Sentencia Civil Nº 287/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 637/2011 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 637/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SABADELL (ANT.CI-1)

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773LEC NÚM. 784/2008

S E N T E N C I A Nº 287/2012

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de abril de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773Lec , número 784/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Sabadell (ant.CI-1), a instancia de D. Carlos Daniel , incomparecido en esta alzada, contra Dª. Yolanda , representada por el procurador D. JESUS MILLAN LLEOPART y dirigida por el letrado D. DAVID GRANADOS BONILLA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de julio de 2010, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dº Carlos Daniel representado por contra Dª Yolanda por el Procurador de los Tribunales Dº Roberto Albi Visus DEBO DECLARAR Y DECLARO no aprobándose el Convenio Regulador aportado por las partes por los motivos anteriormente expuestos. Se requiere a las partes en los términos del Art. 777.7 de la lec para que en el plazo de 10 días propongan un nuevo convenio. Sin expresa declaración sobre costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria dejó transcurrir el plazo sin hacer oposición alguna; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de abril de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en la cuestión debatida.

Primero.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, no aprueba el convenio regulador del divorcio y concede el plazo previsto en el artículo 777.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) para que las partes hagan una nueva propuesta. La ex esposa apela la sentencia y pide la aprobación del convenio. El ex esposo no se ha opuesto a la apelación.

El recurso ha sido interpuesto directamente contra la sentencia, sin esperar al auto previsto en el dictado artículo, que no ha sido dictado en ausencia de nueva propuesta. Ello no es óbice para resolver el fondo de la apelación, pues lógicamente el auto no haría sino ratificar el criterio de la sentencia.

Por otra parte, debe destacarse que la sentencia omite en su parte dispositiva la declaración de divorcio (además de otras omisiones formales), defecto que no ha sido señalado por la apelante pero que debe ser subsanado en esta alzada por economía procesal.

Segundo.- La sentencia apelada ignora el derecho civil catalán, aplicable tanto por el criterio de territorialidad ( artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya ) como por las normas de conflicto de leyes ( artículos 9 , 107 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil. Las propias partes señalan en el convenio su vecindad civil catalana y el régimen catalán de separación de bienes.

Precisamente esa separación de bienes centra el motivo para la ausencia de aprobación del convenio, pues dice la sentencia apelada que en él "se contiene una auténtica liquidación de régimen económico matrimonial en el que solicitan mediante la aprobación del mismo una extinción de comunidad de bienes [y] la misma debe ser realizada bien en el proceso declarativo correspondiente o bien vía notarial".

Tercero.- Resulta improcedente no aprobar la totalidad del convenio por la inclusión en él de una división de bienes que no se considera posible en ese marco procesal. El convenio, además de las declaraciones oportunas, contiene pactos sobre poderes, ajuar, pensiones y compensación económica del artículo 41 del Codi de família de Catalunya (CF ), cuya procedencia procesal no puede ser puesta en duda, ni de hecho se pone, pues se ignora. Cuando menos, la sentencia debió pronunciarse sobre la aprobación de todos esos pactos, al margen del pacto divisorio.

Pero además, en el momento de la reconversión del procedimiento contencioso en consensual, marzo de 2010, estaba vigente el artículo 77 CF (convenio regulador), que remite al artículo 76 CF , sobre aspectos a regular en los casos de divorcio o separación o nulidad matrimoniales consensuales, entre los que, además de los aspectos antes citados, está en su punto 3.e) "la liquidación, si es el caso, del régimen matrimonial, y la división de los bienes comunes, de acuerdo con lo que establece el artículo 43."

La sentencia apelada no aplica ese precepto, ley formal que debió aplicarse o cuestionarse ante el Tribunal Constitucional. Al ignorar el precepto totalmente, ni se aplica ni se cuestiona.

En el momento de dictar la presente sentencia, la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de febrero de 2012 ha declarado inconstitucional el artículo 43.1 CF , que prevé la inclusión procesal de la división de bienes comunes en los pleitos matrimoniales contenciosos, al que a su vez remite el artículo 76 CF . Sin embargo, el Tribunal Constitucional no ha declarado la inconstitucionalidad del artículo 76 CF , como podía según el artículo 39.1 de su Ley Orgánica, de manera que esa omisión debe interpretarse como limitación de la inconstitucionalidad a los supuestos de procesos contenciosos iniciados antes del 1 de enero de 2011, fecha en al que entró en vigor el artículo 232-12 del Codi Civil de Catalunya .

No existiendo óbice procesal ni sustantivo para la aprobación del convenio, procede hacerla en esta alzada.

