Sentencia CIVIL Nº 3/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Rec 1/2019 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00003/2019
Número de recurso: 1/2019
Presidente Excmo. Sr.:
D. Antonio José Terrasa García
Magistrados Ilmos/a. Sres./Sra.
D. Antonio Federico Capó Delgado
D. Carlos Gómez Martínez
Dª Felisa María Vidal Mercadal
En Palma de Mallorca a treinta de mayo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, integrada por los
Magistrados expresados al margen, el recurso de casación interpuesto por Dª María Dolores , representada
por el Procurador D. Juan María Cerdó Frías, con asistencia letrada de Dª Susana Santamaría Casals, contra
la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Palma, siendo parte recurrida D. Borja ,
representado por la Procuradora Dª Rosa María Pozo Pascual, bajo la dirección Letrada de D. Carlos Enrique
Peleteiro Bandin.

Antecedentes

PRIMERO.- En este Tribunal se recibieron en fecha de 11 de enero de 2019 autos de Divorcio Contencioso nº679/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº3 de Palma, así como Rollo de Apelación nº295/2016 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial para la tramitación del recurso de casación formulado por el Procurador D. Juan María Cerdó Frías actuando en nombre y representación de Dª María Dolores contra la sentencia nº 304/18 de fecha 28 de septiembre, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Palma, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: '1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra.

Pozo Pascual, en nombre y representación de don Borja , contra la sentencia de fecha 28-2-2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma, en los autos Juicio Divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE y en su virtud: a)Disponemos que el uso de la vivienda familiar por parte de la señora María Dolores lo será por plazo de 3 años computables a partir de la sentencia de instancia.

b)Fijamos en 1100 euros al mes la cuantía de la pensión compensatoria a favor de la esposa, señora María Dolores , a partir de la fecha de la presente sentencia pagaderos y actualizables en la forma dicha por la sentencia de instancia.

c)Desestimamos la petición de indemnización solicitada por la citada señora María Dolores .

2) Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.'

SEGUNDO.- Por el Procurador Juan María Cerdó Frías, obrando en nombre y representación de Dª María Dolores , se presentó escrito mediante el cual interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia fundamentándolo en lo siguiente: ' MOTIVO ÚNICO DE CASACIÓN: Al amparo del art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infraccion de los artículos 4 de la Compilación de Derecho Civil Balear y 1438 del Código Civil, presentando este recurso interes casacional con arreglo al art. 477.2.3º y 3 de la LEC, por oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que los interpreta, en cuanto se niega a la esposa el derecho a percibir la compensación que autorizan los citados preceptos legales.

Como doctrina jurisprudencial vulnerada se invocan las siguientes sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo: 534/2011, de 14 de julio(Pleno); 16/2014, de 31 de enero (Pleno); 135/2015, de 26 de marzo (Pleno); 136/2015, de 14 de abril (Pleno); 678/2015, de 11 de diciembre; 300/2016, de 5 de mayo; 185/2017, de 14 de marzo; y 252/2017, de 26 de abril. Se acompaña su texto por el orden que se citan ( art. 481.2LEC).

Precisemos que la doctrina jurisprudencial citada se refiere exclusivamente al artículo 1438 del Código Civil, puesto que sobreel artículo 4 de la Compilación de Derecho Civil Balear, dada su novedad, no se ha creado jurisprudencia casacional. Dicho precepto, en su actual redacción, fue introducido, constante la tramitación de la primera instancia, por el art. 3 de la ley autonómica 7/2017, de 3 agosto, y dispone: 'Los bienes propios de cada cónyuge estarán afectos al levantamiento de las cargas del matrimonio.

En defecto de pacto, cada uno de los cónyuges contribuirá en proporción a sus recursos económicos; se considera como contribución el trabajo para la familia y da derecho a obtener una compensación que el juez debe señalar, si no hay acuerdo cuando se extinga el régimen de separación'.

Se trata, pues, de una norma foral de contenido similar al vigente artículo 1438 del Código Civil, por lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre este último resulta incuestionablemente aplicable al precepto foral ( art. 477.3, inciso último LEC).

Asimismo, amén de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de anterior invocación, ha de señalarse como jurisprudencia contradicha por la resolución recurrida la sentada en casación foral por el TSJIB en su sentencia 2/2010, de 24 de marzo, que aplica los artículos 4 de la Compilación Balear (en su redacción anterior a la ley autonómica 7/2017, de 13 de agosto) y 1438 del Código Civil, concediendo una compensación a la esposa por dedicación familiar. (Se aporta su texto, 481.2 LEC).

Desarrollo del recurso A) Procedencia de la indemnización por dedicación a la familia La Sala 'a quo' deja sin efecto la justa compensación otorgada a la recurrente en la primera instancia con base en el artículo 4 de la Compilación de Derecho Civil Balear, sin mención siquiera al art. 1438 del Código Civil, en virtud de los argumentos (fº jº 4º) que pasamos a analizar.

Para la Audiencia de instancia, estudiando el precitado art. 4 de la legislación foral (transcribimos): 'No obstante el tenor literal del precepto transcrito (art. 4 de la Compilación) entendemos que la compensación económica a que se refiere no surge de forma automática, pues se parte de la obligación de contribuir al levantamiento de las cargas como una obligación propia de cada cónyuge y de hacerlo con los bienes propios si es que se dispone de ellos. Para que surja la compensación económica se precisa algo más, un plus, de suerte que quien compagina el trabajo para la casa con una actividad económica o profesional fuera del hogar en principio no tendría derecho a la misma.

Para que surja la compensación creemos que es preciso que el cónyuge se haya dedicado de forma exclusiva o casi exclusiva al hogar familiar y al trabajo para la casa y familia y que dicho trabajo no haya sido ya compensado durante el matrimonio de alguna manera'.

Pues bien, respecto al trabajo para la casa y dedicación exclusiva se declara probado en el tercer fundamento jurídico de la sentencia impugnada que la esposa 'Durante el matrimonio no trabajó fuera del hogar ocupándose fundamentalmente del cuidado de la casa y de las hijas del matrimonio'; y ello durante treinta años: 'La señora María Dolores se casó con 25 años de edad y se separó con 55 años'.

Ante tan tajante declaración no cabe sino constatar la flagrante infracción, por no aplicación, de los preceptos sustantivos y jurisprudencia invocados como motivo de casación. La literalidad de tales preceptos releva de más exégesis y en cuanto a la doctrina jurisprudencial conculcada son aplicables las sentencias antes enumeradas; por compendiosa, la 252/2017, de 26 de abril (Pleno): 'En la interpretación del art. 1438 del C.Civil, esta Sala a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio, fijó la siguiente doctrina, recogida en sentencia185/2017, de 14 de marzo, recurso 893/2015 ''El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.

Prosigue razonando la Sala provincial en apoyo de su tesis denegatoria de la compensación: 'Por todo ello, consideramos, contrariamente a la juzgadora a quo, que la señora María Dolores no tiene derecho a indemnización, no solo por cuanto no se aprecia enriquecimiento del marido...sino por cuanto la indemnización que le podría corresponder ya ha sido recibida contante matrimonio...reputándose totalmente excesiva la indemnización concedida en atención a la situación económica de la familia' (la letra en negrita es nuestra).

-Que el marido no se haya enriquecido, como objeta en la sentencia recurrida, no constituye motivo jurídico de exclusión de la indemnización, cual tiene expresamente declarado la jurisprudencia interpretativa del art. 1438CC, de la que se aparta el Tribunal de instancia: Sentencia (Pleno) 534/2011, de 14 de julio: 'Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico' (fºjº5, in fine). Doctrina ésta que se reitera con cita poco menos que literal en las SS. (todas de Pleno) 16/2014, de 31 de enero; 135/2015, de 26 de marzo; 136/201, de 14 de abril; y 252/2017, de 26 de abril.

