Sentencia CIVIL Nº 297/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 630/2017 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000297/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 18 de junio del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 630/2017 , derivado de
los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 369/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2
de DIRECCION000 ; siendo parte apelante , el demandante D. Sebastián , representado por el Procurador
D. Javier Martínez González y asistido por la Letrada Dª. Mª Socorro Diez Ochoa; parte apelada , Dª. Laura
, representada por el Procurador D. José Ramón Arregui Lavín y asistida por la Letrada Dª. Pilar Español
Bardaji. Con intervención del MINISTERIO FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- a) Con fecha 23 de marzo del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 369/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Sebastián , contra Doña Laura , y en su virtud:.


PRIMERO.- Declaro la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre las partes el día 12 de mayo de 2012, en la localidad de DIRECCION000 .



SEGUNDO.- Decreto los siguientes efectos: 1º) La patria potestad sobre la hija menor, Marta , se ostentará conjuntamente por ambos progenitores 2º) La guarda y custodia de la menor corresponderá a la Sra. Laura pudiendo el Sr. Juan Manuel visitarla y tenerla en su compañía Los fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, así como la tarde de los miércoles, esta última si se lo permiten sus ocupaciones laborales, desde las 17.30 hasta las 20.30 horas.

Por motivos laborales los padres podrán encomendar el cuidado de la menor a otros parientes directos.

Las entregas y recogidas de la menor se efectuarán en el domicilio materno.

El anterior régimen se establece sin perjuicio de que ambos progenitores, en base a criterios de flexibilidad y siempre en interés de la hija, puedan establecer por escrito las concreciones necesarias que resulten convenientes 3º) El Sr. Sebastián abonará, en concepto de alimentos para la hija común, la cantidad de 250 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, actualizables cada año, con referencia al día 1 de enero, en proporción a las variaciones del IPC publicadas por el INE.

Los gastos extraordinarios de carácter necesario de la menor se abonarán al 50% por los progenitores, Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo.



TERCERO: Sin expreso pronunciamiento en costas.' b) Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha 21 de abril de 2017 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' SE SUBSANA la sentencia dictada en las presentes actuaciones en fecha 23 de marzo de 2017, en los siguientes términos: En el fallo de la mencionada sentencia, en el apartado SGUNDO 2º) debe añadirse un nuevo párrafo con el siguiente contenido: A partir del momento en que la menor cumpla dos años de edad, los periodos vacacionales se distribuirán de la siguiente forma: Las vacaciones de verano se distribuirán por quincenas alternas, en los meses de julio y agosto, eligiendo periodos la madre en los años pares y el padre en los impares, con un mes de preaviso. Dichas quincenas serán desde las 9 horas del día 1 de julio hasta las 12 horas del día 16 de julio; desde las 12 horas del día 16 de julio hasta las 9 horas del día 1 de agosto; desde las 9 horas del día 1 de agosto hasta las 12 horas del día 16 de agosto y desde las 12 horas del día 16 de agosto hasta las 20.30 horas del día 31 de agosto.

Las vacaciones de Navidad se disfrutarán por mitades, eligiendo los periodos la madre en los años pares y el padre en los impares, con quince días de preaviso. Los periodos serán: desde las 9 horas del día 24 de diciembre hasta las 9 horas del día 31 de diciembre y desde las 9 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del día 7 de enero.

Las vacaciones de Semana santa se disfrutarán íntegramente por el padre los años impares y por la madre los años pares.

El puente de la Constitución se disfrutará íntegramente por el padre los años impares y por la madre los años pares.

Durante las vacaciones quedarán en suspenso las visitas inter semanales.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Sebastián .



CUARTO.- La parte apelada, Dª. Laura , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia. Con intervención del MINISTERIO FISCAL.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 630/2017, en el que por auto de 18 de octubre de 2017 se acordó admitir los documentos aportados por la parte apelada, habiéndose señalado el día 12 de abril de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- a) La sentencia del Juzgado, entre otras medidas, atribuyó a la Sra. Laura la guarda y custodia de la hija común, de 20 meses de edad, estableciendo a cargo del Sr. Sebastián una pensión de alimentos de 250 euros mensuales y como régimen de visitas los fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, ' así como la tarde de los miércoles, ésta ultima si se lo permiten sus ocupaciones laborales, desde las 17:30 hasta las 20:30 horas ', pudiendo por motivos laborales los progenitores encomendar el cuidado de la menor a otros parientes directos.