Cuarto.- La estimación parcial de la apelación, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la ausencia de oposición comportan la improcedencia de hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando totalmente la apelación interpuesta por Doña Yolanda , contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº UNO de SABADELL , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Don Carlos Daniel , debemos subsanarla y revocarla y así lo hacemos en los siguientes términos:

1) Declaramos disuelto por divorcio, desde la fecha de la sentencia apelada, el matrimonio formado por Doña Yolanda y Don Carlos Daniel .

2) Aprobamos el convenio regulador de 17 de marzo de 2010, cuyo texto es el siguiente:

"PRIMERO.- DIVORCIO. CESE DE LA CONVIVENCIA. Ambas partes acuerdan su divorcio, autorizándose recíprocamente a residir en diferentes domicilios y en el que cada uno de ellos elija libremente, pudiendo cambiar de domicilio con entera libertad y sin consentimiento por parte del otro cónyuge; obligándose asimismo a no inmiscuirse en la vida privada de la otra parte y a guardarse respeto mutuo y observar una conducta correcta en las relaciones derivadas del presente Convenio, cesando asimismo la presunción de convivencia del matrimonio.

SEGUNDO.- DE LA REVOCACIÓN DE CONSENTIMIENTOS Y DE PODERES. Asimismo acuerdan que, para el caso de ser necesario, se revoquen los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado al otro, cesando así la posibilidad de vincular los bienes privativos de otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

TERCERO.- TITULARIDAD Y USO DE LA VIVIENDA CONYUGAL. El último domicilio conyugal, es el sito en esta ciudad, CALLE000 , núm. NUM000 , NUM001 - NUM002 . Dicho inmueble es de protección oficial y esta situado "en la planta NUM001 del edificio situado en Sabadell, PLAZA000 números NUM001 , NUM002 y NUM003 y CALLE000 números NUM004 , NUM000 y NUM005 . Se accede a esta entidad por la escalera que tiene el número NUM000 de la CALLE000 . A esta vivienda se la considera, en el proyecto, como tipo EM. Consta de cocina, comedor sala, tres dormitorios, un baño, recibidor y pasillo distribuidor. Además tiene un lavadero (de trs metros y setenta y seis decímetros cuadrados) y una terraza (de ocho metros y treinta decímetros cuadrados). Tiene una superficie últil interior de setenta y tres metros y nueve decímetros cuadrados, y contando los elementos exteriores su superficie útil computable es de setenta y nueve metros y doce decímetros cuadrados. La superficie construida es de noventa y tres metros y cincuenta y trs decímetros cuadrados. Limita: al frente con el rellano de la escalera, caja del ascensor y escalera y con la vivienda puerta NUM001 de esta misma escalera y planta; por la izquierda, entrando, con el vuelo de la PLAZA000 , a la derecha con el vuelo de la zona comunitaria que sale a la CALLE000 ; y al fondo con la vivienda puerta NUM001 de esta misma plata, de la escalera número NUM004 ". Dicha vivienda tiene aneja la plaza de parking número NUM006 , situada en la planta NUM007 del edificio, que tiene una superficie útil de 10 m2 y 75 dm2. La propiedad les pertenece a los comparecientes al 50% en virtud de escritura de compraventa otorgada ante el Notario DON JOAN BOSCH BOADA, de fcha 17 de Diciembre de 2005. Se encuentra inscrito en el Registro de la Propiedad de Sabadell, en el Libro NUM008 , Tomo NUM009 , Folio NUM010 , Finca núm. NUM011 . En cuanto a los bienes relacionados ambos cónyuges establecen de común acuerdo las siguientes estipulaciones:

I. En cuanto a la titularidad de las referidas fincas, el Sr. Carlos Daniel cede su mitad a la Sra. Yolanda , quien se adjudica el 100% de dichas propiedades, pasando desde este momento a ser su legal propietario. Por ello, el Sr. Carlos Daniel se compromete a realizar las gestiones oportunas ante la Generalitat de Catalunya y organismo oficiales para comunicar la cesión de la propiedad a favor de la Sra. Yolanda .

II.- En compensación por dicha cesión, Doña Yolanda entrega a Don Carlos Daniel , la cantidad de DIECIOCHO MIL EUROS (18.000,00,- EUROS). El pago se realizará en cuanto al 50%, es decir 9.000 euros (nueve mil euros) a la firma del presente convenio, sirviendo éste como la más cabal carta de pago. Por lo que se refiere al 50% restante, es decir, la cantidad de otros 9.000 euros (nueve mil euros), se abonarán en el mismo momento en el que se ratifique el convenio ante el Juzgado.