B) Compatibilidad de la pensión ex artículo 97 del Código Civil con la prevista en los artículos 1438 del C. Civil y 4 de la Compilación Balear Como último argumento de su desestimación de indemnización por dedicación familiar sostiene la resolución impugnada que 'El desequilibrio económico que el divorcio ocasiona a la esposa ya ha sido corregido a través de la pensión compensatoria del artículo 97CC EN FEBRERO 2014'.

La réplica es sucinta. A la inconcusa doctrinal jurisprudencial que establece la compatibilidad entre ambas pensiones nos remitimos: Sentencia 678/2015, de 11 de diciembre: 'La fecha de la disolución del régimen económico matrimonial en casos de procedimientos de separación y divorcio, es la establecida en la sentencia, según el artículo 95 del Código Civil ( STS 27 de febrero 2007 ). Por lo tanto la extinción del régimen de separación, por cualquier causa, de un lado, y la dedicación exclusiva, de otro, de alguno de los cónyuges al trabajo de la casa, determina la compensación del artículo 1438CC . Se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación'. En idéntico sentido: 300/2016, de 5 de mayo; 185/2017, de 14 de marzo; y 252/2017, de 26 de abril.

A) Cuantía de la indemnización Como precisión inicial nos hemos de referir a la aserción de la Sala 'a quo' que tilda de 'totalmente excesiva la indemnización concedida en atención a la situación económica de la familia'.

Nada cabe objetar a que un Tribunal de apelación considere excesiva la indemnización concedida en la instancia. Pero la solución justa no es suprimirla, sino, en su caso, reducirla. Se trata de moderar, no de anular.

Hecha esta salvedad, no cabe sino solicitar que, de estimarse el presente recurso de casación, se confirme la indemnización concedida a mi mandante en primera instancia.

Es cierto, como declara la sentencia impugnada, que el matrimonio posee pro indiviso la vivienda familiar y un aparcamiento, debiendo resaltarse que la sentencia de instancia ya descontó su valor para conceder a mi representada la indemnización de 100.000 €.

La recurrente, además, es propietaria exclusiva de un aparcamiento, cuyo valor no consta, a la vez que titular de un plan de pensiones que ronda los 17.000 €.

Pero la vivienda familiar y su aparcamiento están hipotecados, según puntualiza la sentencia de primera instancia, sin contradicción por parte de la Audiencia y, a mayores razones, la recurrente solo podrá usarlos gratuitamente durante los próximos tres años.

La realidad incontrovertible es que la Sra. María Dolores no tiene posibilidad de sobrevivir con el dinero que pueda generar ella misma. Bien lo ha entendido la propia Sala provincial: carece 'de cualificación profesional y formación académica y nunca cotizó a la Seguridad Social', subrayando 'la escasa probabilidad de que la Sra. María Dolores pueda acceder a un empleo dada su edad y su formación académica, (realizó solo la enseñanza básica), careciendo de formación profesional alguna'.

Por el contrario, el marido posee el 70% de una empresa mayorista de venta de pescado fresco (la hija mayor del matrimonio posee el restante 30%), que vende anualmente en torno a 2 millones de euros, empleando, como puntualiza la sentencia de primera instancia (fºjº4º), de siete a diez empleados.

Se trata de una empresa que, según la sentencia recurrida, 'genera mucho volumen de operaciones pero el margen de beneficio es muy pequeño, porque lo que se vende es pescado fresco'. Habrá que convenir que por muy reducido que sea el margen de beneficio la ganancia será elevada. Pero un pequeño margen de beneficio del 15 o el 10% sobre dos millones de recaudación es una cantidad en sí misma elevada: nada menos que 300.000 o 200.000 € anuales.' Y termina solicitando que: 'Que se sustancie el presente recurso con arreglo a Derecho. Y asimismo solicito a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia Illes Balears que, acogiendo el presente recurso, case la sentencia en los términos antes expresados.' Manifestando en el primer otrosí digo: 'Que no se consigna el preceptivo depósito para recurrir en casación al ser la recurrente beneficiaria de justicia gratuita.' Y solicitando en el segundo otrosí digo que: 'Esta parte ha solicitado certificación de la Sentencia, que se acompaña junto con el justificante de presentación, la cual será incorporada al expediente judicial.'

TERCERO.- En fecha de 15 de enero de 2019, la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala dictó Diligencia de Ordenación por la cual dispuso: '1.- Incoar el recurso de casación, formar el correspondiente rollo y acusar recibo al Tribunal remitente participándole el número asignado.

2.- Designar, conforme al turno preestablecido a Magistrada Ponente a la Ilma. Sra. Dª Felisa María Vidal Mercadal.

3.- Habiéndose recibido escritos por el Procurador D. Juan María Cerdó Frias, y por la Procuradora Doña Rosa María Pozo Pascual, se tienen por personados en el presente recurso de casación a dichos Procuradores en nombre y representación de Dª María Dolores y a D. Borja , bajo la dirección Letrada Dª Susana Casals Santamaría y D. Carlos Peleteiro Bandín respectivamente, entendiéndose con los mismos las sucesivas diligencias y actuaciones.'

CUARTO.- En fecha 28 de enero de 2019 se dictó la siguiente providencia: 'De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), pónganse de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª María Dolores , a fin de que, en el plazo de diez días, puedan formular las alegaciones que estimen procedentes: Primero.- El recurso de casación, con defectuosa técnica casacional, se formula bajo un único motivo por distintas vulneraciones, fundándose en la existencia de interés casacional, al amparo del artículo 477.2.3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

Alega el recurrente la existencia de dicho interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el encabezamiento del recurso; y en los fundamentos legales aducidos como motivo de casación señala que se formula un motivo único, por infracción de los arts. 4 de la Compilación de Derecho Civil de las Illes Balears y 1438 delCódigo Civil, presentando interés casacional con arreglo al art. 477.2.3º de la LEC por oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que los interpreta, en cuanto se niega a la esposa el derecho a percibir la compensación que autorizan los citados preceptos legales.

Añade que la jurisprudencia citada se refiere al art. 1438CC, puesto que sobre el art. 4 CDCIB, dada su novedad, no se ha creado jurisprudencia casacional. Dicho artículo fue introducido por el art. 3 de la Ley autonómica 7/2017, de 3 de agosto.

Finalmente, como jurisprudencia contradicha señala la sentada en casación por este Tribunal Superior de Justicia en su sentencia 2/2010, de 24 de marzo.

Segundo.-En este momento procesal, ex art. 483 de la LEC, es preciso plantear las posibles causas de inadmisión de dicho recurso.

Al amparo de los arts. 477.2.3º y 3 invocados por el recurrente, cabe cuestionarse la inadmisibilidad del motivo de recurso respecto de la vulneración del art. 1438CC, ya que respecto de la infracción de dicha norma no se puede predicar el interés casacional por tratarse de una norma respecto de la que existe doctrina jurisprudencial y que lleva más de cinco años en vigor; y por ende, se trata de una norma de derecho común de cuya infracción no corresponde conocer a esta Sala, como dispone el art. 478 de la LEC.

Lo mismo cabe cuestionar respecto de la invocada infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada en relación con el art. 1438 del CC precitado, ya que ello no integra el interés casacional del recurso de casación cuando debe ser conocido por un Tribunal Superior de Justicia, debiendo ser alegada como infringida la doctrina del propio Tribunal Superior, ex art. 477.3LEC. Siendo cuestión diferente que dicha jurisprudencia pueda ser utilizada de forma argumentativa en el recurso pero no cabe fundamentar el mismo en su vulneración.

Finalmente, no parece desprenderse del escrito de interposición del recurso la oposición de la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial de la Sala expuesta en la sentencia 2/2010, de 24 de marzo, por lo que podría concurrir causa de inadmisión.'

QUINTO.- En fecha 12 de febrero de 2019 , se recibió en esta Secretaría escrito de alegaciones sobre las hipotéticas causas de inadmisión del recurso de casación presentado por el Procurador D. Juan María Cerdó Frías en nombre y representación de Dª María Dolores en el que se solicita a la Sala que: 'Que tenga por formuladas las alegaciones que anteceden, por cumplimentado el traslado conferido, admitiendo el recurso de casación presentado por esta parte.'

