Sentencia Civil Nº 29/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 136/2014 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

R. de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 136/2014

SENTÈNCIA núm. 29

President:

Excm. Sr. Miguel Angel Gimeno Jubero

Magistrats:

Il lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Il lm. Sr. Joan Manel Abril Campoy

Barcelona, 4 de maig de 2015

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, integrada pels magistrats que s'indiquen més amunt, ha vist el recurs de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 136/2014 contra la Sentència dictada en grau d'apel lació per la Secció 18a de l'Audiència Provincial de Barcelona en el rotlle d'apel lació núm. 174/13 arran de les actuacions de procediment de modificació de mesures núm. 748/11 seguides davant el Jutjat de 1a Instància núm. 5 de Sant Feliu de Llobregat. El Sr. Anibal hi ha interposat un recurs de cassació i extraordinari per infracció processal, representat pel procurador Sr. Pere Martí Gellida i defensat pel lletrat Sr. Santiago Millanes Mato. Doña. Penélope , part contra la qual es recorre en aquest procediment, ha estat representada per la procuradora Sra. Ana Salinas Parra i defensada per la lletrada Sra. Purificación Romo Tomás, amb la deguda intervenció del Ministeri Fiscal.

Antecedentes

Primer.El procurador dels tribunals Sr. Pere Martí Gellida va actuar en representació del Sr. Anibal per formular la demanda de modificació de mesures definitives núm. 748/11 al Jutjat de Primera Instància núm. 5 de Sant Feliu de Llobregat. Seguida la tramitació legal, el Jutjat indicat va dictar sentència amb data 16 de juliol de 2012 , la part dispositiva de la qual diu el següent:

'Estimar parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Anibal representado por el Procurador Sr. PERE MARTI en el sentido de no dar lugar a las modificaciones interesadas respecto de la Sentencia de divorcio dictada por este juzgado el 14 de noviembre de 2005 modificada por sentencia de la sección 18 de la AP de Barcelona en fecha 26 de julio de 2007 que permanece inalterada con la única variación respecto a que por alcanzar la mayoría de edad respecto el hijo mayor Hilario no cabe pronunciamiento alguno en cuanto a su guarda y custodia, más que se eliminen las cantidades que el padre abona a la señora Penélope para Hilario en concepto de pensión alimenticia, debiendo abonar a partir de ahora a la madre en concepto de tal pensión para los dos hijos menores Lucas y Ovidio la suma de 2814 euros mensuales haciéndose cargo de satisfacer directamente el padre todos los gastos ordinarios universitarios y extraordinarios de Hilario . En cuanto a los menores Lucas y Ovidio , se continuará con el sistema de guarda exclusiva atribuida a la madre y el mismo régimen de visitas y la pensión alimenticia fijada por la sentencia con la variación en el régimen de visitas de que el padre pueda tener a los dos hijos en su compañía en semanas alternas desde el jueves a la salida del centro escolar hasta el martes por la mañana en que los reintegrará al mismo así como que la semana que no le corresponda derecho de visitas pueden los menores acudir a la cada de su padre o comunicarse con este y su hermano mayor todos los miércoles (a falta de mejor acuerdo) desde la finalización del colegio hasta las 21 horas.

No se hace pronunciamiento especial en cuanto a las costas procesales'.

Segon.Contra aquesta Sentència la part actora va interposar-hi un recurs d'apel lació, que es va admetre i es va substanciar a la Secció 18a de l' Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar Sentència en data 20 de maig de 2014 , amb la següent part dispositiva:

'Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Anibal , contra la sentencia de fecha 16-7-2012, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 5 de los de Sant Feliu de Llobregat , debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que se acuerda la guarda y custodia compartida de Ovidio con los mismos periodos de estancia con cada progenitor que establece la misma. El apelante satisfará en concepto de pensión alimenticia para Lucas la cantidad de 703,5€ y para Ovidio 1.407€, más todos los gastos extraordinarios, escolares y extraescolares de ambos, y se hará cargo de todos los gastos de Hilario ; se atribuye el uso de la vivienda que fuera familiar a la demandada hasta que finalice el sistema de guarda que se acuerda, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada'.

En data 15 de juliol de 2014 es va dictar una interlocutòria d'aclariment a la Sentència amb la següent part dispositiva:

'Aclarar el final del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia dictada por esta Sala en 20-5-2014 en el sentido de que donde dice 'de los demás gastos pactados' quiere decir 'los demás gastos peticionados', así como el Fallo en el sentido de que el apelante se hará cargo, además del pago de la pensión alimenticia de Lucas y Ovidio que se acuerda en la misma, del pago de todos los gastos ordinarios y extraordinarios de estudios, incluidos los de la Universidad, actividades escolares y extraescolares, seguros médicos, asistencia médico-sanitaria y teléfono móvil de ambos'.

