia y exigibilidad de un crédito. Y, por tanto, la litigiosidad se desvanecía en los que existía ya una sentencia firme, con independencia de los avatares que pudiera presentarse a la hora de hacer ejecutar lo juzgado en un proceso de ejecución.

La STS, Sala Primera, núm. 464/2019, de 13 de septiembre de 2019, Ponente Excmo. Sr. Don Pedro José Vela Torres, resume con claridad el estado de la cuestión y recuerda que, aunque el artículo 1535 del Código Civil establezca el día inicial desde que puede entenderse el carácter litigioso del crédito, no el final, recordando que la antes citada sentencia núm. 690/1969, de 16 de diciembre, lo situó en la firmeza de una sentencia o resolución judicial. ' Una vez determinada por sentencia firme, la realidad y exigibilidad jurídica del crédito, cesa la incertidumbre respecto a esos esenciales extremos, y desaparece la necesidad de la protección legal que, hasta aquel momento se venía dispensando a la transmisión de los créditos, y pierden estos su naturaleza de litigiosos, sin que a ello baste que haya de continuar litigando para hacerlos efectivos y que subsista la incertidumbre sobre su feliz ejecución, que dependerá ya, del sujeto pasivo; es decir, que el carácter de 'crédito litigioso', se pierde tan pronto queda firme la sentencia que declaró su certeza y exigibilidad, o tan pronto cese por algún modo anormal, como es, por ejemplo la transacción'.

A efectos de la resolución del presente incidente, carece de relevancia la nueva interpretación auténtica de crédito litigioso a efectos concursales que se introduce con el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. Establece el actual artículo 262 del TRLC, que '1. Los créditos litigiosos seguirán el mismo régimen de los créditos sometidos a condición suspensiva. 2. A los efectos de esta ley tendrá la condición de crédito litigioso desde que se conteste la demanda relativa al mismo.'

La introducción de esta nueva definición del crédito litigioso en la legislación concursal puede provocar ciertas disfuncionalidades en materia de reconocimiento de créditos en atención a la jurisprudencia existente, pero no en materia de retracto de créditos en el seno de un procedimiento concursal, en tanto no hace sino acoger el criterio del Código Civil en materia de retracto. Y, por tanto, se mantiene viva la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que aclara la cuestión.

Hasta la entrada en vigor del texto refundido de la Ley Concursal, en materia de reconocimiento de créditos litigiosos, los Juzgados de lo mercantil sólo exigían la presentación de la demanda para entender que estábamos ante un crédito litigioso. Esta ha sido la doctrina sentada por el Tribunal Supremo con su sentencia 174/2020, de 11 de marzo.

'2.- Como resumimos en la sentencia 548/2016, de 20 de septiembre:

'esta condición de litigioso la tiene cualquier crédito cuya existencia haya sido directamente cuestionada en un procedimiento judicial, mientras no recaiga una resolución firme o susceptible de ejecución provisional que lo reconozca'. 19 (...) 3.- A estos efectos, la situación de litigiosidad se define por la aplicación coordinada de los arts. 410 LEC y 87.3 LC , puesto que el art. 1535 CC que se invoca en el recurso se refiere exclusivamente al retracto de créditos litigiosos y no a la pendencia procesal, que es la situación que debemos tener en cuenta para la contingencia del crédito. Puesto que, como advertimos en la sentencia 233/2014, de 22 de mayo, si el proceso judicial no ha comenzado no se puede calificar el crédito como litigioso, y por ende, como contingente, por más que su existencia y/o cuantía resulte controvertida, y conforme a los mencionados preceptos, la situación de litigiosidad (rectius, litispendencia) comienza con la interposición de la demanda, siempre que posteriormente sea admitida, y acaba con la confirmación del crédito mediante sentencia firme o provisionalmente ejecutiva'.

Con la entrada en vigor del texto refundido que, aunque no se extralimite en su delegación no deja de cuestionar la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en la actualidad se discute si resulta de aplicación ahora el criterio que recoge, entre otras, la SAP Barcelona de 26 de abril de 2012 (rec. 491/2011), en el sentido de que el crédito debe reconocerse en firme hasta que se den las circunstancias que permitan su calificación como litigioso (contestación a la demanda) o si, por el contrario, debería seguirse observando los criterios de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo.

En cualquier caso, como se ha indicado, esta polémica por la confusión que provoca la nueva interpretación auténtica del crédito litigioso carece de relevancia en el presente incidente en tanto a fecha de declaración de concurso existía demanda ejecutiva y oposición y, por tanto, la cuestión se ciñe a determinar si conforme a la doctrina jurisprudencial existía en el momento de la cesión la incertidumbre respecto del crédito que lo torna litigioso, por discutirse en un proceso su existencia y exigibilidad.

Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial se concretaba que el carácter litigioso se disipaba al existir título ejecutivo definitivo. Y, por tanto, aunque existiera oposición en el despacho de ejecución, si estuviéramos ante una ejecución definitiva y no provisional, el crédito carecería de tal carácter litigioso a los efectos del derecho de retracto que se le confiere al deudor en el artículo 1535 del Código Civil.