SEXTO.- En fecha de 12 de febrero de 2019 se presentó, asimismo, escrito por la Procuradora Rosa María Pozo Pascual en nombre y representación de D. Borja , en el que suplica: 'Que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo, se nos tenga por opuestos al trámite de admisión del recurso de casación interpuesto por la representación de Doña María Dolores , y en su virtud, se dicte nueva resolución por la que se declare la no admisión del citado recurso y se confirme la sentencia recurrida.' SÉPTIMO.- En fecha de 22 de febrero de dos mil diecinueve se dictó Auto en cuya parte dispositiva se acuerda: '1º ADMITIR el recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Juan María Cerdó Frias, en nombre y representación de Dª. María Dolores , contra la sentencia nº 304/18, de 28 de septiembre por la concurrencia de interés casacional fundada en el motivo de la posible vulneración del art. 4 de la Compilación de Derecho Civil de las Illes Balears.

2º INADMITIR el resto de los motivos de interés casacional planteados.

3° No hacer expresa condena en costas.

Contra esta resolución no cabe recurso ( art. 483.5 de la LEC).' OCTAVO.- Por diligencia de ordenación de fecha 5 de marzo de 2019 se confirió a la Procuradora Sra. Pozo plazo de veinte días para que formalizara su oposición y manifestara si consideraba necesaria la celebración de vista.

NOVENO.- Dicha Procuradora presentó el 5 de abril de dos mil diecinueve escrito de oposición al recurso de casación alegando los motivos de oposición en el que termina suplicando: 'Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, se nos tenga por OPUESTOS al RECURSO DE CASACIÓN presentado por la representación de Doña María Dolores , y en su día, previo los trámites legales, se dicte nueva resolución por la que desestimando el recurso de casación, se confirme la sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2018, con expresa imposición de costas de esta alzada. ' Y que: 'de conformidad con lo previsto en el art. 4851 esta parte no considera necesaria la celebración de vista.' DÉCIMO.- Por Diligencia de Ordenación de 5 de abril de 2019 se acordó unir el escrito a las actuaciones y dar cuenta a la Sala que, el día 7 de mayo dictó providencia y señaló la deliberación y votación del recurso el día 9 de mayo de 2019 a las 10:00 horas.

Fundamentos

PRIMERO.- Como más arriba se ha expuesto el recurso de casación que nos ocupa ha quedado reducido a un único motivo, fundado en el interés casacional, relativo a la vulneración del art. 4 de la de la Compilación de Derecho Civil de las Illes Balears (en adelante CDCIB) en lo referente a la compensación al cónyuge recurrente por el trabajo para la familia a la extinción del régimen de separación de bienes en caso de divorcio.

El recurso de casación, ciñéndonos a lo que fue objeto de admisión, plantea que el derecho a la compensación del cónyuge que se ha dedicado exclusiva o primordialmente al trabajo para la familia se genera automáticamente, sin necesidad de que se haya producido un enriquecimiento o incremento patrimonial del otro cónyuge.

Fundamenta dicha pretensión en la literalidad del precepto que prevé el derecho y que no exige expresamente dicho incremento patrimonial y trae a colación la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo al interpretar el art. 1438CC, cuyos términos son prácticamente idénticos a la del actual art. 4 CDCIB.

La parte recurrida se opone a la estimación de la pretensión del recurrente en casación alegando que para que surja el derecho a la compensación a la extinción del régimen de separación de bienes es preciso que se produzca un enriquecimiento injusto del otro cónyuge y que dicho trabajo no haya sido compensado durante el matrimonio de alguna manera.



SEGUNDO.- No es la primera vez que se plantea la procedencia con fundamento en nuestro derecho propio de esta compensación, sin embargo, por primera vez llega dicha cuestión a esta Sala con posterioridad al reconocimiento expreso por la ley de dicho derecho para las personas unidas por vínculo matrimonial, a través de la nueva regulación dada al art. 4 de la CDCIB por la Ley 7/2017, de 3 de agosto, por lo que se hace preciso determinar si la nueva Ley ha supuesto un cambio de régimen del derecho a la compensación por el trabajo para la familia entre cónyuges.

El art. 4 de la CDCIB, bajo la rúbrica: Efectos patrimoniales del matrimonio, dispone: '1. Los bienes propios de cada cónyuge estarán afectos al levantamiento de las cargas del matrimonio.

En defecto de pacto, cada uno de los cónyuges contribuirá en proporción a sus recursos económicos; se considera como contribución el trabajo para la familia y da derecho a obtener una compensación que el juez debe señalar, si no hay acuerdo cuando se extinga el régimen de separación.' La lectura del precepto evidencia que se ha establecido la existencia del derecho a la compensación, pero no se he efectuado una regulación de su procedencia.

En la Exposición de Motivos de la Ley 7/2017, se encuentra un criterio para la correcta interpretación del art. 4 CDCIB.

En el apartado IX de la misma, rubricado: Protección del vínculo matrimonial de acuerdo a la doctrina constitucional y medidas para suavizar el sesgo de género en la regulación del régimen matrimonial de separación de bienes, se afirma que: 'Desde este punto de vista de comunidad, de ayuda mutua, de igualdad, de afecto, los regímenes históricos de absoluta separación de bienes, como el que se recoge en la Compilación de 1961 y continúa en la Compilación de 1990, a pesar de la desaparición del término 'absoluta' en la denominación del régimen económico, pueden fomentar la aceptación de una convivencia, económicamente, perdedora por una de las partes y de unas relaciones conyugales basadas en la insolidaridad económica, porque la aportación humana de cuidado, atención a la familia, maternidad, y las, muchas veces, consecuentes pérdidas de oportunidades económicas, laborales o profesionales que supone este aspecto de la convivencia, son ignoradas por el legislador de la Compilación de 1990.

Por ello, se han realizado las siguientes reformas para mitigar la insolidaridad económica entre cónyuges, para procurar la protección del hogar ante los acreedores, e interpretar el vínculo matrimonial y su protección en el sentido evolutivo que marca el Tribunal Constitucional, de respeto al libre desarrollo de la personalidad y sexualidad.

...

En tercer lugar, es imprescindible aprovechar esta ocasión para recoger en la norma escrita un principio general del derecho civil balear que ha sido claramente establecido por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears 2/2010, de 24 de marzo: la proscripción que el régimen de separación de bienes pueda amparar un enriquecimiento injusto producido por la desigualdad patrimonial que supone el enriquecimiento de un cónyuge y el empobrecimiento del otro, a causa de una dedicación mayor al 'trabajo para la familia' en el sentido de tiempo y dedicación no remunerada a la unidad familiar, al hogar, a la maternidad.

La analogía que realiza el Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears en la sentencia 2/2010 va destinada a fijar un principio general del Derecho civil balear relativa a que, durante la convivencia, la contribución al levantamiento de cargas, mediante el trabajo para la familia, debe ser compensada, si la convivencia o matrimonio se disuelve en vida.' En consecuencia, el legislador balear en la citada Exposición de Motivos explica los términos en que el derecho reconocido legalmente será procedente, puesto que lo que ha hecho es convertir en derecho positivo lo que ya estaba consolidado como un principio general del derecho civil balear, cual es que la contribución al levantamiento de cargas, mediante el trabajo para la familia, debe ser compensada con la finalidad de que evitar que el régimen de separación de bienes pueda amparar un enriquecimiento injusto producido por la desigualdad patrimonial que supone el enriquecimiento de un cónyuge y el empobrecimiento del otro, a causa de una dedicación mayor de este último al trabajo para la familia que constituye una actividad no remunerada, como una de la manifestaciones de la 'solidaridad económica' entre los cónyuges.

El enriquecimiento injusto, según la Exposición de Motivos de la Ley, puede generarse tanto por la desigualdad patrimonial que supone el enriquecimiento de un cónyuge por una dedicación mayor del otro al trabajo para la familia como por las pérdidas de oportunidades económicas, laborales o profesionales que pueda suponer este aspecto de la convivencia.