Tercer.Contra aquesta Sentència, la representació processal del Sr. Anibal va interposar-hi un recurs de cassació i extraordinari per infracció processal. Per mitjà de la interlocutòria de 26 de gener de 2015, aquest Tribunal es va declarar competent i va admetre a tràmit els recursos de cassació i extraordinari per infracció processal interposats, que es van traslladar a la part contra la qual es recorre i al Ministeri Fiscal per formalitzar oposició per escrit en el termini de vint dies.

QUART.Per mitjà de la provisió de data 16 de març de 2015 es va tenir per formulada oposició al recurs de cassació i, d'acord amb l' art. 485 de la Llei d'enjudiciament civil, es va adiar per a la votació i decisió, que ha tingut lloc el 13 d'abril de 2015.

Ha estat ponent la Il ma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

Primer.Contra la Sentència dictada en data 20 de maig de 2014 i la interlocutòria d'aclariment de 15 de juliol de 2014 , dictades per la Secció 18a de l'Audiència Provincial de Barcelona en les actuacions d'apel lació núm. 174/13 seguides en el procediment de modificació de Sentència de divorci anterior i que es van substanciar entre Anibal i Penélope , la part actora va interposar-hi un recurs extraordinari per infracció processal i de cassació per interès cassacional.

La Sala va admetre tots els motius dels dos recursos presentats, mentre que la part demandada al lega en el seu escrit d'oposició problemes d'admissibilitat del recurs de cassació perquè entén, d'una banda, que el motiu únic invocat era la infracció de determinats preceptes del Codi civil de Catalunya i que el recurs no tenia claredat en la mesura que després el recurs es desenvolupava en quatre motius en els quals se citaven, en el primer i en el segon, sis articles del CCCat, tres en el tercer motiu i un en el quart.

Sortint al pas de tals afirmacions no apreciem que el recurs manqui de claredat com exposa la part contra la qual es recorre atès que, certament, l'únic motiu del recurs de cassació que admet el nostre dret així a l' article 2.2 de la Llei 4/2012 i a l' article 477.1 de la LEC 1/2000 és la infracció de les normes aplicables sens perjudici que en relació amb la infracció de normes de l'ordenament jurídic català sigui exigible, a més, que es justifiqui, en la forma requerida, l'interès cassacional del cas perquè el recurs pugui ser admès a tràmit.

Tampoc, en el supòsit analitzat, la citació de diversos preceptes del CCCat en diversos dels motius impedia l'admissió del recurs en la mesura que es tracta de preceptes homogenis i relacionats que poden ser citats en un mateix motiu.

Cal tenir present, a més, que com ja hem advertit en altres resolucions (així, STSJC 25.7.2013 o STSJC de 26 de febrer 2015 i les que s'hi citen), quan l'objecte del recurs es refereix a l'interès dels menors d'edat, com passa en el cas debatut, poden flexibilitzar-se els requisits d'admissió del recurs per comprovar si l'interès del menor ha estat preservat tenint en compte que la discussió sobre si s'ha aplicat o no una norma fonamentant la decisió en l'interès del menor pot presentar aspectes cassacionals, mentre que la delimitació de la realitat que determina en cada cas concret quin és l'interès del menor no en tindrà.

Un cop això establert, tot seguit examinarem en primer lloc el recurs extraordinari per infracció processal per abordar posteriorment l'examen del recurs de cassació tal com ordena la disposició final 16a de la LEC 1/2000 .

Recurs extraordinari per infracció processal

Segon.El recurs que formula la part actora es va articular en tres motius.

En el primer, a l'empara de l' article 469.1.2n i 4t de la LEC es denuncia la presumpta infracció de l' art. 218.2 de la mateixa Llei en relació amb l ' article 24.1 de la CE perquè el recurrent estima que la Sala ha incorregut en un error patent en l'apreciació de la prova en relació amb la manera en què ha disposat la forma d'exercir la guarda i custòdia compartida del fill menor dels litigants atès que no ha valorat les circumstàncies establertes en les lletres a, bi dde l' art. 233-11 , 1 del CCCat .

No obstant això, en el desenvolupament del motiu no es denuncia, clarament, cap error patent en la valoració de cap mitjà probatori concret per part de la Sala, sinó la ponderació per part d'aquesta dels elements que han de ser valorats judicialment per determinar la guarda i custòdia dels menors en els processos de separació o divorci i que queden recollits en l' art. 233-11 del CCCat , la qual cosa no constitueix, en realitat, matèria pròpia del recurs extraordinari sinó del de cassació, que, així mateix es formula amb el mateix objecte.

S'ha de tenir en compte que el que discuteix el recurrent no és el règim de guarda i custòdia del fill menor, que ja ha estat establert per la Sentència d'apel lació en forma compartida, que modifica la monoparental a favor de la mare anteriorment disposada, sinó el temps que ha fixat la Sala d'estades del menor amb cadascun dels seus progenitors, que a la pràctica suposa que l' Ovidio pernoctaria amb la mare 9 dies mentre que ho faria amb el pare únicament 5 en un període de dues setmanes, amb una tarda afegida cada 14 dies.