No obstante, la cuestión no está tan clara en los supuestos de despacho de ejecución en atención a los títulos ejecutivos no judicialesque se contemplan en el artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. E, incluso, la propia sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se sigue en la presente resolución, núm. 464/2019, de 13 de septiembre, parece reconocerlo, puesto que, aunque en el caso que analiza entiende que el carácter litigioso desaparece cuando la 'existencia' del crédito, su 'exigibilidad y cuantía ya habían sido determinadas en sentencia firme', alude a la posibilidad de 'contienda en la ejecución'.

Con la entrada en vigor de la Ley 1/2000, 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, aun existiendo oposición al despacho de ejecución conforme a las causas previstas en el artículo 695, no se suscitaba demasiadas dudas en relación con la inexistencia de litigiosidad a efectos del artículo 1535 del Código Civil respecto de la posibilidad de ejercitar el derecho de retracto. Incluso en supuesto de títulos no judiciales, como sería una escritura de constitución de préstamo hipotecario que hubiera dado lugar a un proceso de ejecución por el ejercicio de la acción hipotecaria. Ello en base a que las causas de oposición estaban limitadas y no podría alegarse en el seno del proceso de ejecución ninguna que cuestionase la nulidad, existencia o cuantía de la deuda. Y, por tanto, a lo sumo, sólo podría entenderse que existía litigiosidad sobre el crédito y, en determinados casos forzadamente, cuando el crédito reconocido por las partes al otorgar la escritura pública que conforme al artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil justificó el despacho de ejecución, hubiera sido cuestionado en cuanto a su nulidad, certeza, extinción o cuantía, en juicio ordinario en los términos que prevé el artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esta cuestión ha cambiado radicalmente, en tanto el legislador español, a la vista de la jurisprudencia vinculante del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a través de la Ley 1/2013 y 9/2015 ha modificado completamente las causas de oposición de fondo en el proceso de ejecución general e hipotecario, pudiéndose invocar causas de oposición como la existencia de cláusulas abusivas que hubieran fundado o no el despacho de ejecución que, a primera vista, podrían justificar el carácter litigioso del crédito cuyo reconocimiento en escritura pública se ejecuta. Teniendo incluso presente, que el artículo 695.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la posibilidad de recurrir en apelación y, por tanto, la resolución una vez devenida firme contará con efectos de cosa juzgada ( artículo 222 LEC).

Es cierto que, a falta de una doctrina jurisprudencial clara, esta cuestión no es unánimemente aceptada. Como lo prueba el hecho del planteamiento de la cuestión prejudicial respecto del ámbito de aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas del Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Barcelona a través del auto de fecha 2 de febrero de 2016, ó el planteamiento por auto de la misma fecha de una cuestión de constitucionalidad de los artículos 17 y 540 LEC respecto de los artículos 14, 51.1. y 53.3 de la Constitución por la imposibilidad de los 'consumidores' de extinguir su 'deuda' pagando al cesionario el precio satisfecho, intereses, gastos y costas del proceso.

Sin embargo, aun reconociendo que la STS, Sala Primera, de 4 de febrero de 2016, ha determinado que el acreedor cedente y el acreedor cesionario son plenamente libres para concertar una cesiónal amparo de los artículos 1112 y 1526 del Código Civil. Y que a la luz de la lectura de la STS de 30 de abril de 2007 no haya objecióna que el cesionario, una vez acreditada la sucesión en el proceso de ejecución en los términos previsto en el artículo 540.2 LEC, pueda reclamar el importe íntegro del crédito cedido, aunque hubiera pagado menos por él, sin que ello suponga un enriquecimiento injusto. Esto no obsta a que, respecto de los créditos plasmados en títulos no judiciales, además de apreciarse el carácter litigioso si se hubiera interpuesto una demanda cuestionado su nulidad, existencia, certidumbre o cuantíaen los términos que posibilita el artículo 698 LEC, puedan considerarse litigiosossi en un proceso de ejecución hipotecaria o de título no judicial en general se formulase oposición por causas de fondoque tornasen en litigioso el crédito.

Pero esto no sucede en el presente caso. Aunque se pueda aceptar que respecto de los títulos no judiciales pudiera entenderse que hay litigiosidad en un proceso de ejecución si hubiera oposición al despacho de ejecución en cuanto al fondo, de tal manera que se cuestionase la propia existencia del crédito y, por tanto, que hubiera lugar al derecho de retracto del crédito litigioso, en la oposición que se realiza al auto despachando ejecución en los autos de ejecución de título no judicial núm. 77/2013, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Palma de Mallorca no se alega ninguna causa de fondo que justifique el carácter litigioso del crédito.