Queda explicitado, por tanto, que aunque el artículo 4 CDCIB guarde silencio en cuanto a los requisitos necesarios para que haya lugar a la compensación, ello no supone que su nacimiento se genere de forma automática, sino que, por aplicación de nuestro sistema de fuentes, concretamente del citado principio general del Derecho Civil Balear, dicha compensación continua exigiendo que se haya producido un incremento patrimonial de un cónyuge frente al otro que debe ser reparado para no constituir un enriquecimiento injusto del cónyuge deudor.



TERCERO.- Dicho principio general del Derecho Civil Propio constituye una fuente del Derecho Civil de las Illes Balears, junto con la Compilación y las normas autonómicas que afecten a la materia de derecho civil y la costumbre (art. 1.2 CDCIB).

El art. 3 de la Compilación establece las que llama Reglas generales del derecho civil de las Illes Balears, que en lo que aquí interesa, son: '3ª. La integración del ordenamiento jurídico-civil balear se hará de acuerdo con los principios generales del derecho que lo informan.

4ª. En aplicación del derecho civil propio, este debe ser interpretado de acuerdo con los principios generales que lo informan.' De este modo se reconoce el carácter de fuente integradora y de interpretación a los principios generales de nuestro Derecho Civil Propio.



CUARTO.-Como expresa la Exposición de Motivos de la Ley 7/2017, con anterioridad al reconocimiento legal expreso de la compensación, la Sentencia de esta Sala 2/2010, de 24 de marzo, abrió la senda para el establecimiento de lo que ahora es considerado como principio general del Derecho Civil Balear.

Como es sabido, la citada Sentencia reconoció la existencia del derecho a la compensación mediante el mecanismo de la analogía legis, integrando el vigente artículo 4.1 de la CDCIB, con el contenido de la regulación de la Ley de Parejas Estables 18/2001, de 19 de diciembre (LPE).

Dicha Ley establece la 'compensación económica' y -a diferencia de lo que ocurría con la regulación para los matrimonios cuando se dictó la Sentencia 2/2010 y sigue ocurriendo ahora tras la Ley 7/2017 con el art. 4 de la CDCIB- sí establece una regulación del derecho a la compensación.

En el artículo 9.2 dispone: 'El conviviente perjudicado puede reclamar una compensación económica cuando la convivencia haya supuesto una situación de desigualdad patrimonial entre ambos miembros de la pareja que implique un enriquecimiento injusto y se haya dado uno de los siguientes supuestos: a) Que el conviviente haya contribuido económicamente o con su trabajo a la adquisición, conservación o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja.

b) Que el conviviente se haya dedicado con exclusividad o de forma principal a la realización de trabajo para la familia.' Decía la Sentencia, en su Fundamento de Derecho Quinto, que: 'El artículo 9 de la LPE para que surja el derecho a la 'compensación económica', aplicable por analogía a los cónyuges, exige que al fin de la convivencia concurra, por no haber sido corregido de otro modo, el elemento objetivo de la 'desigualdad patrimonial' entre los miembros de la pareja.

Esta desigualdad ha de ser imputable a las circunstancias del desarrollo de la convivencia y ha de ser determinante de un enriquecimiento injusto.

...

La Jurisprudencia ha precisado que 'el enriquecimiento, como advierte la mejor doctrina, se produce no sólo cuando hay un aumento del patrimonio o la recepción de un desplazamiento patrimonial, sino también cuando se da una no disminución del patrimonio ('damnun cessans') y que el empobrecimiento 'no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pues lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio de otro' y así puede constituirlo el 'abandono de algún trabajo o empleo' o las 'dificultades para encontrar nuevo empleo' o la pérdida de ingresos' o la 'pérdida de oportunidad' ( STS de 8 de mayo de 2008 ) o una dedicación tal que impida 'obtener beneficios privativos mediante el desarrollo de otra actividad en provecho propio' ( STS de 17 de junio de 1997 ), negándolo, en cambio, en casos en que el conviviente 'no ha perdido un puesto de trabajo, ni ha visto disminuidas sus retribuciones' ( STS de 12 de septiembre de 2005).

Los supuestos contemplados en el art. 9.2 , letras a) y b) de la LPE actúan como causa del enriquecimiento injusto pues, como se lee en la STS de 17 de junio de 1997 , 'La causa (en el sentido de 'razón' o 'base' suficiente) no es, desde el punto de vista jurídico, otra cosa-como sostiene un importante sector doctrinal- que un concepto-válvula para poder introducir elementos de carácter valorativo, y decidir de tal manera acerca de la justificación, o falta de la misma, en un supuesto determinado.' Las causas típicas de éste son las siguientes: '1º que el conviviente haya contribuido 'económicamente' a la adquisición, conservación o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja.

2º que la contribución a lo anterior haya sido 'con su trabajo', que podrá ser de cualquier clase mientras sea distinto al 'trabajo para la familia' al que se refiere la siguiente.

3º que el conviviente se haya dedicado con exclusividad o de forma principal a la realización de trabajo para la familia, siendo absolutamente esencial que tal dedicación revista estas específicas características ya que no puede computarse a tales efectos el simple 'trabajo para la familia' al que se refiere el art. 4.1 de la CDCB que, en defecto de pacto, es contribución obligatoria al levantamiento de las cargas del matrimonio.

Tan cualificada dedicación, no el mero hecho de trabajar para la familia, ha de ser la causante de la desigualdad patrimonial, no corregida de alguna otra manera, al cese de la convivencia por haber permitido a uno de los convivientes dedicarse prioritariamente a su trabajo fuera de la familia y, así, aumentar su patrimonio mientras que la dedicación a esta ha hecho que el otro no haya podido incrementar el suyo con el consiguiente, desde este ángulo de visión, empobrecimiento injusto o pérdida de las normales posibilidades de aumento, que ha de apreciarse en cada caso y quedar totalmente acreditado y que generalmente vendrá determinado por el no haber podido ejercitar una capacidad de ganancia en provecho propio.' Añadiendo que: 'De la interpretación efectuada se deduce que, de concurrir cualquiera de las causas típicas, sólo se otorga compensación en el supuesto de empobrecimiento injusto del cónyuge que la reclama, lo cual evita la introducción, por vía indirecta, en nuestro Ordenamiento del régimen de participación, en el que 'cada uno de los cónyuges adquiere el derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte durante el tiempo en que dicho régimen haya estado vigente' ( art. 1.411CC ), pues para obtener este resultado se ha de haber pactado expresamente (arts. 3, 64 y 67 CDCB).' Lo resuelto en esta Sentencia se ha visto corroborado por numerosos autos de esta Sala ante el planteamiento del derecho a la compensación solicitada por un cónyuge por el trabajo para la familia, entre otros, los Autos 5/2014, 1/2013 ,4/2012 y especialmente el Auto de 2 de marzo de 2017 (rec. cas. 1/2017), que ya expresamente se refiere al principio general del Derecho Balear.

Dice el Fundamento de Derecho Primero apartado 6º.5 del Auto: 'Corolario de todo lo anterior es que, al no establecer expresamente el art. 4.1 de la Compilación Balear la compensación económica que sí regula el art. 9.2 LPE -que es también derecho balear- , de demostrarse que se ha producido un enriquecimiento injusto -o, mejor, un empobrecimiento no debido en la parte que solicita la compensación- estamos ante una situación que precisa del restablecimiento del orden jurídico perturbado por manifiesta injusticia, en virtud de los artículos 1.1 y 117.1 CE, en relación con la tutela judicial efectiva proclamada en el art. 24.1 CE.

El referido silencio del artículo 4.1 de la Compilación puede suplirse: 6º.5.1. Aplicando el matrimonio el art. 9.2 LPE, por analogía legis, como se hizo por la tan reiterada STSJIB 2/2010, de 24 de marzo, sobre la base de la identidad de razón 6º.5.2. Aplicando, por analogía iuris, el principio general del derecho balear que se manifiesta, tanto en el espíritu del art. 4.1 de la Compilación como, expresa y terminantemente en el art. 9.2 LPE.