L'establiment de la guarda i custòdia compartida suposa que la Sala d'apel lació ha valorat que el pare es troba capacitat per assumir la custòdia del seu fill menor i que existeix la necessària vinculació afectiva d'aquest amb el pare i amb el seu nou entorn familiar, qüestions, per altra banda, que no van ser objecte de discussió en el litigi, com tampoc ho va ser la dedicació anterior del pare als fills.

És per tot això que el motiu del recurs extraordinari es desestima, sens perjudici del que posteriorment es dirà en resoldre el recurs de cassació.

TERCER.En el segon motiu del recurs extraordinari per infracció processal es denuncia, a l'empara de l' art. 469.1.2 de la LEC , la infracció de l' art. 218.2, així com de l ' art. 465.5 de la LEC en la mesura en què la Sala hauria incorregut en incongruència i en reformatio in peiusen incrementar en la Sentència i sobretot en la posterior interlocutòria d'aclariment, en perjudici del recurrent, les obligacions alimentàries imposades en primera instància sense que l'altra part hi hagués recorregut.

Per a la jurisprudència (per totes, STS de 10.12.2012 ) la congruència consisteix en la necessària conformitat que ha d'existir entre la decisió de la Sentència i les pretensions deduïdes en els escrits de demanda i contestació -no pas en els raonaments o argumentacions que s'hi facin- que constitueixen el seu objecte. La congruència es dóna allà on la relació entre aquests dos termes, decisió i pretensions processals, no està substancialment alterada, sense que l'esmentada relació respongui a una conformitat literal i rígida, sinó més aviat racional i flexible, atès que la finalitat de l' art. 218 de la LEC 1/2000 és la d'assegurar que tots els assumptes sotmesos a la decisió judicial arribin a una adequada solució, de manera que es posi així final al litigi i s'eviti que quedin sense resoldre qüestions que poguessin ser objecte d'una nova pretensió.

Tal com recorda l' STS 53/2015 de 18 de febrer , amb citació d'altres d'anteriors, la prohibició de la reforma pejorativa , aunque no esté expresamente enunciada en el artículo 24 de la Constitución , tiene una dimensión constitucional, pues representa un principio procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos que deriva, en todo caso, de la prohibición constitucional de la indefensión ( SSTC 54/1985, de 18 de abril, F. 7 ; 28/2003, de 10 de febrero, F. 3 ; 120/1989, de 3 de julio , etc.). Es, además, una proyección de la congruencia en el segundo o posterior grado jurisdiccional, que impide al órgano judicial ad quem exceder los límites en que esté plateado el recurso, acordando una agravación de la Sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste.

Per resoldre la qüestió que es planteja cal recordar que en la Sentència de divorci la modificació de la qual es va pretendre mitjançant la demanda, es va establir una pensió alimentària a càrrec del pare i a favor dels seus tres fills, llavors menors d'edat, de 4221 euros mensuals (una vegada actualitzada), i el pare, a més, es feia càrrec de les despeses extraordinàries dels fills tant si eren escolars, extraescolars o medicosanitàries no incloses en la mútua.

La Sentència de primera instància en relació amb aquest punt va suprimir un terç de la pensió alimentària atès que un dels fills havia arribat a la majoria d'edat i vivia amb el pare. La Sentència de segona instància, atès que que en el curs del procés el segon fill Lucas també hi havia arribat i, a més, havia decidit alternar les seves estades a casa del pare i de la mare per mesos, va disposar reduir a la meitat la seva pensió alimentària, que va quedar en la suma de 703,50 euros i mantenir la suma de 1407 euros al mes per al fill menor Ovidio .

Així mateix va disposar en la part dispositiva que el pare es fes càrrec de totes les despeses extraordinàries, escolars i extraescolars de tots dos.

De tal pronunciament podia entendre's sense dificultat (en els fonaments jurídics es feia referència a les despeses pactades) que no es modificava el sistema d'abonament de les despeses extraordinàries que al seu dia havien convingut els cònjuges i que s'havien mantingut en les sentències de separació i divorci dels litigants.

No obstant això, la defensa de l'avui recurrent va instar un aclariment -innecessari al nostre judici- perquè es concretessin els esmentats pagaments, la qual cosa va motivar un error per part de la Sala d'apel lació que, lluny d'especificar que les despeses pactades eren les extraordinàries de caràcter escolar o extraescolar i despeses mèdiques igualment extraordinàries, va entendre que el pare -que s'havia ofert a assumir directament els pagaments per als estudis, despeses mèdiques i de mòbil dels seus fills a canvi de reduir la pensió que abonava mensualment a la mare- havia d'abonar, a més de la pensió alimentària que satisfeia, les despeses ordinàries per estudis dels seus fills Lucas i Ovidio .