Si se observan los motivos de oposición al despacho de ejecución acordado por auto de fecha 14 de febrero de 2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Palma, no se alega ningún motivo de oposición de fondo que cuestione o despierte incertidumbre sobre la existencia del crédito comprendido en la póliza que se ejecutaba. Así se constata de la lectura del auto de 18 de marzo de 2016 que desestima la oposición al auto por el que se despacha ejecución y del auto de 19 de septiembre de 2017 de la Sección 5ª de la Excma. Audiencia Provincial de Palma, que estimando el recurso de apelación interpuesto contra el indicado auto recaído en la ETJN núm. 77/13 confirmó el dictado de la orden general de ejecución y despacho de la misma).

En el proceso de ejecución de título no judicial núm. 77/13 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Palma no se alegó ningún motivo de oposición que por cuestionar la existencia o exigibilidad del crédito plasmado en la póliza que llevaba aparejada ejecución, justificase su consideración de litigioso. Tan sólo se alegó el hecho extintivo de pago y una eventual existencia de transacción o promesa de no pedir, sin cuestionar la existencia del crédito.

En concreto, en las dos instancias, desestimando y confirmando la desestimación de la oposición al despacho de ejecución, se descartó que el crédito principal hubiera sido extinguido por pago.

La póliza que era objeto de ejecución fue reforzada a través del otorgamiento de una doble garantía. En primer lugar, por una fianza personal expresamente pactada en la póliza de préstamo y, en segundo lugar, a través de un contrato de prenda con desplazamiento de la posesión por la cual la entidad AGRUPACIÓN AMISCO 99, S.L. y el Sr. Millán, como pignorantes, constituían a favor de la prestamista SA NOSTRA, un derecho real de prenda con desplazamiento sobre las acciones de la sociedad de capital JUIGOLF, S,A. Aunque se consideró probado que el prestamista consintió y dio por cancelada la garantía pignoraticia, y que tras la venta de las acciones SA NOSTRA retuvo la suma de 2.036.294,16 euros para proceder a la cancelación, finalmente no se consideró extinguida la obligación del garante personal, en tanto se consideró probado que SA NOSTRA siguió las instrucciones del fiador y destino la cantidad a satisfacer otras deudas del deudor principal.

Por consiguiente, con independencia que el crédito no se consideró extinguido, en el proceso de ejecución no se cuestionó la existencia del crédito sino su mera extinción por pago y, por tanto, conforme a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo el crédito no era litigioso.

Por este motivo, aunque se considere probado en la instancia que en el momento en que la entidad SERVICIOS TÉCNICOS PARA EL DESARROLLO PROGRAMAS URBANOS, S.A. adquirió por cesión el crédito (28 de diciembre de 2016, fecha de la escritura de cesión de crédito), estaba sustanciándose la oposición al despacho de ejecución acordado por auto en el EJTN 77/13 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Palma, no puede considerarse que en aquél momento fuera posible el ejercicio del derecho de retracto que se confiere al deudor en el artículo 1535 del Código Civil, en tanto el crédito en cuestión no era litigioso.

A su vez, aunque es cierto que por parte de la entidad SERVICIOS TÉCNICOS PARA EL DESARROLLO PROGRMAS URBANOS, S.A. se ha podido desplegar una actitud censurable en la comunicación del crédito en el concurso, pero no puede apreciarse lo mismo en la ejecución seguida en el Juzgado de Primera Instancia. El recurso de apelación no se resolvió hasta el dictado del auto de fecha 19 de septiembre de 2017 de la Sección 5ª de la Excma. Audiencia Provincial de Palma, pero el cesionario no oculta su subrogación. Aunque no se proveyera y acordase la sucesión procesal hasta el 16 de mayo de 2017, ésta se solicitó por escrito de fecha 16 de febrero de 2017. En un plazo prudencial. Y, por tanto, aunque se ocultase el precio de la cesión y no operase automáticamente el plazo de 9 días que para el ejercicio del retracto del crédito litigioso establece el artículo 1535 del Código Civil, la buena fe impondría al deudor exigir la información del precio pagado para ejercitar el retracto en ese momento, es decir, cuando se conoció la subrogación en el proceso de ejecución, y no en el seno del concurso de acreedores.

En cualquier caso, aunque como se ha expuesto tampoco podría admitirse que el plazo de 9 días que impone el artículo 1535 del Código Civil pudiera correr desde que se acredita el precio de la cesión en el concurso de acreedores a la administración concursal, puesto que la concursada tiene conocimiento desde el 16 de febrero de 2017 de la cesión del crédito y la actitud obstruccionista con el administrador concursal no exime que la concursada tuviera que haber desplegado la debida diligencia en su día, como se ha sostenido, el retracto sería inviable puesto que cuando se transmitió el crédito éste no era litigioso. Y, por tanto, como sostiene la STS de 30 de abril de 2007, el cesionario puede reclamar el importe íntegro del crédito cedido, aunque hubiera pagado menos por él, sin que ello suponga un enriquecimiento injusto. Postura que acoge la legislación concursal, en tanto en el ámbito de modificación de la lista definitiva por sustitución del acreedor inicial en los supuestos de subrogación se prevé el mantenimiento de la cuantía sin perjuicio que la clasificación en los supuestos tasados pudiera ser alterada (art. 308 del TRLC).