III.- Siendo la Sra. Yolanda la titular de dichas propiedades y constando el Sr. Carlos Daniel como deudor en el préstamo hipotecario que fue solicitado para la adquisición de dichas propiedades en la entidad bancaria Caixa de Sabadell, núm. de préstamo NUM012 , mediante el presente documento, la esposa se compromete a devolver íntegramente el importe total de la hipoteca y a realizar cuantas gestiones sean oportunas para desvincular al Sr. Carlos Daniel del préstamo hipotecario, obligándose si fuese necesario a realizar ante notario dicha cesión. Asimismo, se manifiesta que nada se deben ni adeudan los cónyuges entre sí por este concepto. A tal efecto, se una a este convenio copia de la notificación expedida por la Direcció General de Promoció de L'Habitatge, de fehca 23 de diciembre de 2009, que autoriza al esposo a transmitir la mitad indivisa de la finca y sus anexos a la Sra. Yolanda ; y asimismo, copia del certificado expedido por la entidad Caixa de Sabadell, que acredita que la esposa está tramitando con esta entidad la subrogación de la hipoteca que grava la vivienda que nos ocupa. A tales efectos la Sra. Yolanda tendrá un plazo máximo de tres meses, que comenzará a computar desde el mismo momento que por el Juzgado se dicte la Sentencia de Divorcio, momento a partir del cual la Sra. Yolanda deberá desvincular al Sr. Carlos Daniel del préstamo hipotecario (Caixa de Sabadell, núm. del préstamo NUM012 ), bajo condición resolutoria de la cesión de la prpiedad.

Esta condición es indispensable quedando supeditada la cesión de la propiedad a la subrogación y/o novación íntegra de la hipoteca por parte de la Sra. Yolanda , dejando al Sr. Yolanda libre de la carga hipotecaria, y todo ello derivado de la adjudicación del inmueble a favor de la Sra. Yolanda .

CUARTO.- MOBILIARIO, AJUAR FAMILIAR Y BIENES DE COMUN. LIQUIDACIÓN DEL PATRIMONIO CONYUGAL. En el momento de la separación el esposo retiró todas sus ropas y enseres personales. En cuanto a los bienes de los que eran titulares los comoparecientes ya han sido repartidos por lotes entre los cónyuges de común acuerdo, sin tener ninguno de ellos nada más que pedir ni reclamar por dicho concepto.

Asimismo, los consortes carecen de más bienes en común, haciendo suyos los bienes de los que son titulares.

QUINTO.- PENSIONES ENTRE LOS CÓNYUGES (ALIMENTICIA Y COMPENSATORIA). Toda vez que ambos cónyuges disponen de medios y recursos suficientes, y que la separación no ha producido en ninguno de ellos desequilibrio ni perjuicio económico en relación con la posición del otro, renuncian expresamente a fijar pensión de clase alguna, ni la compensatoria del artículo 84 de la Ley 9/1998 de 15 de Julio del Codi de Familia, ni la compensación económica del artículo 41 del mismo cuerpo legal , ni tampoco la pensión de alimentos derivada del artículo 259 y siguientes del referido Codi de Familia, en relación a los alimentos entre parientes o de los que, en todo caso, puedan resultar aplicables y se deriven del Código Civil .

En cualquier caso, ambas partes desean manifestar que no se deben nada por ningún concepto.

SEXTO.- DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. El régimen económico matrimonial que rige las relaciones patrimoniales de los cónyuges es el de separación de bienes, previsto en los artículos 37 y siguientes del Codi de Familia, por lo que no existiendo ningún bien en común del matrimonio, no procede efectuar liquidación alguna.

SÉPTIMO.- CONSENTIMIENTO PARA INICIAR EL PROCEDIMIENTO. En los términos que anteceden, dejan los cónyuges otorgantes establecida la presente propuesta, que tendrá valor de Convenio Regulador de Divorcio, a los efectos prevenidos en los artículos 76 y siguientes del Codi de Familia, y supletoriamente en los artículos 86 en relación al artículo 81 del Código Civil .

Asimismo, los esposos prestan su consentimiento para solicitar ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sabadell, la convensión del procedimiento de divorcio contencioso nº 784/2008, al procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, y tras los trámites establecidos en el Libro IV, Título I, Capítulo IV, Artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se comprometen a ratificar sus voluntades aquí prestadas cuando sean citados para ello, y prestarse la colaboración necesaria para obtener la correspondiente resolución judicial."

Confirmamos la ausencia de condena en costas de primera instancia, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso, salvo el que pueda interponer en interés de ley el Ministerio Fiscal, a cuyo efecto le será notificada.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.