És cert, com diu la part contra la qual es recorre i hem declarat en l'STSJC de 26 de juliol de 2012, que el principi de congruència no opera amb la mateixa intensitat quan es tracta de resoldre sobre qüestions relatives als menors, però també ho és que la Sala no incrementa la pensió alimentària d'ofici, amb el corresponent raonament, sinó que incorre en un manifest error de comprensió del que l'avui recurrent pretenia en el recurs d'apel lació que no era una altra cosa que reduir la suma dinerària que anava lliurant a la mare per a la satisfacció de les despeses d'alimentació, roba i habitatge dels fills Lucas i Ovidio i pagar directament les despeses d'estudis ordinaris i extraordinaris dels dos fills, activitats extraescolars, despeses ordinàries de mútua mèdica i assistència mèdica sanitària extraordinària i telèfon mòbil de tots dos. D'aquesta manera la Sala, en la interlocutòria d'aclariment, va incrementar la quantia de la pensió que havia estat disposada per la Sentència de primera instància sense que l'altra part hagués recorregut contra tal pronunciament amb manifesta indefensió de la part recurrent.

El motiu, doncs, ha de ser estimat.

Quart.La mateixa sort ha de córrer l'últim motiu del recurs extraordinari que formula la part sobre la base del que disposa l' article 469.1 , 2n i 4t de la LEC , i en el qual es denuncia la presumpta infracció de l' art. 218.2 de la mateixa Llei en relació amb l ' article 24.1 de la CE .

En l'esmentat motiu s'afirma que la Sala no ha tingut en compte la variació que han experimentat els mitjans econòmics de la mare, la qual treballa a temps parcial percebent un salari net mensual d'uns 900 euros a més de tenir rendes d'un dels pisos de la seva propietat per un import, segons que va admetre, d'uns 700 euros al mes.

Certament, la Sentència impugnada, ni per rebutjar ni per tenir en consideració, al ludeix a la variació dels mitjans econòmics de la mare que, a diferència dels procediments anteriorment substanciats, actualment s'ha incorporat al mercat laboral amb un salari fix i, a més, disposa d'una renda d'uns 700 euros mensuals pel lloguer d'un pis de la seva propietat (m. 22 de l'acta del judici).

La Sentència no ha respectat l' article 218.2 de la LEC en tenir en compte únicament que els mitjans econòmics del pare no han canviat de manera substancial, qüestió d'altra banda pràcticament indiscutida, de conformitat amb el que es consigna en el foli 14 de l'escrit de la demanda, ometent injustificadament tota consideració de les possibilitats de la mare per contribuir actualment, juntament amb el pare, al sosteniment econòmic dels fills comuns.

Per contra, no apreciem cap infracció legal en relació amb les necessitats dels fills, ja que la demanda no es va basar en el fet que aquestes haguessin variat (excepte pel que fa a la majoria d'edat del Hilario i el seu canvi de domicili i la petició de guarda i custòdia compartida en relació amb els altres dos). ' El Sr. Anibal no pretende con este régimen abaratar el mantenimiento de sus hijos ', es llegeix en el foli 16 de la demanda, sinó de contribuir als aliments dels llavors menors en una altra forma (pagament directe d'alguna de les despeses, contribució en espècie per habitar en un habitatge propietat de tots dos, valoració dels ingressos de la mare, etc.).

Atesa l'estimació de dos dels motius del recurs extraordinari per infracció processal, no se n'imposaran les costes a cap de les parts.

Recurs de cassació

Cinquè.En el primer motiu del recurs de cassació es denuncien com a infringits diversos articles del llibre II del CCCat. Així, l'art. 211-6 relatiu al fet que l'interès superior del menor és el principi inspirador de qualsevol decisió que l'afecti ; l' art. 233-8 , 1 i 2 en relació amb el caràcter compartit de les responsabilitats parentals ; l' article 233-8,3 que imposa a l'autoritat judicial que atengui en el moment de decidir sobre les responsabilitats parentals, l'interès prioritari del menor i l' art. 233- 11 , 1 i 2 del CCCat en relació amb els criteris que s'ha de tenir en compte per determinar el règim i la manera d'exercir la guarda dels menors.

En el segon motiu del recurs es diuen infringits els mateixos articles.

Els dos motius fan referència als elements i criteris que han de ser tinguts en compte per establir i regular, quan no existeix acord entre els cònjuges, la coresponsabilitat parental. En el primer motiu s'invoca la Sentència d'aquesta Sala de 9.1.2014 pel que fa al valor que ha de donar-se als desitjos dels menors i s'indica que no existeix una altra Sentència que faci referència a aquest tema, i en el segon es fa al lusió a la vulneració de la doctrina d' aquesta Sala establerta en l'STSJC de 9 de gener i de 22 de maig de 2014 .

En el desenvolupament dels dos motius el recurrent combat que la Sala únicament hagi tingut en compte els desitjos del fill menor Ovidio (que va manifestar la seva voluntat de mantenir l' statu quoexistent i incrementar en un dia les estades amb el pare) i no hagi ponderat adequadament els altres criteris establerts a l'article 233-11,1, singularment els apartats a, bi g, així com el número 2 del mateix precepte, ja que va mantenir encara que amb nom diferent (abans guarda monoparental i ara guarda compartida) el sistema d'estades del pare amb el petit establert en la Sentència de primera instància, desatenent en forma injustificada i arbitrària els avantatges de l'exercici compartit de la guarda i custòdia que obligaria a assimilar els temps de permanència amb un o altre progenitor i la conveniència de la convivència entre els germans, ja que el més gran viu habitualment amb el pare i el segon alterna la seva habitació a casa de la mare i del pare segons la seva voluntat.