6º.5.3. Sin olvidar que autorizada doctrina ha expuesto que dicha compensación puede deducirse directamente del art. 4.1 de la Compilación, al entender que el trabajo para la familia es contribución a las cargas familiares.

Sin embargo de todo ello, la aplicación por analogía del art. 9.2 LPE tiene la obvia ventaja, además de su mayor concreción, de que, al exigir que se haya producido un enriquecimiento-empobrecimiento injusto, de esta manera se nos aleja del sistema económico-conyugal de participación, que nada tiene que ver con la estructura, antecedentes históricos ni dogmática del derecho civil propio de las Illes Balears.'

QUINTO.-Traslada do ello al caso que nos ocupa resulta que la Sentencia recurrida ha aplicado el art. 4 CDCIB interpretándolo conforme al principio general del Derecho Civil Balear y deniega el derecho a la compensación porque aprecia que no se da el requisito imprescindible para que nazca este derecho que consiste en que se haya producido un enriquecimiento del cónyuge deudor y que el mismo no haya sido compensado al cónyuge acreedor de alguna manera constante matrimonio.

No es óbice a esta interpretación del art. 4 CDCIB el que el precepto guarde silencio acerca de estos requisitos por cuanto dicho silencio se integra con el citado principio general del Derecho Balear y su similitud con la redacción del art. 1438CC no lleva a que resulten aplicables los criterios establecidos por el Tribunal Supremo al aplicar este precepto por cuanto que, como se afirma en la Sentencia del Tribunal Constitucional 236/2000, de 16 de octubre, no se puede aceptar la comparación que se pretende utilizar entre la jurisprudencia autonómica y la jurisprudencia civil del Tribunal Supremo, pues ésta interpreta otras normas, cuales son las del llamado derecho común, de modo que constitucionalmente se justifica la posibilidad de que en estas materias exista un tratamiento específico por medio de la legislación autonómica de desarrollo, y que la pluralidad de ordenamientos que se consagra en la Constitución implica igualmente que cada uno de ellos se mueva en un ámbito propio.

Partiend o del relato fáctico de la sentencia recurrida, inatacable en casación, resulta, según expone el Fundamento de Derecho

CUARTO, que: 'En el caso que nos ocupa, la señora María Dolores , carecía de bienes cuando se casó con el señor Borja y tras la separación, dispone de un patrimonio inmobiliario mayor que el de su marido, patrimonio obtenido únicamente con los ingresos provenientes del trabajo del marido en la empresa familiar. Ambos esposos son titulares pro indiviso de dos inmuebles, la vivienda que constituyó el domicilio familiar y un parking, siendo además la esposa propietaria exclusiva de una plaza de aparcamiento que se pagó. Cuenta también con un plan de pensiones. El esposo no dispone de más bienes inmuebles que los precitados, ni nos consta la titularidad de fondos, planes de pensiones o activos financieros. En su día la Sra. María Dolores formo parte de la comunidad de bienes bajo la que funcionaba la empresa de pescados, comunidad de bienes que se disolvió y liquidó, no apareciendo que recibiera, tras la liquidación, dinero metálico alguno, si bien, como declaro el asesor fiscal, cuando se liquidó la comunidad, en el año 2004: 'El haber social partible era muy pequeño, lo que le habría correspondido sería una cantidad ínfima porque el capital social inicial era muy pequeño y el negocio que generaba entonces no es el que genera ahora'.

También explicó dicho profesional que: La empresa genera mucho volumen de operaciones pero el margen de beneficio es muy pequeño, porque lo que se vende es pescado fresco; que el volumen de ventas, la facturación, no llega a 2 millones la mayoría de años; que nunca hubo reparto de dividendos, pues para repartir beneficios tiene que haber disponible en caja y no hay liquidez en la caja.

Por todo ello consideramos, contrariamente a la juzgadora a quo, que la señora María Dolores no tiene derecho a indemnización, no solo por cuanto no se aprecia enriquecimiento del marido, ni pérdida de expectativas de la misma como se afirma, sino por cuanto la indemnización que le podría corresponder por el concepto reclamado ya ha sido recibida constante matrimonio con los bienes de los que es titular y fueron adquiridos con el dinero proveniente únicamente del trabajo del señor Borja , reputándose totalmente excesiva la indemnización concedida en atención a la situación económica de la familia.' En consecuencia, la sentencia recurrida no ha hecho sino aplicar al derecho a la compensación los requisitos que lo informan según los principios generales del Derecho balear.

No se reconoce dicho derecho a la recurrente por cuanto que, aunque la misma ha contribuido al levantamiento de las cargas del matrimonio con su trabajo para la familia, no se aprecia la existencia de un enriquecimiento injusto del otro cónyuge porque no existe desequilibrio patrimonial, ya que la recurrente dispone de un patrimonio inmobiliario mayor que el de su marido, adquirido constante matrimonio, obtenido únicamente con los ingresos provenientes del trabajo del marido en la empresa familiar; tampoco se aprecia pérdida de expectativas de la esposa recurrente ya que la misma carece de titulación específica o cualificación profesional; concluyendo la sentencia que la compensación que le podría corresponder por el concepto reclamado ya ha sido satisfecha durante el matrimonio con los bienes de los que es titular.

Existe una línea consolidada de nuestra Audiencia Provincial en este sentido, pudiendo citar a título de ejemplo reciente, la Sentencia de la APIB 6/2019, de 10 de enero, que señala: 'Así, es preciso que cuando finalice la convivencia entre los cónyuges se dé desigualdad patrimonial en perjuicio de uno de ellos que pueda imputarse a las circunstancias del desarrollo de la convivencia, desembocando en una situación de enriquecimiento injusto para el otro cónyuge. Ahora bien, el enriquecimiento injusto, como establece la doctrina jurisprudencial que recoge la propia sentencia señalada, no sólo se produce cuando se da un aumento del patrimonio o la recepción de un desplazamiento patrimonial, sino también cuando sucede una no disminución patrimonial, mientras que el empobrecimiento no consiste siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pues también lo puede conformar la pérdida de las propias expectativas y el abandono de la actividad realizada para dedicar esfuerzos en beneficio de otro, lo que ocurre cuando se deja algún trabajo o empleo o afloran dificultades para encontrar otro nuevo, se pierden ingresos u oportunidades, o bien se emplea una dedicación tal que impide la obtención de beneficios privativos mediante el desarrollo de otra actividad en provecho propio, no concurriendo sin embargo el enriquecimiento injusto en los casos en que el conviviente no ha perdido un puesto de trabajo ni ha visto disminuidas sus retribuciones.' La nueva redacción del art. 4 de la CDCIB únicamente ha codificado la existencia del derecho a la compensación entre cónyuges sin efectuar su regulación, lo que continúa obligando a los operadores jurídicos a acudir al sistema de fuentes de nuestro derecho para la determinación de su procedencia, concretamente al principio general del derecho civil propio, obtenido mediante el mecanismo de la analogía iuris, que está implícito en el espíritu del propio art. 4 de la CDCIB, según su propia Exposición de Motivos, y expresado en el art. 9.2 LPE, que ejercerá la función interpretar e integrar la Compilación, en el sentido de establecer que el trabajo para la familia, como forma de contribuir a las cargas del matrimonio, no genera un derecho a la compensación con carácter absoluto. Se genera este derecho si queda acreditado que el cónyuge que se ha dedicado al trabajo para la familia ha sufrido un detrimento en su patrimonio o en sus expectativas profesionales que sea consecuencia directa de esa dedicación, mientras que, correlativamente, el cónyuge que se ha dedicado al desempeño de una actividad laboral o profesional ha visto incrementado de modo importante su patrimonio, también como consecuencia de que su consorte ha desempeñado esas tareas para la familia de ambos; constituyendo la compensación un mecanismo para evitar el enriquecimiento injusto.