Por consiguiente, si bien es cierto que la postura de la administración concursal fue correcta al no considerar debidamente acreditada la subrogación, puesto que las escrituras de cesión de créditos de 21 de junio de 2016 y 28 de diciembre de 2016 se aportaron de forma sesgada sin los datos suficientes para apreciar la corrección de la cesión, el crédito, aun bajo la titularidad de la entidad cedente, debió ser reconocido en el concurso no solo por estar comprendido en un documento que llevaba aparejada ejecución, sino específicamente porque ya estaba recogido en resoluciones judiciales y procesales.

En cualquier caso, constatada que en proceso ejecutivo seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 ya se ha apreciado la sucesión procesal y que ya la cuestión es pacífica al haberse reconocido la condición de acreedor por la administración concursal, procede el reconocimiento del crédito a favor de la entidad mercantil SERVICIOS TÉCNICOS PARA EL DESARROLLO PROGRAMAS URBANOS, S.A., si bien, discrepando en la clasificación que se peticiona respecto de los intereses devengados durante la ejecución.

El reconocimiento que procede es el siguiente:

- 2.000.000 euros: ordinario, que se corresponde con el principal de la póliza impagada.

- 83.430,86 euros: subordinado, por intereses ordinarios y moratorios vencidos antes de interponerse la demanda ejecutiva.

- Reconocimiento del crédito por intereses que se hubieran devengado en la ejecución hasta la fecha del auto por el que se declaró el concurso de acreedores de la Herencia Yacente y por las costas causadas. Estos créditos, por su carácter litigioso y la contingencia que conlleva, se reconocen de conformidad con lo previsto en el artículo 262 con relación al art. 261.3 del TRLC, sin cuantía propia y con la clasificación de subordinados los intereses y ordinarios las costas.

Con la declaración de concurso quedan suspendido el devengo de intereses.

CUARTO.- Se impugna igualmente la inclusión de determinados créditos por honorarios de abogados, así como la cuantía de los honorarios por la asistencia letrada en un proceso de ejecución, reconocidos en la lista de acreedores a favor de don Romulo.

En concreto, la impugnación de los créditos por honorarios se refiere a los reconocidos por la intervención del letrado en los siguientes procedimientos:

La impugnación se basa en considerar 'indebidos' los créditos reconocidos en los procedimientos:

- ETNJ 21/2013, seguido el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Palma

- Incidente de impugnación de inventario de herencia en el procedimiento de jurisdicción voluntaria nº 309/2011 y recurso de apelación 239/2013 frente a María ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Palma

- Incidente de impugnación crédito contra D. Lucas en el procedimiento de juicio verbal nº 309/2011

- Autos juicio verbal 1110/2015 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Palma

Y por ser 'excesivos' los reconocidos por la intervención en el procedimiento ETNJ 77/2013, seguido el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Palma

La impugnación, aunque técnicamente podría resultar cuestionable pero al fin y al cabo procedente por el plazo preclusivo de diez días para impugnar la lista de acreedores, considera 'excesivos' los honorarios reconocidos por la intervención en el procedimiento ETNJ 77/2013, respecto del que es parte y tiene conocimiento de las actuaciones e, 'indebidos' los créditos por honorarios reconocidos por la intervención en el resto de procedimientos. Todo ello en base que carece de información al respecto. Y, en este sentido, se remite al resultado de la prueba y alega su eventual prescripción según se tenga conocimiento (se entiende) de la fecha de sus terminaciones.

Sin embargo, en el presente caso, pese a lo anunciado en la demanda, la prescripción no ha sido rogada tras conocerse los detalles de los procedimientos. Motivo por el cual, no procedería realizar pronunciamiento alguno. En cualquier caso, los honorarios no estarían prescritos al tratarse, en principio, de procedimientos llevados al mismo cliente y con clara conexión con la herencia yacente. Según se desprende de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS de 4 de mayo de 2017, entre otras), la prescripción trienal del crédito por honorarios de abogado prevista en el artículo 1967 del Código Civil se computa desde que se deja de intervenir en el procedimiento o finaliza. Y para el caso de existir varios procedimientos con el mismo cliente el cómputo resulta individualizado salvo que exista conexión entre los asuntos, en cuyo caso, la prescripción respecto de la totalidad de los créditos comenzará a correr desde la finalización de la intervención o terminación del último procedimiento.

Resulta, no obstante, sorprendente cuál es la actitud del acreedor; el abogado cuyos créditos por honorarios se cuestionan. Tras cuestionar su legitimación pasiva respecto del resto de impugnaciones de créditos acumuladas en el presente incidente que en ningún momento fueron dirigidas a su persona, respecto del cuestionamiento de su crédito por excesivos en parte y por indebidos por el resto, el Sr. Romulo considera que hay una especie de inadecuación del procedimiento y que no recae sobre su persona, como acreedor que prestó servicios como abogado, acreditar en este incidente la existencia y cuantía de sus créditos. Todo ello, principalmente, porque invoca el principio de libertad de pactos entre abogado y cliente.