En l' STSJC de 9 de gener de 2014 ja vam tenir ocasió d'exposar el valor i la importància del tràmit d'audiència als menors quan s'han de dictar resolucions que els afectin.

En concret vam dir llavors que : 'La imprescindible audiència dels menors en el cas que tinguin suficient judici, i en tot cas si són majors de 12 anys, ve imposada per la Convenció de les Nacions Unides sobre els drets del nen de 20 de novembre de 1989, ratificada per Espanya per Instrument de 30 de novembre de 1990, esmentada abans ( art. 12); per l ' article 24 de la Carta dels drets fonamentals de la UE de l'any 2000; per l ' article 9 de la LO 1/1996, de 15 de gener , de protecció jurídica del menor; per l' article 770.4 de la LEC 1/2000; per la doctrina del TC que, en relació amb l' article 24.1 de la CE, ha establert que el nen que estigui en condicions de formar-se un judici propi té dret a ser escoltat en el procediment (judicial o administratiu) que l'afecti, especialment quan es tracti de l'adopció o modificació de les mesures relatives a la seva guarda i custòdia.

Pel que fa a la normativa catalana, el Codi de família ja disposava expressament que 'a l'hora de decidir sobre la cura dels fills i els altres aspectes a què fa referència l' article 76, l'autoritat judicial ha de tenir en compte preferentment l'interès dels fills i, abans de resoldre, ha d'escoltar els de dotze anys o més, i els de menys, si tenen prou coneixement ' ( art. 82.2 del CF ), i el mateix es disposa ara en la Llei 14/2010, de 27 de maig, dels drets i les oportunitats en la infància i l'adolescència, en relació amb 'els infants i adolescents, d'acord amb llurs capacitats evolutives i amb les competències assolides, i en qualsevol cas a partir dels dotze anys' (art. 7.1 ).

L' article 233.11.1.e del CCCat diu, en relació amb els procediments de nul litat, separació o divorci, que, per establir el règim de guarda i custòdia, cal tenir en compte, entre d'altres criteris, 'l'opinió expressada pels fills', sense precisar-ne l'edat, tot i que l'article 211-6.2 ja havia establert que 'el menor d'edat, d'acord amb la seva edat i capacitat natural i, en tot cas, si ha complert dotze anys, té dret a ésser informat i escoltat abans que es prengui una decisió que afecti directament la seva esfera personal o patrimonial.'

El dret del menor a ser escoltat abans de prendre una decisió que el pugui afectar no significa, no obstant això, que la seva opinió o la seva voluntat hagin de ser determinants en la resolució que s'adopti. El seu criteri s'ha de tenir en compte però no pot erigir-se en element decisori. En un altre cas s'incorreria en el risc de convertir els menors en subjectes i en objectes de la disputa dels seus pares.

Així ho determina amb claredat l'article 233-11.1 que obliga a una ponderació conjunta dels criteris tinguts en compte, i l'únic que preval és el de l'interès superior del menor (211-6.1)'.

Llavors vam considerar, també, que no escau desconèixer els desitjos dels menors, sempre que: a) la seva opinió sigui lliurement emesa i la seva voluntat correctament formada, no mediatitzada o interferida per la conducta o la influència d'algun dels pares; b) que les seves raons siguin atendibles perquè no estan inspirades en criteris de comoditat o benestar a curt termini, i c) que no estigui desaconsellada per l'especial incidència d'altres criteris amb els quals, segons la norma, ha de ser ponderada conjuntament l'opinió dels menors.

En aquest sentit cal esmentar, també, la recent ratificació per part de l'Estat del Conveni europeu sobre l'exercici dels drets de l'infant fet a Estrasburg el 25 de gener de 1996 (BOE de 21 de febrer de 2015), encara no aplicable al cas, on es reitera la necessitat de consultar els menors, i a tenir degudament en compte la seva opinió (art. 6) dotant-los dels instruments processals necessaris per fer-ho.

Finalment escau recordar, com ja vam fer en l'STSJC de 2.10.2014, amb citació d'altres anteriors, que l'anomenada 'custòdia compartida' o conjunta pels dos progenitors presenta indubtables avantatges per a l'evolució i desenvolupament de l'infant en les situacions de conflicte familiar produït per la ruptura matrimonial, en la mesura que evita l'aparició dels 'conflictes de lleialtats'dels menors envers els seus pares, afavoreix la comunicació d'aquests entre ells, encara que no serveixi per disminuir les diferències entre ells -tampoc no pot afirmar-se que les accentuï- i, en fi, coadjuva, d'una banda, a visualitzar la ruptura matrimonial com un conflicte en el qual no existeixen vencedors i vençuts ni culpables i innocents, i, d'una altra, a concebre el repartiment equilibrat de càrregues derivades de la relació paternofilial com alguna cosa consubstancial i natural, i no pas com una cosa eventual o accidental, de manera que s'afavoreix la implantació en els fills de la idea de la igualtat de sexes.