Considera la juez de familia, por un lado, que es la medida ' más beneficiosa para la menor, teniendo en cuenta su corta edad y que no se ha acreditado que los horarios laborales del padre le permitan compatibilizar su jornada laboral con la atención y cuidado de su hija '; por otro, en relación al cambio operado en su horario laboral después de dictarse el auto de medidas provisionales, ahora trabaja 6 días y libra 2, que ' no resulta beneficioso para la estabilidad de la menor estar introduciendo continuas modificaciones en las visitas, en función de los horarios laborales del padre, por lo que se considera más conveniente establecer un régimen de visitas en días fijos '.

b) En su recurso el Sr. Laura solicita de establezca un sistema de guarda y custodia compartida por períodos de semanas alternas, subsidiariamente, sea adoptado a partir de los tres años de edad y ' entre tanto ' fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio y ' además dos días entre semana con pernocta, coincidentes con los que el progenitor tiene fiesta, perfectamente delimitados a lo largo de un año, en calendario que obra en autos, desde la salida del colegio hasta el día siguiente a las 20,30 horas, salvo que no haya colegio, en cuyo caso será desde las 10 de la mañana hasta las 20,30 horas del día siguiente ' y ' si estos dos días libres coinciden con el fin de semana de estancia con el padre, estará con éste miércoles y viernes de esa semana en las mismas condiciones apuntadas de dos días con pernocta '.

Para fundamentar estas pretensiones el apelante realiza una serie de alegaciones, en síntesis: - La corta edad de la hija no puede constituir en sí mismo motivo para denegar la guarda y custodia compartida, máxime teniendo en cuenta los demás factores que concurren en este caso y además tiene 2 años.

En el auto de medidas provisionales se reconoce expresamente la misma idoneidad para el cuidado de la menor por parte de ambos progenitores, sin que se haya desvirtuado.

- Se ha acreditado que su trabajo es compatible con el cuidado de la menor.

Cuando trabaja de mañana el horario es de 6 a 16 horas, por lo que puede recoger a la niña a la salida del colegio y estar con ella toda la tarde hasta acostarla y pernoctar hasta las 6 de la mañana, contando con familiares directos que le pueden suplir para llevar a la niña al colegio.

Cuando trabaja de tarde su horario es de 16 a 24 horas, por lo tanto, pernocta con su hija desde las 24 horas hasta levantarla, darle el desayuno, llevarla al colegio, comer con ella y llevarla de nuevo al colegio.

Al cambio de turno tiene dos días libres completos, 8 al mes, pudiendo atenderla personalmente mañana, tarde y noche.

En uno de los dos fines de semana que con custodia compartida le corresponderían y que por otro lado ya los tiene asignados para visitas, algunos meses le tocaría trabajar, según el calendario aportado, pero son varios los cocineros que trabajan juntos e intercambian fines de semana sin ningún problema.

- Los horarios de trabajo afectan siempre a las relaciones familiares y los progenitores no pueden ocuparse de los niños las 24 horas del día, haciéndolo en ciertos horarios los abuelos o cuidadores, sin que pueda asumirse el prejuicio de que unos horarios sean más beneficiosos que otros para que el progenitor atienda directamente al hijo si efectivamente lo atiende.

Tiene un horario estable, con flexibilidad para poder intercambiar los fines de semana si, teniendo la custodia de la niña, le tocara trabajar, incluso la posibilidad de cambiar días si se dieran circunstancias especiales con respecto a enfermedad de la hija o cualquier otra eventualidad.

c) El motivo se estima.

c.1 La jurisprudencia establece que la custodia compartida no consiste en ' un premio o un castigo ' al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, ' sino en una decisión, ciertamente compleja ', en la que se deben tener en cuenta una serie de criterios que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor, que debe prevalecer en todo caso, incluso frente al principio de igualdad de los progenitores ' [ SSTS 11 marzo 2010 ( RJ 2010, 2340), 27 septiembre 2011 (RJ 2011, 7382)].