No habiendo quedado acreditadas estas circunstancias en el caso que nos ocupa, el recurso de casación interpuesto no puede prosperar.



SEXTO.- No se hace especial declaración en las costas del recurso atendido que fue admitido en interés casacional.

Fallo

'1º ADMITIR el recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Juan María Cerdó Frias, en nombre y representación de Dª. María Dolores , contra la sentencia nº 304/18, de 28 de septiembre por la concurrencia de interés casacional fundada en el motivo de la posible vulneración del art. 4 de la Compilación de Derecho Civil de las Illes Balears.

2º INADMITIR el resto de los motivos de interés casacional planteados.

3° No hacer expresa condena en costas.

Contra esta resolución no cabe recurso ( art. 483.5 de la LEC).' OCTAVO.- Por diligencia de ordenación de fecha 5 de marzo de 2019 se confirió a la Procuradora Sra. Pozo plazo de veinte días para que formalizara su oposición y manifestara si consideraba necesaria la celebración de vista.

NOVENO.- Dicha Procuradora presentó el 5 de abril de dos mil diecinueve escrito de oposición al recurso de casación alegando los motivos de oposición en el que termina suplicando: 'Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, se nos tenga por OPUESTOS al RECURSO DE CASACIÓN presentado por la representación de Doña María Dolores , y en su día, previo los trámites legales, se dicte nueva resolución por la que desestimando el recurso de casación, se confirme la sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2018, con expresa imposición de costas de esta alzada. ' Y que: 'de conformidad con lo previsto en el art. 4851 esta parte no considera necesaria la celebración de vista.' DÉCIMO.- Por Diligencia de Ordenación de 5 de abril de 2019 se acordó unir el escrito a las actuaciones y dar cuenta a la Sala que, el día 7 de mayo dictó providencia y señaló la deliberación y votación del recurso el día 9 de mayo de 2019 a las 10:00 horas.

II- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Como más arriba se ha expuesto el recurso de casación que nos ocupa ha quedado reducido a un único motivo, fundado en el interés casacional, relativo a la vulneración del art. 4 de la de la Compilación de Derecho Civil de las Illes Balears (en adelante CDCIB) en lo referente a la compensación al cónyuge recurrente por el trabajo para la familia a la extinción del régimen de separación de bienes en caso de divorcio.

El recurso de casación, ciñéndonos a lo que fue objeto de admisión, plantea que el derecho a la compensación del cónyuge que se ha dedicado exclusiva o primordialmente al trabajo para la familia se genera automáticamente, sin necesidad de que se haya producido un enriquecimiento o incremento patrimonial del otro cónyuge.

Fundamenta dicha pretensión en la literalidad del precepto que prevé el derecho y que no exige expresamente dicho incremento patrimonial y trae a colación la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo al interpretar el art. 1438CC, cuyos términos son prácticamente idénticos a la del actual art. 4 CDCIB.

La parte recurrida se opone a la estimación de la pretensión del recurrente en casación alegando que para que surja el derecho a la compensación a la extinción del régimen de separación de bienes es preciso que se produzca un enriquecimiento injusto del otro cónyuge y que dicho trabajo no haya sido compensado durante el matrimonio de alguna manera.



SEGUNDO.- No es la primera vez que se plantea la procedencia con fundamento en nuestro derecho propio de esta compensación, sin embargo, por primera vez llega dicha cuestión a esta Sala con posterioridad al reconocimiento expreso por la ley de dicho derecho para las personas unidas por vínculo matrimonial, a través de la nueva regulación dada al art. 4 de la CDCIB por la Ley 7/2017, de 3 de agosto, por lo que se hace preciso determinar si la nueva Ley ha supuesto un cambio de régimen del derecho a la compensación por el trabajo para la familia entre cónyuges.

El art. 4 de la CDCIB, bajo la rúbrica: Efectos patrimoniales del matrimonio, dispone: '1. Los bienes propios de cada cónyuge estarán afectos al levantamiento de las cargas del matrimonio.

En defecto de pacto, cada uno de los cónyuges contribuirá en proporción a sus recursos económicos; se considera como contribución el trabajo para la familia y da derecho a obtener una compensación que el juez debe señalar, si no hay acuerdo cuando se extinga el régimen de separación.' La lectura del precepto evidencia que se ha establecido la existencia del derecho a la compensación, pero no se he efectuado una regulación de su procedencia.

En la Exposición de Motivos de la Ley 7/2017, se encuentra un criterio para la correcta interpretación del art. 4 CDCIB.

En el apartado IX de la misma, rubricado: Protección del vínculo matrimonial de acuerdo a la doctrina constitucional y medidas para suavizar el sesgo de género en la regulación del régimen matrimonial de separación de bienes, se afirma que: 'Desde este punto de vista de comunidad, de ayuda mutua, de igualdad, de afecto, los regímenes históricos de absoluta separación de bienes, como el que se recoge en la Compilación de 1961 y continúa en la Compilación de 1990, a pesar de la desaparición del término 'absoluta' en la denominación del régimen económico, pueden fomentar la aceptación de una convivencia, económicamente, perdedora por una de las partes y de unas relaciones conyugales basadas en la insolidaridad económica, porque la aportación humana de cuidado, atención a la familia, maternidad, y las, muchas veces, consecuentes pérdidas de oportunidades económicas, laborales o profesionales que supone este aspecto de la convivencia, son ignoradas por el legislador de la Compilación de 1990.

Por ello, se han realizado las siguientes reformas para mitigar la insolidaridad económica entre cónyuges, para procurar la protección del hogar ante los acreedores, e interpretar el vínculo matrimonial y su protección en el sentido evolutivo que marca el Tribunal Constitucional, de respeto al libre desarrollo de la personalidad y sexualidad.

...

En tercer lugar, es imprescindible aprovechar esta ocasión para recoger en la norma escrita un principio general del derecho civil balear que ha sido claramente establecido por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears 2/2010, de 24 de marzo: la proscripción que el régimen de separación de bienes pueda amparar un enriquecimiento injusto producido por la desigualdad patrimonial que supone el enriquecimiento de un cónyuge y el empobrecimiento del otro, a causa de una dedicación mayor al 'trabajo para la familia' en el sentido de tiempo y dedicación no remunerada a la unidad familiar, al hogar, a la maternidad.

La analogía que realiza el Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears en la sentencia 2/2010 va destinada a fijar un principio general del Derecho civil balear relativa a que, durante la convivencia, la contribución al levantamiento de cargas, mediante el trabajo para la familia, debe ser compensada, si la convivencia o matrimonio se disuelve en vida.' En consecuencia, el legislador balear en la citada Exposición de Motivos explica los términos en que el derecho reconocido legalmente será procedente, puesto que lo que ha hecho es convertir en derecho positivo lo que ya estaba consolidado como un principio general del derecho civil balear, cual es que la contribución al levantamiento de cargas, mediante el trabajo para la familia, debe ser compensada con la finalidad de que evitar que el régimen de separación de bienes pueda amparar un enriquecimiento injusto producido por la desigualdad patrimonial que supone el enriquecimiento de un cónyuge y el empobrecimiento del otro, a causa de una dedicación mayor de este último al trabajo para la familia que constituye una actividad no remunerada, como una de la manifestaciones de la 'solidaridad económica' entre los cónyuges.

El enriquecimiento injusto, según la Exposición de Motivos de la Ley, puede generarse tanto por la desigualdad patrimonial que supone el enriquecimiento de un cónyuge por una dedicación mayor del otro al trabajo para la familia como por las pérdidas de oportunidades económicas, laborales o profesionales que pueda suponer este aspecto de la convivencia.

Queda explicitado, por tanto, que aunque el artículo 4 CDCIB guarde silencio en cuanto a los requisitos necesarios para que haya lugar a la compensación, ello no supone que su nacimiento se genere de forma automática, sino que, por aplicación de nuestro sistema de fuentes, concretamente del citado principio general del Derecho Civil Balear, dicha compensación continua exigiendo que se haya producido un incremento patrimonial de un cónyuge frente al otro que debe ser reparado para no constituir un enriquecimiento injusto del cónyuge deudor.