Tales alegaciones, como es obvio en un incidente en impugnación de la inclusión y cuantía de un crédito reconocido en la lista de acreedores, no pueden ser aceptadas. La parte actora, en su condición de acreedor concursal, está plenamente legitimada para impugnar y discutir en este procedimiento un reconocimiento de un crédito que considera improcedente en cuanto a su cuantía y, por otro lado, el acreedor afectado que resulta codemandado, al no tratarse de un crédito de reconocimiento necesario, tiene la carga formal y material de la prueba. No pudiéndose pretender que la parte impugnante alegue aspectos de un crédito que desconoce por no haber intervenido en la relación jurídica entre el acreedor y la concursada ni, a su vez, que pruebe su realidad y la remuneración que procediera.

Es cierto, no obstante que, en el escrito de la demanda incidental, en ocasiones, la parte actora confunde el eventual carácter excesivo de los honorarios en una tasación de costas con los honorarios pactados por la parte con su abogado. Son cosas completamente distintas. La condena en costas, que a su vez permite a la parte paliar los gastos asumidos en caso de vencimiento en el proceso, es un derecho a favor de la propia parte, no de su letrado que, por otro lado, tiene derecho a cobrar los honorarios que, en su caso, hubiera pactado con su cliente.

Dada la desorientación que se advierte en la impugnación al emplear la terminología propia de una tasación de costas al hablarse de honorarios 'excesivos', procede traer a colación un fragmento del fundamento de Derecho 3º de la STS de 5 de mayo de 2014 ( (ROJ: STS 1816/2014, Ponente F. Marín Castán), en el que con claridad se expone la distinción entre el objeto de una tasación de costas y los honorarios debidos al letrado de la parte beneficiaria de la condena en costas: «en materia de impugnación de las costas tasadas por considerarse excesivos los honorarios del letrado minutante, constituye criterio consolidado ( AATS de 11 de febrero de 2014, rec. 2375/2011 , 17 de enero de 2012, rec. 690/2006 y 27 de marzo de 2012, rec. 173/2005 , entre los más recientes) que no se trata de predeterminar, fijar o decidir cuáles deben ser los honorarios del letrado de la parte favorecida por la condena en costas, ya que el trabajo de este se remunera por la parte a quien defiende y con quien le vincula una relación de arrendamiento de servicios, libremente estipulada por las partes contratantes, sino de determinar la carga que debe

soportar el condenado en costas respecto de los honorarios del letrado que minuta, pues aunque la condena en costas va dirigida a resarcir al vencedor de los gastos originados directa e inmediatamente en el pleito entre los que se incluyen los honorarios del letrado, la minuta incluida en la tasación debe ser una media ponderada y razonable dentro de los parámetros de la profesión, no solo calculada de acuerdo a criterios de cuantía, sino además adecuada a las circunstancias concurrentes en el pleito, el grado de complejidad del asunto, la fase del proceso, los motivos del recurso, la extensión y desarrollo del escrito de impugnación del mismo, la intervención de otros profesionales en la misma posición procesal y las minutas por ellos presentadas a efectos de su inclusión en la tasación de costas, sin que para la fijación de esa media razonable que debe incluirse en la tasación de costas, resulte vinculante el preceptivo informe del Colegio de Abogados ni ello suponga que el abogado que ha minutado no pueda facturar a su representado el importe íntegro de los honorarios concertados con su cliente por sus servicios profesionales».

Esto no obsta a que en la relación de arrendamiento de servicios entre el abogado y su cliente se pueda hablar de honorarios 'excesivos' e, incluso, proceda su moderación. De hecho, en la 'jura de cuenta' prevista en el artículo 35 de la Ley de Enjuiciamiento Civil existe la posibilidad que el cliente impugne los honorarios por 'excesivos' y si el abogado no aceptase la reducción los honorarios, el letrado de la Administración de Justicia procedería a seguir los trámites de la tasación de costas previsto en el artículo 241 y ss LEC. En cuyo caso, previo informe al Colegio de Abogados, dictaría decreto manteniendo la tasación que hubiera realizado o, en su caso, introduciría las modificaciones.

Sin embargo, esto no sucede cuando existe una hoja de encargo firmada con el cliente, pues el artículo 35.2 párrafo tercero LEC, establece la excepción a seguir los trámites previstos en los artículos 241 y ss LEC, cuando el ' abogado acredite la existencia de un presupuesto previo en escrito aceptado por el impugnante'.

En este caso, no estamos ante ninguna jura de cuentas, sino en un procedimiento declarativo con carácter plenario en que se discute la existencia y cuantía del crédito por honorarios y las partes cuentan todas las posibilidades de alegación y uso de medios de prueba.