Entre esos criterio se encuentran la ' práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ', debiendo estarse a las concretas circunstancias de cada caso para que prevalezca el interés de los hijos [ SSTS 16 febrero 2015 ( RJ 2015, 553), 16 octubre 2014 ( RJ 2014, 5165), 29 abril (RJ 2013, 3269 ) y 19 julio 2013 (RJ 2013, 5002)].

Una vez visionada la grabación de la vista de las medidas Previas, donde se interrogó a las partes, se constata tanto la aptitud del Sr. Sebastián para ocuparse de su hija como la implicación que tuvo desde su nacimiento, siendo buena prueba de ello que fue quien disfrutó de las diez semanas de lactancia, debido a que sus ingresos como cocinero, unos 1.500 euros mensuales, son inferiores a los que obtiene la Sra. Laura como dentista, unos 3.000 euros mensuales (minutos 11:52, 11:53 y 12:01), habiendo explicado aquél que cambiaba el pañal y daba el biberón a su hija, así como que se encargó de hacer las entrevistas para contratar a la niñera (minutos 12:11 y 12).

También se constata que las partes mantienen el respeto mutuo, habiendo manifestado la Sra. Laura que contaba con poder dirigirse al Sr. Sebastián en caso de urgencia (minutos 11:54 y 55).

c.2 Como se desprende del apartado a) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, dos son las razones que esgrime la juez de familia para conceder la guarda y custodia de la menor a la Sra. Laura .

La primera de ellas, la ' corta edad ', no puede ser por sí solo un obstáculo para denegar la guarda y custodia compartida, estando la menor próxima a cumplir los tres años de edad.

La segunda de las razones es que el Sr. Sebastián no habría acreditado que pueda compatibilizar los horarios laborales con el cuidado y atención de su hija.

Esta Sección no comparte el criterio de la sentencia apelada, que además establece un régimen de visitas estándar y claramente insuficiente para que se consoliden de manera satisfactoria los vínculos afectivos padre-hija.

La guarda y custodia compartida o conjunta constituye un régimen que pretende superar en beneficio del menor la desigualdad de los progenitores que, manteniendo por igual la patria potestad, sin embargo se ven privados de la custodia, que se atribuye en exclusiva a uno de ellos con el normal establecimiento de un régimen de visitas a favor del otro, por lo que conlleva el ' reparto de los tiempos de estancia de la menor, de forma equitativa, entre ambos progenitores ', por lo que ' lógicamente ' el progenitor que solicita la custodia compartida ' ha de proponer un plan de ejercicio que no sólo sea beneficioso para el menor sino que además lo sea en mayor medida que la custodia individual ' [ STS 20 septiembre 2016 (RJ 2016, 4440)].

La juez de familia, como se acaba de indicar, sostiene que el apelante no ha propuesto un plan de ejercicio beneficioso para su hija, al no acreditar la compatibilidad de los horarios laborales con su cuidado.

Aunque no entra en detalles, como quiera que cuando el Sr. Sebastián trabaja por las mañanas su horario (6 a 16 horas) no es muy diferente al horario de la Sra. Laura (8 a 16 horas), cabe deducir que la juez de familia considera un obstáculo insuperable para establecer el sistema de guarda y custodia los períodos de tiempo durante los que el apelante tiene que trabajar por las tardes (16 a 24 horas).