SISÈ.Això exposat, escau dir que no és possible en abstracte donar un pes específic o un valor jurídic determinat a una o altra de les circumstàncies previstes en l' article 233-11 , 1 del CCCat , ja que, tal com ordena la norma, totes han de ser ponderades conjuntament i el límit de la revisió cassacional és, precisament, la raonabilitat de la decisió presa així com la seva justificació.

En el cas de l' STSJC de 9.1.2014 , el supòsit de fet no era anàleg al present, ja que en aquell supòsit el que es pretenia era passar d'una custòdia compartida a una custòdia monoparental, i la Sala va exposar les raons per les quals no va atendre amb caràcter prioritari al desig manifestat del menor.

En aquest cas, per resoldre adequadament la qüestió debatuda cal tenir en consideració, com abans hem dit, que la Sala ja va estimar com la cosa més convenient per a l'interès del menor l'establiment de la guarda i custòdia compartida, i la controvèrsia radica en la manera de portar-la a terme.

Aquesta Sala ja s'ha pronunciat en les STSJC de 31.7.2008 i 3.3.2010 respecte que la guarda i custòdia compartida no suposa necessàriament que els temps de permanència amb un o un altre progenitor siguin idèntics.

No obstant això, tampoc resultaria raonable, com posa de manifest el Ministeri Fiscal en el seu informe que, sense la pertinent justificació, la distribució d'estades amb un progenitor o l'altre no estigués prou equilibrada si es volen maximitzar els beneficis d'un sistema conjunt o coresponsable de la parentalitat. L'esmentat sistema estén a garantir als fills la possibilitat de gaudir de la presència d'ambdós progenitors, malgrat la ruptura de les relacions de parella, de manera que constitueix el model de convivència que més s'acosta a la forma de viure dels fills durant el matrimoni de parella dels seus pares. Alhora també assegura als pares la possibilitat de continuar exercint els seus drets i obligacions inherents a la potestat o responsabilitat parental i de participar en igualtat de condicions en el desenvolupament i creixement dels seus fills.

D'aquesta manera, en el cas analitzat, no s'ha justificat degudament el manteniment del règim d'estades de la Sentència de primera instància, pensat per a una custòdia monoparental, en establir el sistema de guarda i custòdia compartida, ja que ni tan sols respecta els desitjos del menor, el qual va manifestar que no tenia cap inconvenient a incrementar un dia les estades amb el pare respecte del sistema que en la pràctica ja regia en aquell moment per acord extrajudicial dels litigants i que consistia en setmanes alternes de dijous a la sortida de l'escola a dimarts a l'entrada a l'escola.

Els desitjos del menor (que no es va pronunciar a favor de les estades setmanals que pretén el pare) han de ser respectats en la mesura en què: a) es refereixen no tant al règim de guarda i custòdia sinó a la manera de portar-la a terme i b) no perjudiquen el seu interès, ja que el menor pernoctaria, incrementant un dia les estades amb el pare, 8 dies amb la mare i 6 amb el pare de cada 14 dies, tenint en compte que la mare té més temps lliure que el pare per atendre el menor atès que treballa únicament als matins.

Això no suposa contravenir l' art. 233-11 , 2 del CCCat , ja que ha de ponderar-se que els germans són ja majors d'edat, el més gran viu amb el pare pel seu propi desig i conveniència i el menor alterna les estades entre la casa del pare i de la mare segons la seva voluntat, amb la qual cosa no s'impedeix que l' Ovidio mantingui la deguda relació amb els seus germans.

En el cas que els dimecres siguin festius el pare ha d'anar a buscar el menor a casa de la mare al matí en lloc de l'escola.

A més, tenint en compte l'edat actual de l' Ovidio , aquest podrà visitar lliurement el pare una tarda per setmana respectant els horaris de l'activitat escolar i el de les activitats extraescolars que si s'escau realitzi. En cas de conflicte en relació amb l'esmentada tarda, ha de resoldre el jutge de l'execució.

S'estimarà doncs el recurs de cassació en la forma abans indicada, i pel que fa a la resta (vacances d'estiu, Setmana Santa i Nadal) s'ha de mantenir el sistema de relacions paternofilials de la manera com es feia.

SETÈ.En el tercer motiu de cassació es denuncia la infracció dels articles 233-10-3 , 237-7 , 1 i 237-9 , 1 en relació amb l ' article 231-5,1 del CCCat , tots ells relatius als criteris per establir la pensió alimentària dels fills, incidint en la incongruència ja denunciada pel que fa a l'increment de la contribució del pare en els aliments dels fills imposada en la Sentència i en la interlocutòria d'aclariment de la sala d'apel lació -incongruència ja estimada per via del recurs extraordinari per infracció processal- i en l'absència de proporcionalitat i respecte al binomi necessitat i possibilitat que la jurisprudència d' aquesta Sala exigeix en les sentències de 60/2012 de 18 d'octubre i 68/2013 de 28 de novembre .