TERCERO.- Dicho principio general del Derecho Civil Propio constituye una fuente del Derecho Civil de las Illes Balears, junto con la Compilación y las normas autonómicas que afecten a la materia de derecho civil y la costumbre (art. 1.2 CDCIB).

El art. 3 de la Compilación establece las que llama Reglas generales del derecho civil de las Illes Balears, que en lo que aquí interesa, son: '3ª. La integración del ordenamiento jurídico-civil balear se hará de acuerdo con los principios generales del derecho que lo informan.

4ª. En aplicación del derecho civil propio, este debe ser interpretado de acuerdo con los principios generales que lo informan.' De este modo se reconoce el carácter de fuente integradora y de interpretación a los principios generales de nuestro Derecho Civil Propio.



CUARTO.-Como expresa la Exposición de Motivos de la Ley 7/2017, con anterioridad al reconocimiento legal expreso de la compensación, la Sentencia de esta Sala 2/2010, de 24 de marzo, abrió la senda para el establecimiento de lo que ahora es considerado como principio general del Derecho Civil Balear.

Como es sabido, la citada Sentencia reconoció la existencia del derecho a la compensación mediante el mecanismo de la analogía legis, integrando el vigente artículo 4.1 de la CDCIB, con el contenido de la regulación de la Ley de Parejas Estables 18/2001, de 19 de diciembre (LPE).

Dicha Ley establece la 'compensación económica' y -a diferencia de lo que ocurría con la regulación para los matrimonios cuando se dictó la Sentencia 2/2010 y sigue ocurriendo ahora tras la Ley 7/2017 con el art. 4 de la CDCIB- sí establece una regulación del derecho a la compensación.

En el artículo 9.2 dispone: 'El conviviente perjudicado puede reclamar una compensación económica cuando la convivencia haya supuesto una situación de desigualdad patrimonial entre ambos miembros de la pareja que implique un enriquecimiento injusto y se haya dado uno de los siguientes supuestos: a) Que el conviviente haya contribuido económicamente o con su trabajo a la adquisición, conservación o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja.

b) Que el conviviente se haya dedicado con exclusividad o de forma principal a la realización de trabajo para la familia.' Decía la Sentencia, en su Fundamento de Derecho Quinto, que: 'El artículo 9 de la LPE para que surja el derecho a la 'compensación económica', aplicable por analogía a los cónyuges, exige que al fin de la convivencia concurra, por no haber sido corregido de otro modo, el elemento objetivo de la 'desigualdad patrimonial' entre los miembros de la pareja.

Esta desigualdad ha de ser imputable a las circunstancias del desarrollo de la convivencia y ha de ser determinante de un enriquecimiento injusto.

...

La Jurisprudencia ha precisado que 'el enriquecimiento, como advierte la mejor doctrina, se produce no sólo cuando hay un aumento del patrimonio o la recepción de un desplazamiento patrimonial, sino también cuando se da una no disminución del patrimonio ('damnun cessans') y que el empobrecimiento 'no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pues lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio de otro' y así puede constituirlo el 'abandono de algún trabajo o empleo' o las 'dificultades para encontrar nuevo empleo' o la pérdida de ingresos' o la 'pérdida de oportunidad' ( STS de 8 de mayo de 2008 ) o una dedicación tal que impida 'obtener beneficios privativos mediante el desarrollo de otra actividad en provecho propio' ( STS de 17 de junio de 1997 ), negándolo, en cambio, en casos en que el conviviente 'no ha perdido un puesto de trabajo, ni ha visto disminuidas sus retribuciones' ( STS de 12 de septiembre de 2005).

Los supuestos contemplados en el art. 9.2 , letras a) y b) de la LPE actúan como causa del enriquecimiento injusto pues, como se lee en la STS de 17 de junio de 1997 , 'La causa (en el sentido de 'razón' o 'base' suficiente) no es, desde el punto de vista jurídico, otra cosa-como sostiene un importante sector doctrinal- que un concepto-válvula para poder introducir elementos de carácter valorativo, y decidir de tal manera acerca de la justificación, o falta de la misma, en un supuesto determinado.' Las causas típicas de éste son las siguientes: '1º que el conviviente haya contribuido 'económicamente' a la adquisición, conservación o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja.

2º que la contribución a lo anterior haya sido 'con su trabajo', que podrá ser de cualquier clase mientras sea distinto al 'trabajo para la familia' al que se refiere la siguiente.

3º que el conviviente se haya dedicado con exclusividad o de forma principal a la realización de trabajo para la familia, siendo absolutamente esencial que tal dedicación revista estas específicas características ya que no puede computarse a tales efectos el simple 'trabajo para la familia' al que se refiere el art. 4.1 de la CDCB que, en defecto de pacto, es contribución obligatoria al levantamiento de las cargas del matrimonio.

Tan cualificada dedicación, no el mero hecho de trabajar para la familia, ha de ser la causante de la desigualdad patrimonial, no corregida de alguna otra manera, al cese de la convivencia por haber permitido a uno de los convivientes dedicarse prioritariamente a su trabajo fuera de la familia y, así, aumentar su patrimonio mientras que la dedicación a esta ha hecho que el otro no haya podido incrementar el suyo con el consiguiente, desde este ángulo de visión, empobrecimiento injusto o pérdida de las normales posibilidades de aumento, que ha de apreciarse en cada caso y quedar totalmente acreditado y que generalmente vendrá determinado por el no haber podido ejercitar una capacidad de ganancia en provecho propio.' Añadiendo que: 'De la interpretación efectuada se deduce que, de concurrir cualquiera de las causas típicas, sólo se otorga compensación en el supuesto de empobrecimiento injusto del cónyuge que la reclama, lo cual evita la introducción, por vía indirecta, en nuestro Ordenamiento del régimen de participación, en el que 'cada uno de los cónyuges adquiere el derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte durante el tiempo en que dicho régimen haya estado vigente' ( art. 1.411CC ), pues para obtener este resultado se ha de haber pactado expresamente (arts. 3, 64 y 67 CDCB).' Lo resuelto en esta Sentencia se ha visto corroborado por numerosos autos de esta Sala ante el planteamiento del derecho a la compensación solicitada por un cónyuge por el trabajo para la familia, entre otros, los Autos 5/2014, 1/2013 ,4/2012 y especialmente el Auto de 2 de marzo de 2017 (rec. cas. 1/2017), que ya expresamente se refiere al principio general del Derecho Balear.

Dice el Fundamento de Derecho Primero apartado 6º.5 del Auto: 'Corolario de todo lo anterior es que, al no establecer expresamente el art. 4.1 de la Compilación Balear la compensación económica que sí regula el art. 9.2 LPE -que es también derecho balear- , de demostrarse que se ha producido un enriquecimiento injusto -o, mejor, un empobrecimiento no debido en la parte que solicita la compensación- estamos ante una situación que precisa del restablecimiento del orden jurídico perturbado por manifiesta injusticia, en virtud de los artículos 1.1 y 117.1 CE, en relación con la tutela judicial efectiva proclamada en el art. 24.1 CE.

El referido silencio del artículo 4.1 de la Compilación puede suplirse: 6º.5.1. Aplicando el matrimonio el art. 9.2 LPE, por analogía legis, como se hizo por la tan reiterada STSJIB 2/2010, de 24 de marzo, sobre la base de la identidad de razón 6º.5.2. Aplicando, por analogía iuris, el principio general del derecho balear que se manifiesta, tanto en el espíritu del art. 4.1 de la Compilación como, expresa y terminantemente en el art. 9.2 LPE.

6º.5.3. Sin olvidar que autorizada doctrina ha expuesto que dicha compensación puede deducirse directamente del art. 4.1 de la Compilación, al entender que el trabajo para la familia es contribución a las cargas familiares.