En cierta medida le asiste la razón, ya que si en esos períodos de tiempo el apelante trabaja toda la tarde, no parece que pueda ocuparse de la menor de manera satisfactoria, atendida su edad, si la jornada laboral comienza a las 4 de la tarde y finaliza a las 12 de la noche, aparte de que no consta que tenga un apoyo suficiente de sus padres o de su actual pareja para suplir su ausencia, por lo que no se considera beneficioso para la menor establecer la guarda y custodia compartida por semanas alternas.

c.3 Pero si se trasladan a una tabla los horarios laborales del apelante, donde los días que trabaja en horario de mañana se representan con el número 1, los días libres con la letra F en negrilla y los días que trabaja en horario de tarde con el número 2, tomando como punto de partida que la primera semana tiene que trabajar el Sr. Sebastián en horario de mañana de lunes a sábado, la segunda semana, tras descansar domingo y lunes, tiene que trabajar en horario de tarde de martes a domingo, la tercera semana, tras descansar lunes y martes, tiene otra vez el horario de mañana pero de miércoles a lunes, la cuarta semana, tras descansar martes y miércoles, tiene otra vez el horario de tarde pero de jueves a martes y así sucesivamente, se demuestra la existencia de una secuencia de 16 semanas que se repetirá periódicamente.

Y esta secuencia periódica permite no sólo repartir los tiempos de estancia entre los progenitores de forma equitativa, sino también que las estancias de la menor con su padre siempre tengan lugar en periodos en los que trabaje en horario de mañana, lo que se consigue, como se representa en la siguiente tabla, fijando siete períodos de estancia con cada progenitor (en negrilla los que corresponden al Sr. Sebastián ).

El reparto de los tiempos es equitativo porque cada uno de los progenitores estaría con la menor 56 días (el Sr. Sebastián períodos de 7, 9, 8, 8, 9, 7 y 8 días y la Sra. Laura períodos de 7, 9, 7, 8, 9, 8 y 8 días) y el mismo número de días el fin de semana (sábados y domingos).

El hecho de que los períodos de tiempo fijados no tengan la misma duración no se considera un obstáculo insuperable porque una cosa es que la guarda y custodia compartida conlleve necesariamente un reparto de los tiempos de estancia de ' forma equitativa ' y otra muy distinta que no pueda acomodarse a las concretas circunstancias concurrentes.

c.4 El Derecho de familia se forma por normas de orden público, imperativas y, por tanto, sustraídas a la libre disponibilidad de los particulares, teniendo carácter de ' ius cogens ' o derecho necesario las medidas que afectan a los menores de edad, siendo esta la razón de que en los procesos matrimoniales conviva el principio dispositivo con otros de ' ius cogens ', derivados de la especial naturaleza del derecho de familia [ STS 2 diciembre 1987 (RJ 1987, 9174), STC 10 diciembre 1984 (RTC 1984, 120)], de ahí que no exista incongruencia cuando la sentencia versa sobre puntos y materias que de acuerdo con la Ley el órgano judicial esté facultado para introducir de oficio, esto es sin necesidad de sujetarse rígidamente al principio rogatorio.

Por ello, no es incongruente que se haya fijado un sistema de guarda y custodia compartida en parte diferente al solicitado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 (RJ 2012, 6854) establece que por ' causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ', por lo que el ' deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ' [ STS 18 mayo 2012 (RJ 2012, 6358)].

b.5 En la parte dispositiva de nuestra sentencia se fijarán las normas que regirán el cambio de guarda, las vacaciones y la contribución a los alimentos.

Cabe hacer dos precisiones.

La primera es que las normas establecidas se aplicarán sólo cuando no haya acuerdo entre las partes, lo que permitirá a éstas buscar el máximo beneficio para su hija.

La segunda es que se ha fijado la contribución a los alimentos atendiendo al importe de los ingresos de cada progenitor.



SEGUNDO: De conformidad con el art. 398 LEciv , procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tafalla, en el juicio de Divorcio 369/2016 , la cual se deja sin efecto y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda se declara la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre las partes el día 12 de mayo de 2012, estableciendo las siguientes medidas: 1. Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad.

2. Se atribuye a ambos progenitores la guarda de su hija, de la forma que se refleja en la siguiente tabla, donde los períodos de tiempo en que la menor estará en compañía de su padre se representan en negrilla.