En el quart motiu del recurs de cassació es diu infringit l' article 233-10 , 3 del CCCat en relació amb els articles 233-8,1 i 236-17,1 del mateix cos legal, també referits als aliments dels fills i a la seva administració, i es demana que es fixi com a doctrina que en el règim de guarda i custòdia compartida els progenitors tenen el dret d'assumir directament el pagament de les despeses dels fills menors atès el caràcter compartit de les responsabilitats parentals, dret que ha estat negat en la Sentència d'apel lació que manté el sistema d'administració dels aliments dels fills per part de la mare tal com es feia quan el règim de guarda era monoparental.

Per la seva intima connexió els dos motius es resoldran conjuntament, tenint en compte que s'han estimat el segon i tercer motius del recurs extraordinari per infracció processal ( DF 16 de la LEC ).

VUITÈ.En relació amb la quantia dels aliments dels fills, tant en les sentències que cita el recurrent com en l' STSJC de 30.5.2013 , hem declarat que segons l' article 236-17 del CCCat són els progenitors en virtut de les seves responsabilitats parentals els qui han de tenir cura dels fills, prestar-los aliments en el sentit més ampli, conviure-hi, educar-los i proporcionar-los una formació integral.

El contingut del deure d'aliments queda definit en l'art. 237-1, segons el qual: 'S'entén per aliments tot el que és indispensable per al manteniment, l'habitatge, el vestit i l'assistència mèdica de la persona alimentada, i també les despeses per a la formació si aquesta és menor i per a la continuació de la formació, un cop assolida la majoria d'edat, si no l'ha acabada abans per una causa que no li és imputable, sempre que mantingui un rendiment regular. Així mateix, els aliments inclouen les despeses funeràries, si no estan cobertes d'una altra manera.'

Si les persones que han de prestar els aliments són més d'una, d'acord amb l' art. 237-7 del CCCat l'obligació ha de distribuir-se entre elles en proporció als seus recursos econòmics i possibilitats. Criteri que es reafirma a l'article 237-9 quan per fixar la quantia dels aliments diu que es determina en proporció a les necessitats de l'alimentat i als mitjans econòmics i possibilitats de la persona o persones obligades a prestar-los.

D'una altra banda, segons que disposa l'art. 233-10,3 del mateix cos legal, la forma d'exercir la guarda dels menors, en el cas de separació o divorci dels pares, no altera el contingut de l'obligació d'aliments cap als fills comuns encara que hagi de ponderar-se el temps de permanència dels menors amb cadascun dels progenitors i les despeses que cadascun d'ells hagi assumit pagar directament.

Aquesta última disposició resulta conforme amb la jurisprudència d' aquesta Sala exposada en les STSJC 29/2008, de 31 de juliol ; 9/2010, de 3 de mar ç o 38/2013, de 30 de maig , segons la qual en el cas de guarda compartida no cessa l'obligació d'aliments en funció de les necessitats del menor o menors i possibilitats dels pares, per la qual cosa en el cas que s'acrediti que la capacitat econòmica d'un dels progenitors és molt superior a la de l'altre per evitar que les possibles desigualtats econòmiques puguin alterar l'estabilitat del menor i incidir en les seves preferències, es pot optar per compensar la menor capacitat econòmica d'un d'ells per un sistema de compte comú o per l'establiment d'una pensió d'aliments a favor del menor lliurada al progenitor que tingui una menor capacitat econòmica, i això encara que el temps de permanència amb els fills/filles sigui idèntic.

D'una altra banda, la necessitat de guardar el binomi necessitat- possibilitat ha estat recollida en nombroses sentències d'aquesta Sala, tant les que cita el recurrent en el seu recurs, com en altres, per totes STSJC 24/2009 de 25 de juny, en la qual pot llegir-se que: 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi 'necessitat' de qui ha de rebre'ls i 'possibilitat' de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i fins i tot les rendes i el seu patrimoni...'

NOVÈ.Un cop exposat això, escau cassar el pronunciament de la Sentència d'apel lació pel que fa als aliments dels fills Lucas i Ovidio en la mesura que:

la Sentència, integrada per la posterior interlocutòria d'aclariment, incrementa injustificadament (com hem vist en estimar el recurs extraordinari per infracció processal) la contribució del pare, en imposar-li mantenint la pensió alimentària en el seu moment acordada amb el sistema de guarda monoparental (que solament excloïa el pagament de les despeses extraordinàries) el pagament de les despeses ordinàries mèdiques i escolars i de telefonia mòbil dels fills.