Dado el principio de libertad de pactos entre el cliente y el abogado y la fuerza de ley entre las partes contratantes en el contrato de servicios este tribunal no podría cuestionar su vinculatoriedad, siempre y cuando y, desde luego, a través del ejercicio de otra acción y en otro tipo de procedimiento, no se cuestionase en el concurso de acreedores su inexistencia o ineficacia estructural o funcional.

Esto, como se ha indicado, no sucede en el presente proceso incidental de impugnación del crédito reconocido por la administración concursal en la lista de acreedores. Sin embargo, en un proceso concursal esta intangibilidad del pacto abogado cliente no es absoluta. Sin necesidad del ejercicio de ninguna acción rescisoria concursal o demás de impugnación ( art. 71 y ss de la Ley Concursal), la Sala Primera del Tribunal Supremo ha admitido que en seno de un incidente concursal en determinación de créditos contra a la masa por los honorarios del abogado instante del concurso y que asiste al deudor en su tramitación, pueda discutirse y moderarse el pacto relativo al crédito. Según determinó ya en su día la STS 399/2014, de 21 de enero de 2014, en su Fundamento de Derecho Cuarto, en un concurso de acreedores cuando haya recaído condena en costas, en caso de impugnación de su tasación regirá la doctrina relativa al carácter excesivo de los honorarios del letrado, en la que está claro que ni la cuantía del procedimiento ni los criterios orientadores del Colegio de Abogados son determinantes. Y fuera de toda condena en costas, en materia de honorarios de abogado por prestación de servicios a la concursada, no prima el acuerdo entre letrado y su cliente, puesto que, si los honorarios han de ser satisfechos con cargo a la masa, el pacto no puede comprometer los intereses del concurso. Admitiéndose, en consecuencia, su moderación o concreción tanto por la administración concursal como por el juez del concurso en caso de impugnación. Y, en este sentido, se recalca que deben valorarse los criterios relativos a la dificultad u onerosidad del trabajo realmente realizado y las circunstancias concurrentes.

En el presente caso, al no estarse ante servicios prestados a la concursada con ocasión del concurso de acreedores, no procede traer a colación el criterio del límite de la remuneración del administrador concursal. No obstante, puesta en tela de juicio el momento en que eventualmente la administración de la herencia había 'pactado' el precio de los servicios con el abogado, si antes o después de la declaración de concurso, la cuestión podría tener interés puesto que tal acto estaría afectado por el régimen de intervención o suspensión de facultades del deudor que imperase en el concurso.

Ante la inexistencia de un pacto del precio por escrito y las vaguedades que se aprecian en la contestación de la demanda incidental, en la que el Sr. Romulo afirma la existencia de un pacto con la administración de la herencia, pero omite detalles del mismo y, en concreto, si alcanzó el precio, en el acto de la vista se practicó prueba al respecto. Incluso de oficio por parte del juez se participó activamente en la práctica de la prueba.

Tras las aclaraciones exigidas a la administración concursal se constató que procedió al reconocimiento del crédito a la vista de la minuta aportada por el letrado y la confirmación realizada por el administrador de la herencia respecto que eran cantidades debidas. En su escrito de contestación se hizo alusión a que le constaba que incluso se había pactado un importe superior al que el letrado reclamaba en su minuta detallada. Si bien, se constató que la administración concursal procedió al reconocimiento del crédito sin realizar indagaciones sobre la realidad de los servicios prestados y, en concreto, sobre si específicamente se había pactado el precio o se habían impuesto en atención a los criterios orientadores del Colegio de Abogados. Ni a su vez, habida cuenta que el escrito de solicitud de concurso no se había concretado la cantidad debida, sino que se hacía referencia a que estaba por determinar, si tal pacto se produjo antes o después de la declaración de concurso.

La declaración en juicio del administrador de la herencia, Sr. Raúl, fue desconcertante, sin poder aclarar la cuestión. Dejo claro, no obstante, que se había contratado al Sr. Romulo para asistirles en todos los procedimientos en cuestión, de ahí que resulte irrelevante si en las actuaciones intervino alguien en su sustitución, pero se mostró evasivo e incluso dubitante con relación al momento en que se pactaron los honorarios, si habían sido incluso pactados y, en especial, si esto se produjo antes o después de la declaración de concurso. Con una escasa credibilidad dada la gesticulación y sensación que su declaración estaba orientada o preparada, adujo en un último momento que los honorarios se habían fijados en atención a lo que resultase de aplicación de los criterios orientativos del colegio de abogados.

Esto, además de no considerarse probado, no es un pacto de honorarios, sino que se advierte, dada la fecha de la minuta, que la fijación de los honorarios se realizado presuntamente en atención a los criterios orientadores y, por tanto, de cara al concurso. Y, en consecuencia, no procede su aceptación y el crédito debe concretarse en atención al trabajo realmente realizado y con la moderación debida.