Sin embargo de todo ello, la aplicación por analogía del art. 9.2 LPE tiene la obvia ventaja, además de su mayor concreción, de que, al exigir que se haya producido un enriquecimiento-empobrecimiento injusto, de esta manera se nos aleja del sistema económico-conyugal de participación, que nada tiene que ver con la estructura, antecedentes históricos ni dogmática del derecho civil propio de las Illes Balears.'

QUINTO.-Traslada do ello al caso que nos ocupa resulta que la Sentencia recurrida ha aplicado el art. 4 CDCIB interpretándolo conforme al principio general del Derecho Civil Balear y deniega el derecho a la compensación porque aprecia que no se da el requisito imprescindible para que nazca este derecho que consiste en que se haya producido un enriquecimiento del cónyuge deudor y que el mismo no haya sido compensado al cónyuge acreedor de alguna manera constante matrimonio.

No es óbice a esta interpretación del art. 4 CDCIB el que el precepto guarde silencio acerca de estos requisitos por cuanto dicho silencio se integra con el citado principio general del Derecho Balear y su similitud con la redacción del art. 1438CC no lleva a que resulten aplicables los criterios establecidos por el Tribunal Supremo al aplicar este precepto por cuanto que, como se afirma en la Sentencia del Tribunal Constitucional 236/2000, de 16 de octubre, no se puede aceptar la comparación que se pretende utilizar entre la jurisprudencia autonómica y la jurisprudencia civil del Tribunal Supremo, pues ésta interpreta otras normas, cuales son las del llamado derecho común, de modo que constitucionalmente se justifica la posibilidad de que en estas materias exista un tratamiento específico por medio de la legislación autonómica de desarrollo, y que la pluralidad de ordenamientos que se consagra en la Constitución implica igualmente que cada uno de ellos se mueva en un ámbito propio.

Partiend o del relato fáctico de la sentencia recurrida, inatacable en casación, resulta, según expone el Fundamento de Derecho

CUARTO, que: 'En el caso que nos ocupa, la señora María Dolores , carecía de bienes cuando se casó con el señor Borja y tras la separación, dispone de un patrimonio inmobiliario mayor que el de su marido, patrimonio obtenido únicamente con los ingresos provenientes del trabajo del marido en la empresa familiar. Ambos esposos son titulares pro indiviso de dos inmuebles, la vivienda que constituyó el domicilio familiar y un parking, siendo además la esposa propietaria exclusiva de una plaza de aparcamiento que se pagó. Cuenta también con un plan de pensiones. El esposo no dispone de más bienes inmuebles que los precitados, ni nos consta la titularidad de fondos, planes de pensiones o activos financieros. En su día la Sra. María Dolores formo parte de la comunidad de bienes bajo la que funcionaba la empresa de pescados, comunidad de bienes que se disolvió y liquidó, no apareciendo que recibiera, tras la liquidación, dinero metálico alguno, si bien, como declaro el asesor fiscal, cuando se liquidó la comunidad, en el año 2004: 'El haber social partible era muy pequeño, lo que le habría correspondido sería una cantidad ínfima porque el capital social inicial era muy pequeño y el negocio que generaba entonces no es el que genera ahora'.

También explicó dicho profesional que: La empresa genera mucho volumen de operaciones pero el margen de beneficio es muy pequeño, porque lo que se vende es pescado fresco; que el volumen de ventas, la facturación, no llega a 2 millones la mayoría de años; que nunca hubo reparto de dividendos, pues para repartir beneficios tiene que haber disponible en caja y no hay liquidez en la caja.

Por todo ello consideramos, contrariamente a la juzgadora a quo, que la señora María Dolores no tiene derecho a indemnización, no solo por cuanto no se aprecia enriquecimiento del marido, ni pérdida de expectativas de la misma como se afirma, sino por cuanto la indemnización que le podría corresponder por el concepto reclamado ya ha sido recibida constante matrimonio con los bienes de los que es titular y fueron adquiridos con el dinero proveniente únicamente del trabajo del señor Borja , reputándose totalmente excesiva la indemnización concedida en atención a la situación económica de la familia.' En consecuencia, la sentencia recurrida no ha hecho sino aplicar al derecho a la compensación los requisitos que lo informan según los principios generales del Derecho balear.

No se reconoce dicho derecho a la recurrente por cuanto que, aunque la misma ha contribuido al levantamiento de las cargas del matrimonio con su trabajo para la familia, no se aprecia la existencia de un enriquecimiento injusto del otro cónyuge porque no existe desequilibrio patrimonial, ya que la recurrente dispone de un patrimonio inmobiliario mayor que el de su marido, adquirido constante matrimonio, obtenido únicamente con los ingresos provenientes del trabajo del marido en la empresa familiar; tampoco se aprecia pérdida de expectativas de la esposa recurrente ya que la misma carece de titulación específica o cualificación profesional; concluyendo la sentencia que la compensación que le podría corresponder por el concepto reclamado ya ha sido satisfecha durante el matrimonio con los bienes de los que es titular.

Existe una línea consolidada de nuestra Audiencia Provincial en este sentido, pudiendo citar a título de ejemplo reciente, la Sentencia de la APIB 6/2019, de 10 de enero, que señala: 'Así, es preciso que cuando finalice la convivencia entre los cónyuges se dé desigualdad patrimonial en perjuicio de uno de ellos que pueda imputarse a las circunstancias del desarrollo de la convivencia, desembocando en una situación de enriquecimiento injusto para el otro cónyuge. Ahora bien, el enriquecimiento injusto, como establece la doctrina jurisprudencial que recoge la propia sentencia señalada, no sólo se produce cuando se da un aumento del patrimonio o la recepción de un desplazamiento patrimonial, sino también cuando sucede una no disminución patrimonial, mientras que el empobrecimiento no consiste siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pues también lo puede conformar la pérdida de las propias expectativas y el abandono de la actividad realizada para dedicar esfuerzos en beneficio de otro, lo que ocurre cuando se deja algún trabajo o empleo o afloran dificultades para encontrar otro nuevo, se pierden ingresos u oportunidades, o bien se emplea una dedicación tal que impide la obtención de beneficios privativos mediante el desarrollo de otra actividad en provecho propio, no concurriendo sin embargo el enriquecimiento injusto en los casos en que el conviviente no ha perdido un puesto de trabajo ni ha visto disminuidas sus retribuciones.' La nueva redacción del art. 4 de la CDCIB únicamente ha codificado la existencia del derecho a la compensación entre cónyuges sin efectuar su regulación, lo que continúa obligando a los operadores jurídicos a acudir al sistema de fuentes de nuestro derecho para la determinación de su procedencia, concretamente al principio general del derecho civil propio, obtenido mediante el mecanismo de la analogía iuris, que está implícito en el espíritu del propio art. 4 de la CDCIB, según su propia Exposición de Motivos, y expresado en el art. 9.2 LPE, que ejercerá la función interpretar e integrar la Compilación, en el sentido de establecer que el trabajo para la familia, como forma de contribuir a las cargas del matrimonio, no genera un derecho a la compensación con carácter absoluto. Se genera este derecho si queda acreditado que el cónyuge que se ha dedicado al trabajo para la familia ha sufrido un detrimento en su patrimonio o en sus expectativas profesionales que sea consecuencia directa de esa dedicación, mientras que, correlativamente, el cónyuge que se ha dedicado al desempeño de una actividad laboral o profesional ha visto incrementado de modo importante su patrimonio, también como consecuencia de que su consorte ha desempeñado esas tareas para la familia de ambos; constituyendo la compensación un mecanismo para evitar el enriquecimiento injusto.

No habiendo quedado acreditadas estas circunstancias en el caso que nos ocupa, el recurso de casación interpuesto no puede prosperar.



SEXTO.- No se hace especial declaración en las costas del recurso atendido que fue admitido en interés casacional.

III FALLO En atención a todo lo expuesto la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, HA DECIDIDO: 1º. DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Juan María Cerdó Frías, que obra en nombre y representación de Doña María Dolores , contra la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Palma número 304/2018, de veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho, y CONFIRMARLA.

2º. No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso.

3º Devuélvanse a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.