Tampoc no va tenir en compte que la mare ha accedit al mercat laboral i que té rendes del seu patrimoni, i que per tant encara que les possibilitats econòmiques del pare siguin molt superiors, també ha de contribuir als aliments dels fills atès que s'han modificat les circumstàncies anteriors tal com vam exposar en estimar el recurs extraordinari per infracció processal.

En un sistema de guarda i custòdia compartida no existeix un cònjuge 'administrador' en exclusiva dels aliments dels fills, per la qual cosa, d'acord amb l' article 233-10 , 3 CCCat , per establir l'import de la pensió d'aliments pot i i s'ha de tenir en consideració, a més dels períodes en què els tingui cadascun, els pagaments que un dels cònjuges s'hagi ofert a fer directament, per la qual cosa, encara que no existeixi una forma predeterminada per la llei per portar a terme l'administració dels aliments dels fills en aquesta forma de guarda, per la qual cosa cal atenir-se a les circumstàncies de cada cas, tampoc no existeix cap impediment, sinó expressa previsió legal perquè els progenitors satisfacin directament algunes despeses, solució que ja vam admetre en l'STSJC de 5.9.2008.

És per això que la pretensió del pare de fer pagament directe de les despeses d'educació, ordinàries o extraordinàries, activitats extraescolars, mútues mèdiques i despeses per assistència sanitària no compreses per les mútues i telefonia mòbil dels seus fills no va haver de ser rebutjada per la Sala d'apel lació sense motiu ni cap explicació.

Un cop això establert atès el desequilibri entre els ingressos econòmics d'un progenitor i l'altre, admès pel demandant -que va oferir abonar a la mare 450 euros per cada fill-, aquest haurà de contribuir mentre els fills siguin amb la mare a pagar la manutenció, la roba, els subministraments i les despeses de l'habitatge (l'ús del qual per acord entre les parts manté la mare fins que finalitzi el sistema de guarda disposat i que són molt elevades ateses les característiques de l'habitatge), així com altres de difícil quantificació com ara oci, farmàcia, desplaçaments, etc.

Per a això aquesta Sala estima prudent, atès el nivell econòmic de la família, quantificar la pensió per al fill Lucas , ja major d'edat, en 650 euros al mes i en 750 euros respecte del menor Ovidio , que passarà una mica més de temps amb la mare.

La pensió ha de ser ingressada i actualitzada de la mateixa forma que es feia amb la pensió anterior.

DESÈ.No imposem les costes del recurs de cassació atès que s'ha estimat ( articles 394 i 398 LEC 1/2000 ).

Fallo

La Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya decideix:

ESTIMAR EN PART el recurs extraordinari per infracció processal plantejat.

ESTIMARel recurs de cassació formulat contra la Sentència de data 20 de maig de 2014 i la interlocutòria d'aclariment de 15 de juliol de 2014 ; CASSARel pronunciament d'aquesta relatiu a les estades del menor Ovidio amb el demandant i la pensió d'aliments establerta en la Sentència i en la interlocutòria en relació amb els fills Lucas i Ovidio , pronunciaments que queden substituïts pels següents:

1. Els períodes d'estada del fill menor Ovidio amb el seu pare (llevat que les parts arribin a un altre acord) són de setmanes alternes, des de dimecres a la sortida del centre escolar fins a dimarts al matí, que l'hi ha de reintegrar, tret que dimecres sigui festiu, cas en què l'ha d'anar a buscar a casa de la mare a les 10 del matí A més, el menor pot relacionar-se amb el seu pare una tarda a la setmana fins a les 21 hores, respectant els horaris de la seva activitat escolar i extraescolar. Posat cas que es plantegin conflictes en relació amb la tarda, ha de decidir el jutge de l'execució.

2. El pare ha de pagar directament les despeses ordinàries i extraordinàries derivades dels estudis dels seus fills, activitats escolars i extraescolars, assegurança mèdica, assistència mèdica sanitària i consum de telefonia mòbil.

3. Cada progenitor s'ha de fer càrrec del pagament de les despeses relacionades amb la manutenció, aliments, roba i pagament de despeses i subministraments de l'habitatge, oci, desplaçaments, etc., dels fills Lucas i Ovidio mentre els tinguin en companyia seva en cadascun dels habitatges.

4. Com a contribució a aquestes despeses, mentre els fills es trobin en companyia de la mare, el pare ha d'abonar una pensió mensual de 650 euros en relació amb el Lucas i de 750 euros en relació amb l' Ovidio , quantitats que s'han d'actualitzar anualment conforme a les variacions de l'IPC i que han de ser ingressades de manera anticipada pel Sr. Anibal en el compte corrent de la Sra. Penélope entre els dies 1 i 5 de cada mes.

Es manté pel que fa a la resta la Sentència objecte d'apel lació.

No imposem les costes dels dos recursos.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts personades i, juntament amb un testimoniatge, remeteu el rotlle i les actuacions a la Secció indicada de l'Audiència.

Així, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ. Avui han signat i publicat aquesta Sentència els magistrats d'aquesta Sala que l'han dictat. En dono fe.