Sin embargo, el propio acreedor, con su contestación dificulta esta cuestión en tanto considerando que no tiene que probar nada ante la impugnación de un tercero, desconociendo así que estamos ante un proceso colectivo y que concurre con otros acreedores. Y dado el carácter contencioso que tiene este incidente, conduce a que la determinación del crédito se realice como a continuación se razona al no existir hoja de encargo firmada. Debiéndose tener presente que ni en el trámite inicial de alegaciones que constituye el escrito de contestación de la demanda ni en conclusiones se ha bridado información alguna respecto de la onerosidad de los trabajos, complejidad de los asuntos, tiempo invertido, etc....

Esta circunstancia, -aunque en ningún momento podría seguirse los criterios orientadores del Colegio de Abogados de Málaga cuando los procedimientos se han seguido ante juzgados de esta plaza-, dificulta extremadamente moderar o ponderar los honorarios debidos puesto que es el propio interesado quien no proporciona los criterios necesarios.

Los honorarios de un letrado encajan en el artículo 1544 del Código Civil y, por tanto, probada la prestación del servicio éste debe ser remunerado no presumiéndose su carácter gratuito. E, incluso, nada obsta que, a falta de hoja de encargo, el precio pueda determinarse con posterioridad en atención a la costumbre o uso de la plaza o a través de un dictamen pericial. Efectivamente, como determina la jurisprudencia, en caso de discrepancia, su determinación judicial debe enfocarse como 'una cuestión fáctica o de hecho atendiendo para ello a todas las circunstancias concurrentes y que se hagan valer por las partes, tales como la naturaleza del asunto, complejidad, trascendencia jurídica o económica, tiempo requerido normalmente a emplear, etc...' Y, en base a esos criterios y, en especial, la costumbre o usos del lugar y la ponderación de criterios de equidad, según determina la STS de 24 de junio de 2005, el tribunal debe desplegar su facultad de moderación.

En base a ello, a falta de toda explicación por la administración concursal y el acreedor en su escrito de contestación de la demanda, se acepta respecto por su coherencia y referencia a los criterios orientativos del ICAIB, la fijación de honorarios que realiza la actora para el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales 77/2013 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Palma de Mallorca. Es decir, 93.332,03 euros + IVA.

Con relación al resto, se fijan las siguientes cantidades atendiendo exclusivamente a la naturaleza del proceso y procedimiento seguido:

- ETNJ 21/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Palma de Mallorca. 9.000 euros.

- Incidente impugnación inventario de la herencia. Juicio verbal dimanante del procedimiento de jurisdicción voluntaria núm. 309/2011 y recurso de apelación 239/2013. 8.500 euros por la intervención en primera y segunda instancia respectivamente.

- Incidente en impugnación de crédito contra don Lucas (Juicio verbal núm. 309/2011. 3000 euros.

- Autos de juico verbal 1110/2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Palma. 1.000 euros.

QUINTO.- Por último, reconocido en la lista de acreedores un crédito por importe de 1.319.494,61 euros a favor de doña Marta, por parte de la entidad SERVICIOS TÉCNICOS PARA EL DESARROLLO PROGRAMAS URBANOS, S.A. se procede a su impugnación alegando la improcedencia de su reconocimiento por no tratarse de 'deudas reales' y haberse creado ficticiamente para frustrar las expectativas de cobro del crédito de la actora.

Por parte de la defensa de la Sra. Marta se argumenta la incoherencia de las imputaciones realizadas en el escrito de demanda, poniendo de manifiesto que la deuda objeto de reconocimiento como crédito concursal ya fue reconocida casi seis años antes en la formación de inventario de los bienes de don Millán, en el marco del procedimiento de jurisdicción voluntaria núm. 309/2011 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Palma de Mallorca (doc. nº 1 del escrito de contestación). Y que el representante del titular de su crédito que en la actualidad titula en el concurso de acreedores la actora, intervino en la formación del inventario, como se constata de la diligencia extendida por la Secretaria Judicial y no realizó mención alguna.

A su vez, con relación al crédito por importe de 665.431,53 euros derivado de un pacto privado de separación de bienes de fecha 6 de noviembre de 2003 (doc. núm. 2 de la contestación), se alega que su origen se remonta a la existencia de un crédito inicial por importe de 1.117.109 euros que ha sido amortizado parcialmente por el finado a lo largo de los años. Y que, por otro lado, la manifestación sobre la artificialidad del crédito por importe de 654.081,08 euros resulta del todo infundada, en tanto se correspondería con una deuda asumida por el Sr. Millán mediante escritura pública de liquidación de la sociedad GRUPO CORTEL 2000, S.L. de fecha 7 de mayo de 2004, es decir, con más de trece años de antelación a la presentación del concurso. (Doc. nº 4 de la contestación). Y la subrogación del finado en la deuda para con la Sra. Marta no se correspondería a un acto gratuito, sino que estaba embebida en un acto complejo en el que el Sr. Millán también adquirió los bienes inmuebles que en la actualidad forman parte de la masa activa del concurso.

Por parte de la administración concursal, denunciando las insidiosas acusaciones que se le realiza, que con el solo examen de la documenta se advierten totalmente infundadas, se razona que el reconocimiento del crédito fue del todo procedente. En tanto no sólo se examinó el reconocimiento privado de deuda y las escrituras públicas, sino que se corroboró con el administrador de la herencia yacente tanto los orígenes de la deuda como el importe pendiente de pago.