3. A falta de acuerdo el cambio de guarda se realizará de la forma siguiente: Cuando finalice el domingo, el martes o el jueves, el progenitor cuyo turno de custodia haya terminado llevará a la menor al colegio el día siguiente (lunes, miércoles o viernes), salvo que sea festivo, en cuyo caso será el progenitor cuyo turno comience quien acuda al domicilio del otro progenitor el domingo, el martes o el jueves a recoger a la menor a las ocho de la tarde.

Cuando finalice el viernes o el sábado el progenitor cuyo turno comience acudirá a recoger a la menor a las ocho de la tarde.

4. En cuanto a las estancias en periodos vacacionales, cada uno podrá estar con la menor la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y Verano. A estos efectos, las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primer periodo comprenderá desde que finalicen las clases el último día lectivo hasta las 20.00 horas del 30 de diciembre y el segundo desde dicho horario hasta las 20.00 horas de la víspera del primer día lectivo. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán igualmente en dos periodos: el primero comprensivo desde que finalicen las clases hasta las 20.00 horas del Lunes de Pascua y el segundo desde dicho horario hasta las 20.00 horas del último día festivo. Las vacaciones escolares de verano se disfrutarán por quincenas de forma que uno de los periodos comprenderá del 1 al 15 de julio, del 1 al 15 de agosto y del 1 de septiembre hasta las 20.00 horas del último día festivo y otro desde el último día lectivo de junio hasta las 20.00 horas del 30 de junio y desde la entrega el día 15 de julio al día 31 de julio y desde la entrega del día 15 de agosto hasta el 31 del mismo mes.

En caso de desacuerdo en la elección de los períodos, en los años cuya terminación sea par, corresponderá a la madre dicha elección y en los años cuya terminación sea impar le corresponderá al padre, si bien podrá variarse de mutuo acuerdo.

5. En cuanto a la contribución a los alimentos, cada uno de los progenitores soportará los gastos vinculados a la tenencia física de la menor cuando esté en su compañía, tales como nutrición, aseo, ropa y calzado.

El resto de los gastos generales ordinarios y cotidianos que no dependen de la convivencia, se abonarán por ambos. Para ello, abrirán una cuenta corriente común, que administrarán mancomunadamente visto la naturaleza de los gastos que van a cubrirse a través de la misma, donde se domiciliarán los gastos escolares que giren los centros, ya sea de matrícula, cuotas escolares, aportaciones que se exijan, excursiones o actividades que organice el centro en el periodo escolar, fotocopias, material escolar que se devengue, libros de texto que se devenguen al inicio y de lectura que exija el centro, uniforme en su caso, así como los gastos de comedor si se quedara en el mismo, piscina donde acuda y los demás gastos periódicos que no dependen de la convivencia.

En dicha cuenta el Sr. Sebastián ingresará mensualmente la cantidad de 100 euros y la Sra. Laura la cantidad de 200 euros.

Además, ambos progenitores podrán disponer de los fondos de dicha cuenta en los períodos en que la menor se encuentre con cada uno de ellos, siempre que los gastos estén justificados por las necesidades de la menor, debiendo realizarse los cargos en la citada cuenta siempre que sea posible por pago a través de tarjeta de débito. En el caso de que en alguna mensualidad faltara dinero para atender los gastos, deberán suplir esa falta en la misma proporción.

6. Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios que se produzca, considerándose extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros, los relativos a matrículas universitarias y los relacionados con actividades extraescolares o campamentos de verano.

Salvo casos de urgencia, antes de llevar a cabo cualquier actividad que conlleve un gasto extraordinario será necesario el consentimiento de ambos progenitores.

Cuando no exista acuerdo, el progenitor que pretenda realizar la actividad deberá obtener la previa autorización judicial.

Los gastos extraordinarios se acreditarán mediante la correspondiente factura, o certificado emitido, donde conste el concepto y la naturaleza del mismo. La comunicación del mismo se efectuará por cualquier medio que garantice su recepción. Si el progenitor al que se le comunique el mismo no contesta en un plazo de diez días, se entenderá que presta su consentimiento de forma tácita.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.