La impugnación carece de mucho rigor. Se llega a afirmar que debe ser el acreedor, la Sra. Marta, quien debe probar la existencia de la deuda y, a su vez, sin en más mínimo rigor se atribuye un ilícito de singular gravedad. Y, a su vez, ya en el incidente, no se insta la práctica de ningún medio de prueba relevante a excepción del interrogatorio de la Sra. Marta que, aun siendo la parte interesada, en su declaración no hizo sino corroborar la realidad del crédito. Declaración en la que se expuso de forma natural con el componente sentimental por la relación con el finado, tanto el origen de los créditos como las expectativas de cobro y la existencia de pagos parciales.

A mayor abundamiento, aunque a pesar de atribuir la existencia de una simulación de los créditos, obviando que la impugnación de la lista de acreedores no es el cauce adecuado para ello, no se practicó prueba alguna encaminada a acreditarlo. Motivo por el cual, la impugnación debe ser desestimada puesto aparte que una de las deudas consta en escritura pública y procedería el reconocimiento forzoso por parte de la administración concursal, por parte de la administración concursal se constató el origen de los créditos, que estaban documentados con firma del finado, se comprobó su origen y su situación de impago. Siendo totalmente irrelevante la confusión existente en la diligencia de inventario, puesto que, aunque no se haga mención al origen exacto de las dos deudas, se deja constancia del crédito pendiente de pago a esa fecha. Siendo el importe que es reconocido por la administración concursal. Sin deberse dejar de lado, que, si no fuera por la constancia de la existencia de esa suma pendiente y las afirmaciones del administrador de la herencia yacente y de la Sra. Marta sobre que el resto de la deuda estuviera pagada, no apreciada ni alegada la prescripción, el reconocimiento del crédito sería por la totalidad de los importes que constan documentados.

No se niega, tampoco, aunque la antigüedad del reconocimiento de deuda y de la escritura pública privan de consistencia al relato realizado por la actora, en tanto implicaría mucha premeditación y detalle, que existiera la posibilidad que las deudas estuvieran prefabricadas. Y, por tanto, de forma torticera se estuviera frustrando las legítimas expectativas crediticias de la actora. Sin embargo, de ser esta la realidad e, incluso, la intención de la actora de hacerlo valer en juicio, la impugnación de la lista de acreedores no es el cauce para ello. Aunque los actos y negocios jurídicos estén fuera del periodo de sospecha de dos años, cualquier impugnación de los actos del deudor anteriores a la fecha de la declaración debe realizarse a través del régimen de legitimación, procedimiento y apelación establecido para las acciones rescisorias concursales (art. 238 del TRLC). Y, por consiguiente, con independencia que el actor no ha probado fraude alguno, maquinación insidiosa o simulación de créditos, el actor carecería de acción para ello a través del incidente de impugnación de la lista de acreedores, gozando tan solo de legitimación subsidiaria en idénticos términos a los previstos para las acciones de reintegración.

SEXTO.- Conforme a lo establecido en el párrafo primero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 1º ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con relación a la impugnación de la lista de acreedores realizada por la entidad mercantil SERVICIOS TÉCNICOS PARA EL DESARROLLO PROGRAMAS URBANOS, S.A,

- Debo estimar parcialmentela impugnación relativa a la exclusión de su crédito, reconociendo la procedencia de incluir en la lista de acreedores a su favor:

· un crédito ordinario por importe de 2.000.000 eurosderivado de una póliza de crédito,

· un crédito subordinado por importe de 83.430 eurospor intereses remuneratorios y moratorios vencidos,

· así como por intereses que se hubieran devengado en la ejecución núm. 77/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Palma hasta la fecha del auto por el que se declaró el concurso de acreedores de la Herencia Yacente y por las costas causadas. Estos créditos, por su carácter litigioso y la contingencia que conlleva hasta que se aporte la correspondiente liquidación de intereses y tasación de costas, se reconocen de conformidad con lo previsto en el artículo 262 con relación al art. 261.3 del TRLC, sin cuantía propia y con la clasificación de subordinados los intereses y ordinarios las costas.

- Debo estimar parcialmentela impugnación de la lista de acreedores en lo relativo a la inclusión del crédito reconocido a favor de don Romulo, debiéndose aminorar el crédito y reconocer en la lista de acreedores un crédito ordinario por importe de 114.832,03 euros + IVA.

- Debo desestimarla impugnación de la lista de acreedores en lo relativo al crédito reconocido a favor de doña Marta, cuyo reconocimiento se mantiene en su integridad y, por tanto, un crédito ordinario por un importe de 1.319.494,61 euros.

Sin especial pronunciamiento con relación a las costas causadas, debiendo correr cada parte con los gastos asumidos, a excepción de la codemandada doña Marta, que se imponen las costas causadas a la demandante.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.